Sentencia Penal Nº 111/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 1/2006 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00111/2011

SENTENCIA

NÚM. 111/11

ILMOS. SRS.

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a once de marzo de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 1/06, dimanantes del Sumario tramitado en virtud de atestado del Equipo de la Policía Judicial de Águilas, en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Lorca, bajo el núm. 6/05 , por delito de contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra Marcial , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el 18 de julio de 1968, hijo de Ginés y de Catalina, natural de Cuevas de Almanzora (Almería) y vecino de Cuevas de Almanzora (Almería), con domicilio en Barrio del Carmen, Calle DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 4 de agosto de 2004 al 21 de julio de 2005 y desde entonces en situación de libertad provisional, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora doña María José Torres Alesson y defendido por el Letrado don Francisco José Bermejo Fernández; contra Luis Francisco , con D.N.I. núm. NUM003 , nacido el 13 de junio de 1953, de estado civil casado, hijo de Félix y Mercedes, natural de Cuevas de Almanzora (Almería) y vecino de Águilas, con domicilio en Camino DIRECCION001 NUM005 , con instrucción, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 29 de octubre del 2004 al 17 de octubre de 2006 y desde entonces en situación de libertad provisional, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora doña Inmaculada Torres Ruiz y defendido por el Letrado don Gonzalo Boye Tuset; contra Alvaro , con D.N.I. núm. NUM004 , nacido el 10 de diciembre de 1978, hijo de Román y Dolores, natural de Águilas y vecino de Águilas, con domicilio en Camino DIRECCION001 NUM005 , con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 19 de marzo de 2005 al 21 de octubre de 2005 y desde entonces en situación de libertad provisional, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador don Alfonso Albacete Manresa y defendido por el Letrado don Pablo Martínez Pérez; contra Julio , con D.N.I. núm. NUM006 , nacido el 29 de septiembre de 1981, hijo de Román y Dolores, natural de Águilas y vecino de Águilas en Camino DIRECCION001 NUM005 , con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 5 de noviembre de 2004 al 5 de diciembre de 2005 y desde entonces en situación de libertad provisional, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador don Alfonso Albacete Manresa y defendido por el Letrado don Mariano Bó Sánchez; contra Adriana , con D.N.I. núm. NUM007 , nacida el 21 de marzo de 1968, hija de Manuel y Josefa, natural de Hellín (Albacete) y vecina de Águilas en Camino DIRECCION001 NUM005 , con instrucción, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa del 29 de octubre de 2004 al 20 de diciembre de 2004, y desde entonces en situación de libertad provisional, de solvencia no acreditada, representada por la Procuradora doña Inmaculada Torres Ruiz y defendida por el Letrado don Luis María Velasco Martín; contra Víctor , con D.N.I. NUM008 , nacido el 23 de abril de 1951, hijo de José y Antonio, natural de Murcia, con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el 16 de agosto de 2004, y desde entonces en situación de libertad provisional, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora doña Emilia Álvarez Fernández y defendido por la Letrada doña Laura Berberena Alemán. En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Fiscal Sr. don Antonio Maestre Vicente. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Lorca, por resolución de fecha 6 de agosto de 2004, acordó iniciar Sumario Ordinario con el núm. 6/05, que previamente se había seguido como Diligencias Previas bajo el núm. 1421/04 en virtud de atestado de la Policía Judicial de Águilas, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 2 de enero de 2006, se dictó por el Instructor auto de procesamiento contra Luis Francisco , Macarena , Alvaro , Julio , Carlos , Diego , Adriana , Víctor , Marcial y Ángel Daniel como presuntos autores de los delitos de Tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (artículo 368.2º, 3º y 6º y artículo 369.1 del Código Penal ), Tenencia ilícita de armas (artículo 564.1 y 2.1ª del Código Penal ) y Receptación (artículo 298 del Código Penal ), aclarado por auto de 3 de enero de 2006 en el sentido de donde dice Ceferino deber decir Marcial , decretándose la conclusión del sumario por auto de 24 de julio de 2006, por lo que las actuaciones fueron remitidas a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de: a) un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, organización para la difusión de tales sustancias y notoria importancia de las sustancias intervenidas, previsto y sancionado en los artículos 368, indico primero y 369.1.2ª y 6ª del Código Penal , b) un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y sancionado en el artículo 563 del Código Penal , en relación con los artículos 3 y 4.1ª) del Reglamento de Armas , aprobado por Real Decreto de 29 de enero de 1993 , y c) un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia de las sustancias intervenidas, previsto y sancionado en los artículos 368, inciso primero y 369.1.6ª del Código Penal , en relación con el artículo 376, párrafo primero del mismo Código (colaboración con las autoridades y agentes. de los que eran posibles autores de los delitos a) y b) los acusados Luis Francisco , Carlos , Alvaro , Julio , Adriana , Marcial y Víctor ; y del delito recogido en el apartado d) es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Víctor , concurriendo como circunstancias modificativas de responsabilidad criminal las siguientes: a) respecto de Luis Francisco y en cuanto del delito del artículo 563 del Código Penal , la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , y b) respecto del acusado Carlos y en cuanto al delito de los artículos 368 y 369 del Código Penal , concurre igualmente la circunstancia agravante de reincidencia; y solicitando que se les impusieran las siguientes penas: al acusado, Luis Francisco , por el delito a) pena de prisión de trece años y seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga intervenida, y por el delito b) pena de prisión de tres años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; al acusado Carlos , por el delito a) pena de prisión de trece años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga intervenida, y por el delito b) pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a los acusados Alvaro , Julio , Adriana y Marcial , por el delito a) pena de prisión de diez años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga intervenida, y por el delito b) pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al acusado, Víctor , por el delito b) pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito c) pena de prisión de dos años y tres meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga intervenida, así como abono de costas a todos los acusados.

Las defensas de los procesados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de los mismos.

Por resolución de 17 de mayo de 2010 se acordó señalar para el día 17 de enero de 2011 el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo en el plazo para dictar Sentencia al haber estado desempeñando la Magistrada ponente suplencias en tres secciones de la Audiencia Provincial simultáneamente en dichas fechas.

