Sentencia Penal Nº 111/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 917/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta. BILBAO

Rollo Abreviado nº 917/09- 6ª

Causa nº 99/09

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 111/10

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADA Dª MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 3 de Febrero de 2010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 99/09 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito continuado de CONDUCCIÓN TEMERARIA, ATENTADO , contra Alfonso , nacido en Bilbao (Bizkaia) el 26-05-1971, hijo de Andres y Ana Mª, titular del DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Carlos Salgado Nuñez y defendido por el letrado Sr. Mendez García; siendo parte acusadora, EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 (Bilbao), se dictó con fecha 8 de Junio de 2009 sentencia en la que se declaran probados los siguientes Hechos: "Son hechos probados y así se declara que hacia las 06,50 horas del día 15 de mayo de 2007, Alfonso , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , A) se dirigió al Depósito Municipal de Zorrozaurre de la Villa de Bilbao, con el fin de recuperar su vehículo, A3, color negro, matrícula KE-....-KV , de su propiedad, y pese a que los Agentes de la Policía Municipal de la Villa le habían indicado que tenía que esperar a llevárselo, puesto que había dado positivo en la prueba de alcoholemia, en concreto 0,27 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, el acusado, con ánimo de ocasionar un menoscabo en la barrera de salida del recinto , que estaba abatida, la embistió con el coche y abandonó el lugar, ocasionando unos daños en la misma, por importe de 364,7 euros, por los que su propietario , la entidad "Pavigom S.A.", reclama. B) A continuación el acusado, que esquivó un coche policial que avisado desde el Depósito, intentó bloquear la vía poniéndose en posición oblicua con las luces encendidas, al verse perseguido por los Agentes actuantes, comenzó una huída,por la calle Ribera de Zorrozaurre, y para ello,y pese a haber dado positivo en la prueba de alcoholímetro, lo hizo a gran velocidad, desatendiendo la señalización de la vía, rebasando varios pasos de peatones elevados, llegando incluso a perder el contacto de las ruedas con el asfalto, obligando a frenar a los demás conductores que circulaban por el interior de la rotonda del "Euskalduna" y poniendo en peligro la vida de otro conductor, al invadir su carril para adelantar al camión de la basura,haciéndolo a gran velocidad, en la calle Ribera de Deusto, y obligando a aquél a apartarse, para evitar una colisión frontal, en un hueco de estacionamiento.C) Finalmente en la C/Urquijo, los Agentes consiguieron situar el vehículo patrulla delante del que conducía el acusado, con el fin de lograr que aminorara la velocidad y parara. Una vez detenidos ambos vehículos , cuando los Agentes se disponían a salir del coche policial, el vehículo del acusado golpeó a aquel, sin que hay quedado probado que lo hiciera deliberadamente.

Como consecuencia de estos hechos el Agente con nº profesional NUM001 sufrió lesiones consistentes en un cervicalgia; siendo necesaria para su curación además de un collarín cervical, tratamiento rehabilitador, por las que no reclama. También sufrió lesiones el Agente nº NUM002 , contusión cervical y en el hombro izquierdo, con marca eritematosa lineal en muñeca izquierda que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa por las que tampoco reclama. El coche patrulla sufrió daños por los que su titular no formula reclamación alguna".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: PRIMERO.- Condeno a Alfonso como autor de una falta de daños a la pena de MULTA DE VEINTE DÍAS a razón de 6 euros/día , con aplicación del artículo 53 CP .

SEGUNDO.- Condeno a Alfonso como autor de un delito contra la seguridad del tráfico en su modalidad de conducción temeraria, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES DURANTE TRES AÑOS.

TERCERO.- Condeno a Alfonso como autor de un delito de resistencia a agentes de la autoridad en concurso con una falta de lesiones, por el delito a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta la pena de MULTA DE CINCUENTA DÍAS, a razónde 6 euros/día,con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago, absolviéndole del delito de atentado y del delito de lesiones dolosas por los que venía siendo acusado.

CUARTO.- Condeno a Alfonso como autor de una falta de lesiones de menor gravedad causadas por imprudencia grave a la pena de MULTA DE DOS MESES, a razón de 6 euros, con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago. TERCERO .- Impongo al condenado el pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Alfonso en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se mantienen los así consignados en la sentencia de instancia, a excepción de la referencia al grado de alcohol en aire expirado (0,27 mgrs/litro) que se suprime del relato.