TERCERO.- En dicho acto, y tras la práctica de las pruebas propuestas por las partes, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, salvo en lo relativo a considerar los hechos como constitutivos de A) un delito del artículo 368, inciso 1º , artículo 369-1 quinto y 369 bis párrafo 2º , B) un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369-1 quinto, 369 bis párrafo 1º , C) contra la salud pública de los artículos 368, 369-1 quinto, 369 bis y 376 , y D) un delito del artículo 564-1 y 2 primero , siendo los preceptos consignados en las letras A, B y C referidos al Código Penal modificado por la Ley Orgánica 5/10 , estimándose responsable de los delitos A y D Luis Francisco , de los delitos B y D los procesados Julio , Carlos , Adriana y Marcial , y autor de los delitos C y D Víctor , solicitando se les impusieran las penas de: a Luis Francisco por el delito A) trece años de prisión, multa del cuádruplo del valor de la droga, y accesorias legales, por el delito B) tres años de prisión y accesorias legales; al procesado Carlos por el delito A) doce años de prisión y multa del cuádruplo del valor de la droga y por el delito B) dos años de prisión, con accesorias legales; a los procesados Julio , Adriana y Marcial , a cada uno, por el delito B) nueve años de prisión y por el delito D) dos años de prisión, multa del duplo del valor de la droga y accesorias legales; al procesado Víctor por el delito C) la pena de dos años y tres meses de prisión y multa del duplo del valor de la droga con cincuenta días de arresto sustitutorio caso de impago y por el delito D) dos años de prisión y accesorias legales; respecto de Alvaro se retiró la acusación.

Las defensas de los procesados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, con la salvedad de el Letrado defensor de Julio que solicitó la aplicación del antiguo Código Penal por serle más favorable, la defensa de Marcial solicita la aplicación de la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del Código penal y la defensa de Víctor solicita la aplicación de la atenuante del artículo 21-6 del Código penal y la eximente incompleta o completa de miedo insuperable.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que en la localidad de Águilas (Murcia), el día 4 de agosto de 2004, en la calle Párroco Recesvinto Montijano bloque 1, 3ºB, Agentes de la Guardia Civil sorprendieron a un grupo de aproximadamente diez u once personas en el citado domicilio, que en esos momentos se encontraban comprando y consumiendo sustancias estupefacientes. Ante la presencia de los Agentes, dos individuos de aspecto magrebí lograron fugarse sin poder ser identificados ni localizados, hallándose en la mesa del salón comedor de dicha vivienda una riñonera de color azul, una cajetilla de tabaco CHESTERFIELD y una bolsa de plástico de pequeñas dimensiones, que contenían 78,25 gramos de sustancia que, debidamente analizada, resultó ser resina de cannabis (hachis), 4,25 gramos de sustancia mezclada que, analizada, resultó ser diacetilmorfina y cocaína clorhidrato (heroína y cocaína), con una pureza media del 3,30 % y del 22,1 %, respectivamente, así como 0,39 gramos y 2,08 gramos de sustancias que, debidamente analizadas, resultaron ser diacetilmorfina (heroína) y cocaína clorhidrato (cocaína), respectivamente, la primera con una pureza media del 11,30 % y la segunda del 63,60 %, interviniéndose además 253,59 euros procedentes del ilícito tráfico de tales sustancias.

Entre las personas que se hallaban en la citada vivienda, se encontraba el acusado, Marcial , de veintiséis años de edad (nacido el 18-07-1978), con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, sin que haya quedado acreditado que fuese una de las personas encargadas de la venta de las sustancias intervenidas ni que ejerciese labores de vigilancia para evitar las actuaciones de la policía en el Barrio de las 110 viviendas de Águilas.

Luis Francisco , de cuarenta y ocho años de edad (nacido el 13-06-1956), con DNI NUM003 , ejecutoriamente condenado por Sentencias firmes de 17 de abril de 1996 y de 25 de junio de 1997, como autor criminalmente responsable, respectivamente, de un delito de homicidio y de un delito de tenencia ilícita de armas, encargó a finales de julio de 2004 a Víctor , de cincuenta y tres años de edad (nacido el 23-04-1951), con DNI NUM008 y sin antecedentes penales, que trasladara de madrugada un capazo desde una vivienda de la calle Párroco Recesvinto Montijano hacia un doble fondo que había construido el propio Víctor en las cuadras sitas en la calle DIRECCION002 NUM014 de la localidad de Águilas, donde el acusado Luis Francisco guardaba sus caballos y otros animales, descubriendo Víctor unos días después su ilícito contenido, personándose de forma voluntaria en las dependencias de la Guardia Civil comunicando a los agentes la existencia de un pequeño zulo perfectamente camuflado, ubicado dentro de un pesebre para la alimentación de los animales, en el que se ocultaba gran cantidad de droga, armas y otros efectos, los cuales fueron hallados por los agentes en el lugar indicado por Víctor , encontrando distintos paquetes, envoltorios y papelinas de sustancias que, debidamente analizadas, resultaron ser:

- 1033,13 gramos de cocaína clorhidrato (cocaína), con una pureza media del 60,20 %. (Valor de la sustancia en su venta: por gramos 67.344'13 €, por dosis 93.470'29 €)

- 970,72 gramos de cocaína clorhidrato (cocaína), con una pureza media del 18,90 %. (Valor de la sustancia en su venta: por gramos 20.275'04 €, por dosis 28.140'62 €)

- 450,55 gramos de cocaína clorhidrato (cocaína), con una pureza media del 17,50 %. (Valor de la sustancia en su venta: por gramos 8.537'15 €, por dosis 11.849'48 €)

- 850,00 gramos de cocaína clorhidrato (cocaína), con una pureza media del 32,10 %.(Valor de la sustancia en su venta: por gramos 29.543'88 €, por dosis 41.005'79 €)

- 51,66 gramos de cocaína clorhidrato (cocaína), con una pureza media del 62,90 %.(Valor de la sustancia en su venta: por gramos 3.484'01 €, por dosis 4.836'14 €)

- 119,76 gramos de cocaína clorhidrato (cocaína), con una pureza media del 37,50 %. (Valor de la sustancia en su venta: por gramos 4.862'64€, por dosis 6.149'33 €)

- 63,58 gramos de cocaína clorhidrato (cocaína), con una pureza media del 53,90 %. (Valor de la sustancia en su venta: por gramos 3.569'98 €, por dosis 4.954'98 €)

- 7,73 gramos de cocaína clorhidrato (cocaína), con una pureza media del 57,20 %.(Valor de la sustancia en su venta: por gramos 478'71 €, por dosis 664'43 €)

- 8,60 gramos de cocaína clorhidrato (cocaína), con una pureza media del 43,10 %. (Valor de la sustancia en su venta: por gramos 400'78 €, por dosis 556'95 €)

- 0,24 gramos de clorhidrato (cocaína), con una pureza media del 62,80 %. (Valor de la sustancia en su venta: por gramos 16'08 €, por dosis 22'60€)

- 243,25 gramos de diacetilmorfina (heroína), con una pureza media del 16,60%. (Valor de la sustancia en su venta: por gramos 8.816'04 €, por dosis 17.256'62 €)

- 16,47 gramos de diacetilmorfina (heroína), con una pureza media del 21,50%.(Valor de la sustancia en su venta: por gramos 773'13 €, por dosis 1513'30 €)

- 78,39 gramos de diacetilmorfina y cocaína clorhidrato (heroína cocaína), con una pureza media del 5,70 % y 38,3 %, respectivamente. (Valor de la sustancia en su venta: por gramos 975'12 €, por dosis 1909'46 €, y por gramos 3.250'83 y por dosis 4.512'11 respectivamente)

- 33,22 gramos de diacetilmorfina y cocaína clorhidrato (heroína cocaína), con una pureza media del 3,00 % y 40,8 %, respectivamente. (Valor de la sustancia en su venta: por gramos 217'18 €, por dosis 425'89 €, y por gramos 1.467'08 y por dosis 2.036'93 respectivamente)

- 29,25 gramos de diacetilmorfina y cocaína clorhidrato (heroína cocaína) con una pureza media del 4,60 % y 41,7 %, respectivamente. (Valor de la sustancia en su venta: por gramos 293'17 €, por dosis 574'92 € y por gramos 1320'49€ y por dosis 1833'08 € respectivamente )

- 8,25 gramos de diacetilmorfina y cocaína clorhidrato (heroína cocaina) con una pureza media del 3,20 % y 39,4 %, respectivamente. (Valor de la sustancia en su venta: por gramos 57'62 €, por dosis 112'77 €, y por gramos 351'92€ y por dosis 488'47€, respectivamente)

- 1,07 gramos de diacetilmorfina y cocaína clorhidrato (heroína cocaína) con una pureza media del 1,90 % y 56,8 %, respectivamente. (Valor de la sustancia en su venta: por gramos 4'43 €, por dosis 8'63 €, y por gramos 65'56€ y por dosis 91'21€ respectivamente)

- 5677 gramos de resina de cannabis (hachís). (Valor de la sustancia 24.922'02 €)

Junto a las sustancias anteriores, se encontraron además, dos balanzas de precisión marca TANITA, modelo 1479V, 894,63 euros en metálico procedentes del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes, así como una pistola semiautomática marca STAR, modelo SUPER S, calibre 9 mm, corto, de fabricación española, en buen estado de conservación y funcionamiento, habiendo sido eliminado su número de fabricación mediante un profundo proceso de limado; una pistola semiautomática marca ASTRA, modelo 300, calibre 9 mm, corto, número NUM009 , de fabricación española, en buen estado de conservación y funcionamiento; una escopeta de caza, de un solo cañón, marca JR, calibre 16, en buen estado de conservación y funcionamiento, propiedad de Sebastián , el cual denunció su sustracción el día 16 de junio de 2004; y un total de doscientos cartuchos (176 cartuchos de 9 mm largo y otros).

Todas las sustancias, armas, municiones, enseres y metálico hallados en dichas cuadras estaban a disposición de Luis Francisco con el propósito de ser distribuidas las sustancias a terceros y para la protección de la ilegal actividad desarrollada por el mismo.

No ha quedado acreditado que los acusados Julio , Carlos , Marcial , Adriana y Víctor ejercieran labores de acopio, preparación, distribución, vigilancia para evitar las actuaciones de la policía, o venta al menudeo de sustancias estupefacientes, sin que haya quedado acreditado que formaran una organización entre ellos.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, en particular la declaración de los procesados Alvaro , Julio , Carlos , Víctor , Marcial , habiéndose acogido a su derecho a no declarar los acusados Luis Francisco y Adriana , las testificales Pablo Jesús , Guardia Civil NUM010 , Guardia Civil NUM011 , Carlos Alberto , Alfonso , Guardia Civil NUM012 , Macarena , Eusebio , Hermenegildo , Maximino , la prueba documental y los informes periciales obrantes en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se han aducido por las defensas diversas causas de nulidad de la prueba, que al incidir en la base probatoria susceptible de determinar la convicción sobre los hechos probados que posteriormente se ha de justificar, han de ser examinadas en primer lugar.

Las defensas interesan la nulidad de pleno derecho de la diligencia de entrada y registro efectuada el día 11 de agosto de 2004 en la cuadra de caballos situada en la Calle DIRECCION002 NUM014 de Águilas (folios 95-106, Diligencia Policial 65/04). Argumentan que dicha diligencia se efectuó con manifiesta vulneración de preceptos legales y constitucionales por no tratarse de un caso de flagrancia, no contar con el consentimiento del interesado Luis Francisco ni con la pertinente autorización judicial para entrar a dicho lugar (arts. 546, 547, 550 LECrim ), sin que el hecho de que el imputado Víctor autorizara dicha entrada pueda suplir el previo consentimiento del interesado, al tratarse de un trabajador que disponía de las llaves del lugar.

No obstante estas alegaciones, no cabe perder la perspectiva esencial de que estamos ante un registro de un lugar que no sirve de morada o domicilio a ninguna persona, por lo que no se ve afectado el derecho fundamental a la intimidad domiciliaria ( STC 16-12-1997, nº 228/1997 ). En efecto, por lo que hace al concepto constitucional del domicilio desde la perspectiva de su protección ex artículo 18.2 C.E ., debemos recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional se refiere a que la Constitución no ofrece una definición expresa del domicilio como objeto de dicha protección, habiendo perfilado la Jurisprudencia una noción del mismo cuyo rasgo esencial reside en constituir un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada, afirmando la reciente S.T.C. de 17/1/02 (que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad 2829/94 respecto del artículo 557 LECrim ., que declara inconstitucional y derogado), con cita de la Jurisprudencia propia consolidada, que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en si mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella", de forma que el concepto constitucional del domicilio no coincide con el que se utiliza en materia de derecho privado (artículo 40 C.C .) o jurídico-administrativo. Añadiéndose, en una delimitación negativa del mismo, que "ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Y, en sentido inverso, que tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio", habiéndose declarado por el Tribunal Constitucional que "la garantía constitucional de su inviolabilidad, no es extensible a "aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales (añadimos nosotros, las cuadras o establos)- tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad"". En concreto, el Tribunal Constitucional no ha considerado domicilio los locales destinados a almacenes de mercancías ( S.T.C. 228/97 ), un bar y un almacén ( S.T.C. 283/00 ), unas oficinas de una empresa (A.T.C. 171/1989 ) o los locales abiertos al público o de negocios (A.T.C. 58/92 ), entre otros. En síntesis, según la Jurisprudencia Constitucional "el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el artículo 18.2 C.E . reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual", siendo consustancial el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla aquélla, debiendo sus signos externos revelar la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros (ver S.T.S. 115/02 ). Una cosa es que determinados actos se lleven a cabo en la intimidad de un espacio cerrado anejo al lugar donde se conciertan y otra distinta es que aquél constituya domicilio conforme a lo que acabamos de exponer. Por ello, el establo donde se guardan animales está excluido del concepto de domicilio: no estaba destinado a ser morada de persona alguna, incluso con independencia de que se tratase de un lugar abierto o cerrado.