Fundamentos

Son varios los motivos aducidos por la apelante en solicitud de revocación de la sentencia de instancia: 1.- plantea que la sentencia contiene, en el apartado de hechos probados, expresiones que predeterminan el fallo, y que la doctrina y jurisprudencia han cuestionado; 2.-seguidamente considera que se ha errado al valorar la prueba practicada en la instancia, puesto que no puede llegarse, del resultado de la llevada a cabo en el acto de juicio, a la consecuencia establecida en el apartado de hechos probados; 3.-considera que se ha producido una vulneración del principio acusatorio, puesto que la condena del apelante se produce en base a hechos no contenidos en el escrito de acusación, y la aplicación de los preceptos contenidos en la sentencia como base de la condena, se ha producido sobre hechos que no constan probados en el apartado correspondiente; 4.-no se dan los requisitos exigidos para condenar al apelante por la falta de imprudencia contenida en el art. 621 del C. Penal .

PRIMERO.- En relación con la predeterminación del fallo.- La alusión específica que la apelante efectúa en este punto es que contiene la expresión con ánimo de ocasionar un menoscabo a la barrera , para, seguidamente efectuar reseña de los aspectos que, en relación con tal quebrantamiento, exige la doctrina y jurisprudencia para ser estimado.

En relación con el contenido de los diversos apartados de las sentencias judiciales, es reiterada Jurisprudencia (por todas s.T.S. de 5-5-2009 ) que no considera ajustada, laconsignación, como hechos probados, de aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, de tal modo que si se suprimieran mentalmente del relato fáctico, éste quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo.

Así lo establece numerosa jurisprudencia, y como declara la S.T.S. 4-11-08 (con cita de reiterada doctrinal jurisprudencial -ss.TS de 23-2-98, 23-10-2001, 14-6-2002, 28-5-2003, 15-4-2004, 18-6-2004, 11-1-2005, 25-2-2005, 28-2-2005 ; y, 24-9-2008-9; STS de 2-IV-2004; o la de 13-III-2004 ) lo que viene a considerarse la predeterminación del fallo exige:

a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o

técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

c) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

d) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

En el derecho vigente es necesario, ante todo, que se establezcan los aspectos objetivos de los hechos como presupuesto de los subjetivos, sin que quepa sustituir en el relato fáctico, la descripción o narración del comportamiento o actividad que ha de resultar probada por el término jurídico que la define al efecto del tipo penal de que se trate, es decir, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación, pero igualmente hemos de recordar lo que STS de 7-11-2001 nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados" .

Habida cuenta de que los daños en general pueden producirse de modo imprudente, fortuito o doloso, cierto es que en el apartado de hechos probados habrá de efectuarse indicación al modo en que se producen, desde la perspectiva de la conducta que ha dado lugar al menoscabo patrimonial en cuestión, y recoger en los hechos probados que el ánimo es el de causar el daño, no supone predeterminar el fallo, precisamente en necesidad de diferenciar aquellas expresiones que tienen que reflejarse a través de hechos precisos de los que, más adelante, en su caso, se llegará a la conclusión de que sí conforman el tipo penal invocado, pero explicitándolo en los consiguientes fundamentos.

Por todo ello, esa específica consignación del ánimo que guía una acción, sin otros aditivos, como en este supuesto, no constituye la infracción alegada, por lo que este motivo del recurso, ligado al hecho cuestionado, se desestima.

En relación a la prueba del ánimo deliberado .- No se cuestiona la realidad del daño producido ni la conducta específica, consistente en golpear la valla de salida del aparcamiento en que se encontraba guardado el vehículo del Sr. Alfonso , pero su defensa plantea que ni se fijó en que la valla estuviera "bajada" para impedir la salida.