La falta de autorización judicial previa en estos casos ha sido resuelta de manera tajante por nuestro Tribunal Supremo en múltiples resoluciones de 3.7.02; 26.12.00; 18.5.95, 27.11.93,.... que se refieren a supuestos de aprehensión de droga efectuada en locales abiertos al público, locales comerciales, locales de recreo y, en general lugares a que se refiere el núm. 3.º del art. 547 LECrim a efectos de lo prevenido en el Tít. VIII, del Libro II de dicha Ley. Como tales lugares caen fuera de la tutela del art. 18.2 CE , que protege el derecho del individuo a disponer de un núcleo de absoluta reserva en la santidad del domicilio u hogar donde se desarrolla su existencia y actividad humana (vid por ejemplo Sentencia de 5 junio 1993 ), de tal modo que otros lugares en que se desenvuelven actividades comerciales, industriales o de recreo, solamente están tuteladas por las normas que protegen la libertad de actuación o la propiedad y que, por lo mismo, no les son tampoco aplicables las reglas procesales que la LECrim prevé para los registros domiciliarios ( Sentencias de 10 mayo ; 16 septiembre ; 22 octubre y 27 noviembre 1993 ). Y como dice la STS de 21 de febrero de 1994 , no se ha podido dar una vulneración constitucional que contaminara la diligencia, haciendo aplicable a ella el art. 11.1 LOPJ, contaminación extensible a todo el proceso, al no existir norma constitucional que ampara la inviolabilidad de dichos locales -en dicho caso, la cocina de una taberna, en el caso presente, una cuadra- dado que es claro que el principio que informa dicha disposición se deriva exclusivamente del hecho de que los lugares que no amparan la intimidad que protege el domicilio y que quienes se encuentran en ellos no tienen una pretensión de privacidad, pues el lugar no se la puede proporcionar ( Sentencia de 8 de mayo de 1997 ) . De ahí que la doctrina del Tribunal Supremo reiteradamente venga diciendo que para el registro de los locales que no constituyen domicilio -locales de recreo tales como pubs, bares o restaurantes, locales comerciales, o cualquier otro no destinado a morada- no sea precisa una previa resolución que lo autorice ( Sentencias de 9 de diciembre de 1993 , 10 de abril de 1995 EDJ , 18 de mayo de 1995) ni la asistencia de Secretario Judicial ( Sentencia de 6 de abril de 1994 ), ya que no constituyen domicilios y no se afecta en ellos el derecho a la intimidad, salvo que exista, además otra parte o dependencia reservada a morada de los titulares del negocio, en cuyo caso esta última y no la primera, tendrá la consideración de domicilio ( Sentencia de 10 de diciembre de 1994 ).

En el caso que nos ocupa, como se ha dicho, la droga se hallaba en un establo o cuadra en la que no residía nadie, siendo así que dicha dependencia no puede tener la consideración de morada o domicilio a los efectos de la protección que en tal caso le depara el artículo 18 de la Constitución Española, señalando no obstante que la única persona que en alguna ocasión había dormido en aquél lugar era Víctor , quien propició y permitió la entrada de los agentes. Por ello este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

También se interesa la nulidad de las intervenciones telefónicas autorizadas por auto de fecha 19 de agosto de 2004 sobre los teléfonos de Macarena y Adriana , las autorizadas por auto de 13 de agosto 2004 recaído sobre el número atribuido a Luis Francisco , y los posteriores que derivan de éstos, alegando que en dichos autos no concurren los elementales requisitos para la limitación de derechos fundamentales tales como la proporcionalidad, necesidad y racionabilidad, argumentos que no comparte este Tribunal al entender necesarias, proporcionales y razonables dichas intervenciones, las cuales quedaron justificadas por la existencia de fuertes indicios aportados por la policía -la declaración de Víctor corroborada en parte por la incautación de las sustancias y armas en el lugar indicado por éste-, fueron proporcionales coincidiendo con el instructor en su necesidad tras realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trataba de acreditar, respetando la excepcionalidad de la misma ya que se limitaron temporalmente a lo estrictamente imprescindible y se fueron descartando con celeridad aquéllos números de los que no cabía obtener resultado de interés para las investigaciones.

Como tercera cuestión previa, las defensas entienden vulnerados el derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa. En concreto, la defensa de Luis Francisco denuncia que el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lorca dictó auto de conclusión de sumario en fecha 24 julio 2007 a pesar de existir diligencias probatorias pendientes. No obstante, ninguna efectiva infracción de derecho fundamental se observa al comprobar que la prueba de marcado carácter excepcional de careo interesada por la defensa de Julio se practicó el día 12 de julio 2006 entre los agentes de la Guardia Civil NUM010 y NUM013 , no practicándose respecto a los demás imputados Víctor , Marcial y Ángel Daniel debido a la incomparecencia de éstos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal dirige acusación contra Luis Francisco , Julio , Carlos , Adriana y Marcial como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo las agravantes específicas de notoria importancia y pertenencia a organización o asociación que tiene como finalidad difundir tales sustancias, tipo básico recogido en el artículo 368 del Código penal y agravantes específicas previstas en el artículo 369.2 y 6 del mismo texto legal, en su redacción vigente al momento de ocurrir los hechos al considerar ésta más favorable si se apreciase la agravante de organización, o bien por los 368 y 369.5º del Código penal redacción dada por LO 5/2010 si no concurriese la mencionada agravante específica por resultar entonces más beneficiosa para el reo la nueva redacción del Código penal, en lo que coincidieron todas las defensas.

También acusa a Luis Francisco , Julio , Carlos , Adriana , Marcial y Víctor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en los artículos 564.1.1º y 2.1º del Código penal .

Finalmente, acusa el Ministerio Público a Víctor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia de las sustancias intervenidas, previsto y sancionado en los artículos 368, inciso primero y 369.1.6ª del Código penal en relación con el art. 376 párrafo 1º del mismo Código , aunque al no incluir esta acusación la agravante de organización habrá de entender aplicables los artículos 368 y 369.5º del Código penal en su nueva redacción dada por la LO 5/2010 .

Pues bien, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante específica de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5º Código penal redacción LO 5/2010 . También son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en los artículos 564.1.1º y 2.1º del Código penal al quedar plenamente acreditados todos los elementos del tipo: tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de la licencia o permiso necesario, habiéndose borrado el número de serie en una de ellas, aptas para ser disparadas.

El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal viene integrado por los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal; b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos; c) Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

El delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan acreditados actos de disposición o transmisión a terceros , infiriéndose dicho ánimo tendencial de los datos objetivos acreditados en la causa como son en este caso la relevante cantidad de droga aprehendida, la variedad de sustancias incautadas, la distribución de la misma, el lugar donde estaba oculta, la posesión de balanzas e instrumentos útiles para su preparación, etc. Destacando en este caso, que la posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. La jurisprudencia ha precisado que no entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contracto material con la sustancia droga con la que trafican.

Se requiere además, en el presente caso y según la calificación del Ministerio Fiscal, que la droga aprehendida lo sea en cantidad de notoria importancia, habiendo fijado el Tribunal Supremo, en Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 19 de Octubre de 2.001, para determinar existente la notoria importancia la cantidad de 750 gramos de cocaína pura, de 2.500 gramos de hachís y de 300 gramos para la heroína. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Noviembre de 2.008 "la decisión adoptada por el Pleno citado cumple con los siguientes objetivos: a) Acomodar los criterios jurisprudenciales sobre los límites a la progresiva evolución de los porcentajes actuales de consumo de las diferentes clases de drogas; b) Posibilitar la proporcionalización de la cantidad de pena a imponer, en un recorrido penológico excesivo como es el asignado al delito base, de modo que permita realizar las correspondientes modulaciones gradacionales en razón a la cantidad potencial de daño; c) Alcanzar una mayor precisión en la fijación de los límites o topes, que eluda toda posibilidad de inseguridad jurídica, propiciadora de agravios comparativos que pugnan con el principio de igualdad constitucional. En definitiva, y en otras palabras, con el acuerdo del Pleno se reafirmaron principios tan esenciales para el orden jurisdiccional penal como el de legalidad, en su vertiente de taxatividad de la norma, el de seguridad jurídica o certeza en la aplicación del precepto, el de igualdad de trato a todos los justiciables, el de proporcionalidad de las penas, a la gravedad del hecho (cantidad "notoria" e "importante") y el de eficacia de la ley penal" ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Noviembre y 10 de Diciembre de 2. 001 ).

La citada doctrina jurisprudencial mantiene para la cocaína el límite de los 750 grs y para la heroína 300 gramos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2.001 ; 8 de Febrero de 2.002 ; 5 de Diciembre de 2.002 ; y 17 de Diciembre de 2.003 ), bien entendido que el concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como en el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo núm. 399/04 de 26 de Marzo , recordó como para determinar si hay en el caso tal notoria importancia ha de tenerse en cuenta la pureza o concentración del principio activo "pues la cantidad fijada por esta Sala para la aplicación de la mencionada agravación especifica ha de medirse con relación a la sustancia correspondiente sin adulterar, al ser precisamente la cantidad así precisada la que justifica la subida de la pena en la forma indicada por el artículo 369 del CP .". Parámetros que concurren en este caso a la vista de la cantidad y calidad de la cocaína incautada referida en el factum de la sentencia, destacando que asimismo supera la cantidad de notoria importancia el hachís incautado (5677 gramos), y siendo asimismo significativa, aunque no alcanzando el umbral de la notoria importancia la heroína allí encontrada.

No concurre la agravante específica de pertenencia a organización con finalidad de tráfico de droga considerada por el Ministerio Fiscal. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de Julio de 2.009 , entre otras muchas, aborda el estudio de la agravante específica señalada y establece que "el subtipo agravado de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el artículo 369.1.2ª del CP ., ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal"( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Enero y 26 de Junio de 1.995 ; 10 de Febrero y 25 de Mayo de 1.997 ; y 10 de Marzo de 2.000 ). Ninguno de los elementos que exige esta agravación específica han sido acreditados, pues como ha reiterado la jurisprudencia, la pertenencia a una organización no puede confundirse con la participación plural de personas como coautores o copartícipes, aún coordinados entre sí (por todas SSTS 1 de marzo de 2.000 y 28 de Noviembre de 2.001 ), destacando que en este caso, como después se razonará, tampoco ha quedado acreditada la participación de una pluralidad de personas, ni su estructuración u organización en los términos expuestos.

Finalmente, los hechos probados también son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en los artículos 564.1.1º y 2.1º del Código penal (tenencia ilícita de armas careciendo de la licencia o permiso necesario, concurriendo la agravante específica de tener alterados o borrados las marcas de fábrica o los número) el cual se caracteriza por ser una infracción de pura actividad, incluida dentro del título concerniente al orden público, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario (vid SSTS 14 de abril de 2.005 y 483/2004 de 12.4), cuyo tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescinde de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de arma de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el arma y de peligro abstracto ( SSTS. 326/96 de 15.4 y 136/2001 de 21.1 ).La jurisprudencia ha señalado los elementos de este delito ( STS. 754/2001 de 7.5 ): a) El elemento dinámico que estriba en la mera disponibilidad del arma; b) El elemento material u objetivo que consiste en el arma de fuego siendo requisito necesario que el arma se halle en condiciones de funcionamiento; c) El elemento jurídico extrapenal que consiste en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma ; y d) El elemento subjetivo que estriba en el conocimiento de que el arma es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas.

TERCERO.- Sentado lo anterior, hay que indicar que existe suficiente prueba de cargo para emitir sentencia de condena contra el procesado Luis Francisco como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daños ala salud y notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5º del Código penal redacción dada por LO 5/2010 al no haber quedado acreditada la agravante específica de organización, y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en los artículos 564.1.1º y 2.1º del Código penal .