La acción de dañar es definida por el Diccionario de la Real Academia Española como aquella que "causa detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; acción de maltratar o echar a perder una cosa", habiendo exigido el T. Supremo para considerar el ilícito con transcendencia penal, dos requisitos expresados en el tipo: a)la realidad y cuantía del menoscabo patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del ilícito; b)la intención o ánimo del agente, y que sus actos de ejecución demuestren de modo cumplido su designio de querer directa y exclusivamente causar un daño sin otro propósito que pudiera exculpar su acción (SS, entre otras, de 4-XI-82; 2-XII-82; 6-XII-83; 25-II-84; 29-III-85; 17-IX-86

Cierto es que el ánimo, perteneciente a la esfera íntima de la persona, habrá de evidenciarse a través de datos objetivos externos, aprehensibles para terceros, y acreditados por prueba directa tales datos, habrá de efectuarse el correspondiente juicio de inferencia para llegar a la conclusión que resulte, de modo cierto y sin dudas. En la sentencia apelada, y en relación con este concreto aspecto de su impugnación, leemos que ese hecho, el embestir la valla de ese modo, supone ya dolo suficiente para acreditar deliberado el daño producido, habida cuenta de que, para la aplicación del tipo penal en cuestión (arts. 263 del C.Penal , si el menoscabo es superior a los 400 euros, y art. 625 del C. Penal , si es inferior) no se exige dolo específico, basta la finalidad de causar daño (AP, Pontevedra, 4ª, 9-2-2000 y Huelva, 2ª,26-2-1999 ) siendo suficiente el dolo eventual (AP, Barcelona, 2ª, 797/2001,22-10 ), y la indicación contenida en la sentencia apelada, es igualmente de entidad para considerar acreditada la voluntad de quien, sabiendo que, en el lugar en cuestión, siempre existe una barrera, arrremeter contra ella para salir del lugar.

Por ello, tampoco es posible estimar este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Conducción temeraria .- En este punto de la condena del acusado-apelante, es igualmente doble la petición de su defensa: a)por un lado, que no consta acreditado que condujese en el modo exigido para la aplicación del tipo penal; b)que, en su caso, se reduzca la pena impuesta, que se efectúa en base a un dato no acreditado.

Tipo penal aplicado.- El art. 381 del C. Penal castiga a quien condujere un vehículo a motor, con temeridad manifiesta y poniendo en peligro la vida o integridad de las personas , y lo que debe sentar en tal relato fáctico son aquellos datos probados de los que concluir, cuando se califican los hechos, que la conducción fué, en su caso, temeraria, y que con esos datos probados, se ponía en peligro la vida o integridad de las personas. Ha de probarse, por tanto: a)que se ha incurrido en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial. La diferencia entre el ilícito administrativo y el penal está en que, en el delito, la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario (TS 561/2002,1-4); b) que el tipo penal exige dos elementos:

1.-de un lado la conducción del vehículo de que se trate, ciclomotor o vehículo de motor, con temeridad manifiesta, lo que supone una notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico, de forma valorable con claridad por un ciudadano medio, y 2.-de otro, que tal conducta suponga un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas; por lo tanto, la conducción temeraria, creadora simplemente por sí misma de un peligro abstracto no sería suficiente, debiendo quedar acreditada la existencia de un peligro concreto (TS 2251/2001,29-11).

La interpretación jurisprudencia establece que la temeridad manifiesta equivale a la transgresión notoria de las más elementales normas sobre el tráfico creando un riesgo (concreto peligro) grave para terceros. Y consideramos igualmente relevante que, como conducción temeraria se han sancionado conductas como: a)la conducción desenfrenada por las calles de una ciudad populosa (TS 23-3-1970), b)sorteando vehículos y no respetando semáforos (TS 20-12-1971), c)por la izquierda de noche y sin faros (TS 11-12-1982; AP, Baleares, 1ª, 59/2000,14-3 )., y en todo caso, para juzgar una conducción como temeraria habrá que tener presente el comportamiento del autor en relación con el conjunto de factores externos (TS 1461/2000,27-9).

Comenzaremos por concretar que dejaremos al margen la referencia al grado de alcohol en aire expirado a que se refiere la sentencia de instancia, por las razones que más adelante se explicitarán, pero la descripción que se realiza en los hechos probados, poniéndola en relación con los elementos y aspectos consignados en los párrafos anteriores, evidencia que estamos ante el tipo penal aplicado, puesto que, al margen de que se haya concretado o no la velocidad precisa a que se limita la conducción en el lugar indicado, sí conocemos la existencia de "bandas horizontales" (badenes y pasos de cebra "alzados") para evitar que los conductores sobrepasemos el límite, y la descripción física contenida en el apartado correspondiente ("pérdida de contacto de las ruedas con el asfalto") se corresponde con el efecto que se produce en el momento en que se sobrepasan tales elementos físicos "contenedores de velocidad" haciendo caso omiso a su finalidad. A ello se une el motivo para el que, durante todo el trayecto en que circula el apelante, no se alcance su vehículo por el policial, que sale con las luces accionadas, no puede ser otro que una inadecuada velocidad, que supera no únicamente el límite impuesto, sino de manera notoria por la descripción realizada, lo que únicamente puede darse del modo en que se describe en la apelada.