La declaración de Víctor se erige como principal prueba de cargo para construir el relato de hechos probados, si bien este testimonio se encuentra rodeado de suficientes datos externos que lo corroboran. Ante ello, aflora aquí con especial intensidad la polémica que surge en torno al valor probatorio de las declaraciones inculpatorias de los acusados, en relación con otros implicados en la causa por los mismos hechos; y ello es así porque las acciones delictivas que el Ministerio Fiscal imputa a los procesados se basan de manera principal en las manifestaciones vertidas por Víctor , asimismo acusado en este proceso.

La doctrina jurisprudencial relativa al valor probatorio de las declaraciones de inculpados incriminatorias de coacusados es bien prolija, y en relación a la misma es evidente que no existen dudas a la hora de afirmar, que las declaraciones de los encausados sobre la participación en los hechos, tienen indudable carácter testimonial, por estar basadas las mismas en un conocimiento extraprocesal de tales hechos, no existiendo obstáculos para que, los tribunales, puedan concederles el valor de prueba incriminatoria, de cargo, con entidad de mínima, sí, pero, de suficiente actividad probatoria como para poder fundamentar en ella un fallo condenatorio.

De todas formas, estas cuestiones, objetivadas en hechos, en casos concretos han de ser analizadas concienzudamente, porque así lo viene a decir el Tribunal Constitucional en su Sentencia 137/88 de 7 de julio , al indicar que, los Tribunales, no deben, de forma sistemática y rutinaria, fundar una resolución "Sic et simpliciter" en la mera acusación de un coimputado, aunque tampoco ha de desdeñarse su versión, que ha de ser considerada en función de otros factores particularmente concurrentes.

La reciente STS 2 marzo 2010 expresa que es lógica la prevención del ordenamiento jurídico cuando la condena de uno de los acusados se construye con el principal argumento que ofrece otro imputado. La posibilidad de que ese testimonio esté filtrado por el interés en una rebaja de pena, advierte de la necesidad de reforzar la suficiencia de los elementos de cargos ofrecidos por la acusación pública. Y así lo ha venido proclamando la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, al sentar como principio general que la simple declaración del coimputado no es prueba bastante desde la perspectiva del canon constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Incluso, esta doctrina ha experimentado una sensible evolución con una clara significación garantista, estimando no bastante la concurrencia de cualquier elemento de corroboración.

La STS 343/2009, 30 de marzo recoge la jurisprudencia constitucional acerca del significado incriminatorio de la declaración de un coimputado ha experimentado una evolución -perfectamente descrita en las SSTC 152/2004, 20 de septiembre y 207/2002, de 11 de noviembre - encaminada a restringir su valor como exclusivo fundamento para la formulación del juicio de autoría. Así, como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ 5), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso'( STC 181/2002, de 14 de octubre , FJ 3)" (FJ 2; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre )".

La STS 53/2006, 30 de enero apunta, en primer lugar, "que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, F. 5 ; ó 152/2004, de 20 de septiembre , F. 3). En segundo lugar, que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 3 ; 118/2004, de 12 de julio, F. 2 ; ó 147/2004, de 13 de septiembre , F. 2). En tercer lugar, que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (las mismas sentencias antes citadas). Y en cuarto lugar, que los elementos corroboradores que pueden ser tenidos en cuenta al revisar la decisión del Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, F. 4 ; 65/2003, de 7 de abril , F. 6). Aspecto este último que, si bien aparece en las referidas sentencias como aplicable al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, resulta igualmente de aplicación al recurso de casación, ante la imposibilidad de establecer de otra forma si el Tribunal de instancia tuvo o no como probados determinados aspectos fácticos en función de las pruebas de las que dispuso".

Pues bien, extremado celo se ha de poner a la hora de dilucidar si, de tales declaraciones o de las circunstancias concurrentes se infiere o no razón alguna de venganza, odio, obediencia a terceros, ventaja propia, trato procesal favorable, ánimo exculpatorio u otra similar que reste credibilidad a las versiones inculpatorias vertidas, como viene a indicar la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1993 , que a su vez recoge la doctrina sentada por otras muchas, dictada por el mismo alto Tribunal, de 12 de mayo de 1986 de 15 de septiembre, 9 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 26 de enero, 13 de febrero, 5 de mayo, 20 de julio, 21 y 23 de septiembre y 3 de octubre de 1988, 8 de marzo de 1989, 26 de octubre de 1990, 25 de febrero, 13 de mayo y 11, 25 y 28 de junio de 1991, y 31 de enero, 18 y 31 de marzo y 4 y 21 de mayo y 30 de octubre de 1992.

En caso negativo, el llamado "testimonio impropio del coacusado", de principio constituye esa mínima actividad probatoria precisa para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que provisionalmente ampara a todo el que se le imputa un hecho delictivo, quedando tal testimonio sometido a las facultades del Tribunal para ponderar prudentemente la credibilidad de su contenido, valorando todas las circunstancias del hecho, así como la personalidad del autor de las mismas y sus relaciones con las personas imputadas por él.

En aquellos supuestos en los que, del testimonio del coimputado se desprende la existencia de móviles espúreos, inconfesables, bien contra las personas que con su declaración inculpa, o bien tendentes a obtener un beneficio propio, podrá también integrar actividad probatoria, pero para ello, será necesario en todo caso que se acredite la veracidad de su dicho mediante otras pruebas que lo corroboren, en cuyo caso resulta obligado atender a su demostrada credibilidad.

Así pues, en definitiva, el principio de libre valoración de la prueba se erige como rector de las resoluciones concretas que hayan de dictar los Tribunales, por imperativo de los art. 117.3 de nuestra Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en las controversias que pueden suscitarse en torno a los temas relacionados con el valor probatorio de las declaraciones inculpatorias de los arrepentidos. Mas, dicho principio, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30.11.1992 se complementa con la idea esencial de que, toda sentencia condenatoria debe indudablemente fundamentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos, y con suficiencia para enervar el Principio de Presunción de Inocencia, que extiende su alcance tanto a la propia existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos, como a la participación que en ellos pudieran tener los acusados. Tanto una cosa como la otra deben quedar debida y legítimamente acreditadas, correspondiendo a los Tribunales de Instancia el deber de explicitar los medios probatorios por los que se alcance esa convicción sobre la producción de los hechos y la intervención de los acusados en su realización, respetando así la exigencia de motivación de las sentencias, que prescribe el art. 120.3 de la Constitución Española, cuya importancia y trascendencia desde diversos puntos de vista nos recuerda el Tribunal Constitucional, en múltiples sentencias, entre las que se pueden citar: STC. 20/1982 de 5 de mayo ; 14/85 de 1 de febrero ; 138/85 de 18 de octubre ; 13/87 de 5 de febrero 55/87 de 13 de mayo ; 23/88 de 22 de febrero ; 264/88 de 22 de diciembre ; 90/90 de 23 de mayo . Se tendrán muy en cuenta aquí.

Procede entrar ya en el estudio del caso que aquí nos ocupa, centrado en dilucidar el valor probatorio de las declaraciones inculpatorias de Víctor , cuya veracidad ha sido intensa y extensamente puesta en tela de juicio por las defensas de los demás acusados, y en analizar los elementos corroboradores que concurren.

En primer lugar, esta Sala estima que más perjuicios que otra cosa le ha acarreado a Víctor su peculiar posición en este proceso: revelar a la Guardia Civil voluntariamente el lugar donde estaba escondida gran cantidad de droga y armas pertenecientes a Luis Francisco , persona para la que trabajaba, de la que dependía su sustento, persona muy peligrosa y acostumbrada a que todos los que le rodean cumplan su voluntad con tan sólo una mirada -según las manifestaciones de Víctor -, referir que algunos de los hijos de Luis Francisco y su actual pareja sentimental y Marcial también colaboraban en la preparación y distribución de la droga, haber pasado de ser confidente a simuladamente detenido, de ahí a testigo protegido, de testigo a ser asimismo imputado, procesado y acusado, todo a raíz de sus propias manifestaciones. De lo dicho, se infiere que no aparecen por ningún lado datos objetivos que autoricen a afirmar, con suficiente fundamento de causa, que Víctor dijera lo que dijo con miras a obtener ventajas, beneficios o gracias, a las que se han referido con ahínco las defensas de los implicados, pues -se mire como se mire- consta que las revelaciones de Víctor al Sargento Guillermo (el Guardia Civil NUM010 ) fueron efectuadas antes de la aprehensión de la droga y las armas en la cuadra y antes de la detención de éste. Así consta en las actuaciones y así lo han declarado con absoluta contundencia, coherencia y firmeza tanto Víctor como el Sargento instructor:

Víctor explicó en el Plenario que fue a coger unas monedas de los cubos con dinero que había dejado en el zulo del pesebre, vio los paquetes de droga y las armas y marchó a la Guardia Civil para ponerlo en conocimiento de los agentes indicándole al Sargento el lugar en el que se ocultaban los efectos, todo ello antes de que procedieran éstos al registro de las cuadras, acordando no obstante con el Sargento que simularían la detención del propio Víctor en las caballerizas para evitar represalias contra él por parte de Luis Francisco y no levantar sospechas de la información dada a los agentes.

Por su parte, el Sargento de la Guardia Civil NUM010 , al que los propios acusado conocen por su apellido Guillermo , con absoluta firmeza y contundencia, declaró al respecto que se personó Víctor voluntariamente en la Guardia Civil unos días después de las detenciones practicadas en el barrio de las 110 viviendas y le refiere actos de tráfico de drogas por parte de Luis Francisco , de Marcial -de quien habla con lástima-, y de la familia de Luis Francisco , relatando asimismo el traslado de la droga desde el piso de la Calle Párroco Montijano hasta las caballerizas, donde aún permanecían los efectos. Le indicó el agente que marchase para comprobar si aún seguían allí los paquetes y le llamase por teléfono en caso afirmativo, lo que hizo Víctor poco después decidiendo, entonces, la actuación policial en el corral de caballos al que llevó también un can para que marcase el lugar de la droga pero ello, más bien, para que Luis Francisco no sospechara de la revelación de Víctor , La droga y las armas estaban justo en el doble fondo bajo el pesebre, tal y como Víctor le refirió. También puso de manifiesto que tuvo que detener reglamentariamente a Víctor con posterioridad a su declaración como testigo protegido por haberse implicado con su propia declaración.

Este orden de aconteceres -también relatado por el Guardia Civil NUM011 -, hace que se diluya en gran medida uno de los principales leitmotivs de las cautelas resaltadas por la jurisprudencia, pues ninguna ventaja o beneficio cabe esperar para quien no ha sido detenido ni imputado cuando acude voluntariamente a relatar tales hechos a las autoridades, siendo meramente anecdótica y accesoria la conexión de este episodio con el acaecido en la calle Párroco Montijano unos días antes: en efecto, pese al empeño de las defensas en destacar las imprecisiones habidas entre los Guardias Civiles intervinientes el día en la barriada de las 110 viviendas de Águilas, ninguna relevancia se puede otorgar al motivo por el que se encontraban allí los agentes, o si la puerta del piso 3º B del bloque 1 estaba cerrada, entreabierta o abierta, o si fue o no identificada la mujer que les indicó dónde se estaba vendiendo la ilícita sustancia, pues ello nada añade y nada resta a la declaración de Víctor sobre el traslado de la droga y las armas después de aquélla actuación policial desde otro piso de la misma barriada hacia la cuadra, y tampoco sirve para disipar la incuestionable realidad de la sustancia y armas intervenidas y su ubicación.

Tampoco se desprende, ni con mucho, que Víctor actuase así movido por odio, venganza o cualquier tipo de animadversión hacia las personas a las que imputa hechos delictivos. Para empezar, las defensas únicamente lo han insinuado en los informes orales. Por otro lado, el Tribunal aprecia ciertas limitaciones en la personalidad y capacidades de Víctor , sin que ello reste credibilidad a sus manifestaciones, todo lo contrario, pues éstas han sido del todo espontáneas y valientes, mostrando sentimientos de afecto respecto a Marcial y otros de los acusados e, incluso, cierto orgullo por haber sido "persona de confianza" de Luis Francisco . Finalmente sobre este particular, cabe resaltar que Víctor explicó convincentemente en el Plenario el por qué se decidió a acudir a la Guardia Civil para denunciar estos hechos: tras haber pasado unos meses en un centro dedicado a la desintoxicación de toxicómanos, pudo comprobar los graves estragos que causa la adicción a las drogas en todo tipo de personas que allí acudían, no pudiendo consentir que ello se reiterara. Además, relató la crueldad con la que Luis Francisco había tratado a Marcial atándolo en una ocasión con una cadena a una anilla que el propio Víctor había colocado con yeso en las cuadras, todo por haber actuado Marcial sin sometimiento a las reglas que Luis Francisco imponía para dominar la venta de sustancias en la zona.