Alega el apelante que, en el punto relativo al resultado de la prueba practicada en este apartado, aparece únicamente la referencia de los agentes como testimonio que la Juez a quo ha considerado de suficiente fuerza probatoria para enervar la presunción de inocencia; sin embargo, en la propia sentencia aparecen los datos que, a juicio de quien emite la sentencia de instancia, refuerzan la versión de los agentes comparecidos, como son las manifestaciones del empleado del Depósito municipal de vehículos, que hace referencia ya al modo en que salió conduciendo su vehículo el apelante ("ya iba a velocidad "alta" cuando salió del depósito¿los agentes marcharon inmediatamente detrás¿.") y al resto de detalles aportados por los agentes durante el trayecto en que condujo su vehículo el apelante, aportando el dato de un vehículo en concreto y su cruce con el camión de la basura, elementos que no podemos estimar fueran "inventados" por los agentes de policía, y que en consonancia con los antecedentes que se producen en relación con la intervención de los agentes (hace caso omiso a la permanencia del vehículo en el Depósito por las razones expresadas) llevan a que, por un lado, el hecho probado se sustenta en pruebas aportadas válidamente; y, por otro, a que la calificación como conducción temeraria de los hechos probados, aparezca suficientemente probada, y ello incluso suprimiendo la referencia al grado de alcohol, puesto que la descripción, además de poner en peligro concreto al conductor de un vehículo que, por no identificado, aparece sustentado en la referencia al momento en que se da ese concreto peligro (adelantamiento temerario al camión de la basura) se sobrepasaron las más elementales cautelas y normas en la conducción.

Ahora bien, sí aparece un punto dudoso que ha de suprimirse del apartado de hechos probados, cual es el del índice de alcohol en aire expirado, y ello porque, como bien alega la apelante, no existe constancia de ese índice, que, por otro lado, y según se infiere del contenido del propio atestado, pudiera corresponder con el resultado de única prueba, máxime si cincuenta minutos más tarde aparece el dato de que esa tasa era de 0,21 mgrs/litro de aire expirado (folio 30: único soporte aportado) como dato constatado objetivamente y no cuestionado. Por ello, no es posible establecer que, en el momento en que se produce la conducción fuera ése el índice, referenciado por los agentes verbalmente y sin la habitual constancia objetiva.

Pena a imponer por el delito de conducción temeraria.- En el punto relativo a la motivación de la pena que corresponde a este delito, dice la sentencia que "la irresponsabilidad de su conducción" y la sospecha de que condujese bajo la citada tasa de alcohol (que, como se dice, se suprimer del relato de hechos probados) lleva a la privación de su derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres años; sin embargo, ese modo de conducir es el que determina la aplicación del tipo penal, por un lado; por otro, no acreditada la influencia del alcohol en la conducción, parece adecuado imponer la pena en su mínima extensión que, habida cuenta de que el tipo vigente en el momento de los hechos (15 de mayo de 2007) establecía la privación de ese derecho entre uno y seis años, establecemos en DIECIOCHO MESES (un año y seis meses) manteniendo la pena de prisión impuesta en la sentencia, que es la mínima establecida en el citado art. 381 del C. Penal .

TERCERO.- Alegada vulneración del principio acusatorio en el punto relativo a la resistencia a los agentes de la autoridad.- Mantiene la apelante que el escrito del Ministerio Fiscal mantiene, como base para la petición de condena por el delito previsto y penado en el art. 550 del C. Penal que c)finalmente, en la calle Urkijo, los agentes consiguieron situar el vehículo patrulla delante del que conducía el acusado, con el fin de lograr que aminorara la velocidad y parara. Una vez detenidos ambos vehículos, cuando los Agentes se disponían a salir del coche policial, el acusado, con ánimo de menoscabar su integridad física, dio un acelerón y embistió el vehículo policial, dando un fuerte golpe al mismo , y así resulta de la lectura del escrito de conclusiones obrante al folio 112 y 113 de las diligencias obrantes; sin embargo, como bien indica la apelante, la Juez a quo no consideró probado este extremo, puesto que en el relato de hechos probados se dice, expresamente que cuando los agentes se disponían a salir del vehículo policial, el vehículo del acusado golpeó a aquel, sin que haya quedado probado que lo hiciera deliberadamente. Y continúa la apelante impugnando la expresa referencia contenida en la sentencia de que y todos estos prolegómenos ( en referencia a la descripción del modo de conducción del apelante) a la patada propinada al agente núm. NUM002 al intentar sacarlo del vehículo ¿considera la juez a quo que conforman la resistencia activa, sin llegar al atentado. Y sigue la apelante manteniendo que, en ningún momento del juicio, se preguntó al agente por la supuesta patada, ni siquiera se aportó "este dato" de manera espontánea.

Entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la que de nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por eso, no se ha podido defender. El Tribunal Constitucional entiende por "cosa" no un concreto "factum" sino que el debate contradictorio recae también sobre su calificación jurídica (entre otras muchas, STC 120/2005 de 10 de mayo ).

Por ello, son consecuencias básicas de este principio: a)que el Tribunal no puede variar en su resultancia fáctica, el acta de acusación; b)no puede condenar por delito distinto del propuesto en el acta de acusación, salvo que considere que el aplicable guarda absoluta homogeneidad con aquel e infringe idéntico bien jurídico protegido; c)no puede imponer mayor pena que la solicitada por la más grave de las acusaciones (Acuerdo adoptado por el Tribunal Supremo el 20-XII-2006; STS 1319/2006 de 12 de enero de 2007 ).

Examinando el contenido de las alegaciones contenidas en este punto (en el escrito de recurso) y poniéndolas en relación de cuanto queda constancia en la causa, observamos que, ni el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el acto de juicio, introduciendo así el hecho concreto que se describe en el apartado de fundamentación jurídica; ni se declara probado (en los hechos probados de la sentencia de instancia) que el acusado propinara patada alguna al agente NUM002 , ni éste ni su compañero mantuvieron relato idéntico al respecto: En el acta de juicio se lee: " el conductor no bajó del vehículo¿le tuvieron que sacar¿" (agente núm. NUM001 ) y cuando el agente núm. NUM002 dice que "cuando sacaron al conductor" éste le propinó una patada, no aparece elemento alguno que corrobore tal versión del episodio concreto que se indica. La sentencia se refiere al folio 33 como dato de corroboración, pero aquí lo que se lee es la existencia de una contusión cervical y una herida incisa en codo izquierdo, que según el médico forense (folio 84) se causaron en un accidente de tráfico, y además de ello, el agente que estuvo al lado del núm. NUM002 (declaración que presta el núm NUM001 en fase de instrucción.- folio 80) en ningún momento se refiere a patada alguna: estaba dando manotazos .

Al margen de la duda que pueda merecer lo que acaece una vez detenidos el vehículo conducido por el acusado y el policial, lo cierto es que, con ajuste al principio acusatorio arriba enunciado, lo que ha de examinarse es si, declarando no probado el hecho que sustenta la tipificación relativa al atentado efectuada por quien ejerce acusación, es posible condenar al acusado por otro hecho y encajarlo en tipo homogéneo como es la resistencia: La conexión del principio acusatorio con el derecho a defenderse abarca los hechos y su tipificación. Como explica la defensa-apelante, no procederá condenar a una persona por algo de lo que no ha podido defenderse.

De la lectura de la sentencia apelada en este aspecto de su pronunciamiento, vemos que la condena por el delito de resistencia (homogéneo al de atentado, y por lo que no procede más comentario en el aspecto cuestionado) además de incluir un hecho o dato relevante que no ha sido objeto de acusación y que no aparece en el relato fáctico (patada que se dice propinada) se basa igualmente en los hechos que ya han servido para condenar al Sr. Alfonso como autor de un delito de conducción temeraria, y no se deduce que ello fuera alegado por el MInisterio Fiscal en ningún momento, y si no fue objeto de determinación en las conclusiones definitivas, se priva al apelante de alegar en relación con esa doble calificación o consecuencia jurídica del mismo hecho. En el acta aparece una referencia a una modificación del Ministerio Fiscal, que no se concreta en la sentencia, en la que se evidencia un leve error, al hacer constar en el apartado de antecedentes que se solicitó la condena del apelante por un delito de atentado (hechos constitutivos de¿.en el apartado c)) para luego no concretar pena alguna por este delito, puesto que se dice que por el delito c) (el mencionado de atentado arriba) se pide la condena de tres años y seis meses de prisión por el delito de lesiones ¿.Es evidente el error padecido (probablemente en la transcripción) pero no aparece nueva redacción del escrito de conclusiones y la defensa se queja de la introducción de ese dato que no aparece haya sido interesado por ninguna de las partes en el juicio (tampoco aclara nada al respecto el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, que no vas más allá del mantenimiento de lo consignado en su día en el escrito de conclusiones provisionales). Por todo lo expresado, hemos de inferir que no se introdujo el nuevo hecho en cuestión (no declarado probado en el relato fáctico) ni se planteó que la huída del acusado configurara, además del delito de conducción temeraria (debidamente consignado y numerado en el escrito de conclusiones) otro delito, el de atentado o resistencia, que, limitaba el Ministerio Fiscal (se reitera) al hecho del atropello deliberado una vez detenidos los vehículos.

En todo caso, probada la huída, es reiterada la jurisprudencia que, en respuesta a habituales planteamientos sobre el cuestionamiento de que, en supuestos de huída de quien se intenta detener, plantea dudas de que se den los requisitos y elementos de los delitos de atentado y/o desobediencia y resistencia a agentes de la autoridad. En concreto: si, en aquellos supuestos en los que, sorprendido el acusado en el momento de cometer la infracción o inmediatamente después de perpetrarla, e incluso teniendo en su poder los instrumentos, el efecto o el cuerpo del delito, es requerido para que se entregue, y lejos de hacerlo, emprende la huída, este dato configura alguno de los delitos en cuestión.

Prestigiosos sectores doctrinales juzgan inmanente a la naturaleza humana el ansia de libertad, atendiendo que, las naturales reacciones de no acatamiento a las órdenes de detención, no deben originar la estimación del delito estudiado, agregando que, en tales supuestos, existe una desobediencia en sentido gramatical, pero no en sentido jurídico-penal. Consideran que la negativa del "delincuente" a dejarse detener integra un supuesto de autoeximición referida a una natural reacción del delincuente a escapar de sus perseguidores. Matizan algunas corrientes, fundamentando la exoneración en que el desvalor de la infracción precedente absorbe el de la presunta desobediencia, en virtud del principio del copenado acto posterior impune. En todo caso, se pone el énfasis en que el espíritu de la legislación penal y procesal penal abona esta tesis de impunidad, en base a: 1.- la presentación espontánea del imputado, confesando la infracción cometida, supone una atenuación de los efectos de su conducta punible. Ahora bien, si no se presenta, por ello no se agravan los efectos de la respuesta prevista; , 2.- si el imputado citado no comparece, se acuerda su detención, pero no se considera que quebrante orden alguna ni da lugar a otro delito; 3.- no tiene obligación de declarar contra sí mismo (ni de declarar, contrariamente a los testigos) ni de asumir responsabilidad; 3-si se encuentra en ignorado paradero, se le llamará por requisitorias, y si no es posible su localización, se le declarará en rebeldía.

En todo caso y en la línea de lo apuntado, son numerosos los antecedentes jurisprudenciales que, en supuestos como el que es objeto de cuestionamiento en la presente, únicamente condenan si el requerido no se limita a huir, sino si emplea violencia frente al agente que trata de cumplir con su obligación, violencia que ha de quedar suficientemente probada por la aportación de elementos objetivos que avalen la alegación de su existencia y/o empleo.

El modo en que se produjo la huída ha sido y será objeto de condena por conducción temeraria, pero si: 1.- falta consignar un dato básico en los hechos probados; 2.- falta de consignación de ese mismo hecho en el escrito de acusación; 3.- alegación del Ministerio Fiscal del delito de atentado en un intento deliberado de atropello, que no ha quedado probado; 4.- falta de prueba contundente en relación con resistencia activa en el momento de la detención, es por lo que estimamos este motivo del recurso, absolviendo al apelante del delito de resistencia por el que es condenado.

No acreditado que, en el curso de esa detención y por conducta activa, se causara lesión alguna, e igualmente por aplicación de idénticos razonamientos al expuesto, es por lo que procede la libre absolución por la falta de lesiones, habida cuenta de que, según el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, la lesión padecida por el agente NUM002 , se dice producida por embestir deliberadamente (no probado) al vehículo policial, en el curso del que se produce esa lesión (contusión cervical en hombro izquierdo con marca eritematosa lineal en muñeca izquierda) que únicamente precisa de primera asistencia.

CUARTO. En relación con la falta de imprudencia contenida en el art. 621-1 del C. Penal explica la sentencia que las lesiones que padeció uno de los agentes precisaron de asistencia médica (lo que, en el supuesto de dolo en su producción, elevaría a la categoría del delito previsto y penado en el art. 147 del C. Penal el hecho) configurando de esa forma por la imprudencia con que se comete el hecho (perdiendo el control del vehículo por la forma de conducción) en la falta de imprudencia grave prevista en tal precepto. Y en este punto la apelante alega que la sentencia aplica indebidamente tal precepto, puesto que no concreta los elementos que llevan a calificar como tal la conducta de quien, presa de gran nerviosismo, soltó el embrague y produjo la colisión que produjo la lesión en cuestión.

Partiendo de los elementos que se han indicado ya en la sentencia de instancia, las infracciones culposas se caracterizan por la concurrencia de los siguientes requisitos configuradores: 1) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual; 2) actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora; 3) factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, o en normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades que, por fuerza de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las dedicaciones referidas; hallándose en la violación de tales principios o normas socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuricidad detectable en las conductas culposas o imprudentes, al provocarse la violación de las susodichas normas, exigentes en el deber de actuar de una forma determinada erigida en regla rectora de un sector actuacional; 4) originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes; 5) adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y del "damnum" o mal sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencialidad real, en un efectivo resultado lesivo." (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1990 ).

La pretensión de que la imprudencia imputable al Sr. Alfonso es leve ha de ser estimada: Hasta el momento de detener el vehículo, la conducción protagonizada por el acusado fue temeraria, como ha quedado determinado; sin embargo, una vez detenido, no se aprecia dolo de ninguna clase (ni eventual ni directo) motivo por el que se absuelve al acusado, tanto del delito de atentado como del delito de lesiones dolosas, restando por determinar la entidad de la imprudencia.

Entre otras múltiples sentencias emitida por el T. Supremo en este punto, la STS de 4-marzo-2005 (que se refiere, a su vez, a las STS 665/2004, de 30 de junio; STS núm. 966/2003, de 4 de julio ), indica que " el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada "culpa con previsión", cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse.

Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos.

En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito".

Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve , mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave , cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso.

De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo, como acaece en la conducción, y en el presente supuesto, descartado el ánimo deliberado, la falta de control del vehículo que es, a la postre, lo que produce la colisión, no parece deberse a imprudencia grave, sino al descontrol de la situación, provocado por el agente del hecho (el acusado) que por lo mismo ha de ser calificado como leve, atendiendo, de este modo, el recurso interpuesto en este punto.

La estimación en parte del recurso lleva a que las costas hayan de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Estimando en parte el recurso de apelación que la representación y defensa de D. Alfonso interpuso contra la sentencia que, en la causa 99/09 emitió el Juzgado de lo Penal núm. Dos de los de Bilbao ,

1.- Confirmamos la condena por la falta de daños y la pena impuesta por ella.

2.-Confirmamos igualmente la condena por el delito de conducción temeraria, pero en el punto relativo a la pena revocamos la impuesta de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, que, en lugar de por tres años, la establecemos en DIECIOCHO MESES, manteniendo la pena de prisión impuesta.

3.- Absolvemos al Sr. Alfonso del delito de resistencia a agentes de la autoridad por el que ha sido condenado en la instancia.

4.-Revocamos el pronunciamiento relativo a la falta de imprudencia que, en lugar de grave (pronunciada en la sentencia apelada) la calificamos de LEVE, por lo que la pena de multa que se le impone es por QUINCE DÍAS, a razón de SEIS EUROS/DÍA.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada, y limitamos las de la instancia a las correspondientes y derivadas de los delitos y faltas por las que es condenado.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.