Y, en definitiva, concurren datos objetivos externos a las manifestaciones del coimputado que permiten corroborar la participación del acusado Luis Francisco en los delitos de los que se le acusa. En primer lugar, es un dato objetivo e indubitado la existencia real de la droga y armas en el zulo construido bajo el pesebre. En segundo lugar, la disponibilidad de dicho lugar estaba en manos exclusivas de Luis Francisco . En efecto, todos han coincidido en afirmar el dominio de facto de Luis Francisco sobre aquél lugar, no obstante los acusados hijos de Luis Francisco -respondiendo a una evidente estrategia defensiva- pretendieron, sin éxito, desdecirse de sus afirmaciones espontáneas en instrucción al respecto: Su hijo Alvaro , aunque dijo que se trataba de instalaciones municipales, aseguró en el plenario que los animales que había en dichas cuadras eran de su padre, sin poder explicar por qué éstas estaban cerradas con un candado y por qué Víctor tenía llaves, habiendo no obstante afirmado en instrucción que las cuadras eran de su padre, donde tiene caballos y animales, y que Víctor era el único que trabajaba en las caballerizas; Julio , nervioso e inquieto, declaró incoherentemente que las puertas de dichas cuadras estaban siempre abiertas, pudiendo guardar allí cualquiera un caballo, pero reconociendo, sensu contrario, que su padre guardaba allí animales al afirmar que también había visto caballos que no eran de su padre, y atribuyendo en Instrucción a su padre el dominio de las cuadras hasta en tres ocasiones "que las cuadras son de su padre" (folio 688); Por su parte, Carlos tras negar que conociese la existencia de las cuadras, declaró que cualquiera podía llevar allí un caballo, señalando creer que su padre tiene un caballo, habiendo no obstante declarado ante el Instrucción (folio 353) que tenía conocimiento de la intervención de droga "en casa de su padre"; Víctor , relata con detalle sobre este particular no ser cierto que cualquiera pudiese llevar animales allí, no estando las cuadras abiertas al público sino cerradas con un candado cuya llave le había entregado el propio Luis Francisco , una llave a él y otra a Eusebio -según declaró ante los agentes- y lo que queda corroborado por el dato objetivo de la existencia de la valla y el candado que constan en el reportaje fotográfico que obra a los folios 71 y siguientes; Además, el testigo Juan Enrique -que nada tiene que ver con esto hechos- también dio por cierto que las cuadras eran del dominio de Luis Francisco precisando que allí únicamente entraba un señor que cuidaba los caballo ( Víctor ) y un pastor de avanzada edad ( Eusebio ), por ello indicó el camino al testigo Alfonso para que depositara allí la paja cuya entrega previamente había acordado con Luis Francisco para sus caballos en su cuadra, coincidiendo este extremo con lo declarado por el propio Alfonso , quien aseguró que Luis Francisco le indicó que llevase la paja a sus cuadras, desconociendo la propiedad de las mismas, pero no así de los caballos, que eran de Luis Francisco .

En consecuencia, ninguna duda le cabe a este Tribunal que Luis Francisco era quien tenía el control efectivo sobre el lugar donde se encontraban las sustancias, las armas, el dinero y los demás efectos, a lo que cabe añadir que asimismo consta en autos el elevado nivel de vida que éste ha venido llevando - baste mencionar los numeroso vehículos a su nombre-, por lo que cabe afirmar con la seguridad necesaria para pronunciar un fallo condenatorio que las sustancias, armas, dinero y demás enseres pertenecían al acusado Luis Francisco , encontrándose éstas guardas en las cabellerizas a disposición del acusado para su utilización según su libre voluntad.

También han de ser resaltadas como pruebas de cargo los informes analíticos de las sustancias intervenidas en las caballerizas (folios 712-755), el informe de valoración económico de la misma (folios 1425-1440 Tomo V del Rollo de Sala), y el informe del laboratorio de criminalística relativo a las armas incautadas (folios 1824-1836) en el que se concluye que las mismas se encontraban en perfecto estado de conservación y funcionamiento y, en consecuencia, aptas para el disparo, la pistola masca STAR- con el número de serie limado- contaba con 5 cartuchos, la pistola marca ASTRA de calibre 9mm/c con 5 cartuchos y un cargador del mismo calibre con 6 cartuchos, y la escopeta de un cañón calibre 16 legalizada a nombre de Sebastián a quien le fue sustraída en fecha 16 de junio de 2004.

CUARTO.- Solución completamente distinta se bebe adoptar sobre los procesados en la presente causa Alvaro , Julio , Carlos , Adriana , Marcial y Víctor . Con respecto a los citados procede la emisión de sentencia absolutoria.

En el acto del Juicio Oral y en sus calificaciones definitivas, el Ministerio Fiscal retiró la acusación hasta entonces formulada contra Alvaro por estimar no haber quedado acreditada, tras la prueba practicada, su participación en los hechos objeto de acusación. Esta Sala comparte la decisión del Ministerio Público pues ninguna prueba incriminatoria existe contra dicho procesado. En todo caso ninguna valoración debe realizarse en virtud de la aplicación del principio acusatorio vigente en nuestro derecho procesal penal, principio que exige necesariamente para la emisión de sentencia condenatoria la concurrencia de una previa acusación, acusación que en el presente caso es retirada por lo que procede emitir sentencia absolutoria con respecto a Alvaro .

No existe suficiente prueba de cargo con respecto a los procesados Julio , Carlos , Adriana y Marcial que determine su actuación en la venta o distribución de cocaína u otras drogas o sustancias estupefacientes y tampoco en la tenencia ilícita de armas de la que también les acusa el Ministerio Fiscal. Lo cierto es que, a diferencia del procesado cuya autoría queda acreditada, respecto al mencionado Julio por un lado y respecto a Marcial , Adriana y Carlos por otro, no existe otra prueba de cargo más que la declaración del coacusado Víctor , la cual resulta especialmente inconcreta, vaga y carente de detalles respecto a estos tres últimos acusados: no se acredita posesión material mediata o inmediata de droga por parte de ninguno de ellos; no se observan operaciones de compraventa al menudeo con terceras personas; no se identifica y toma declaración a los posibles compradores de droga de ninguno de ellos; no consta nada especialmente relevante en las intervenciones telefónicas que obran en autos; nada significativo respecto a ellos se incauta en las entradas y registros practicadas; ninguna referencia existe en cuanto a la disponibilidad por su parte de la droga, armas y demás efectos incautados; incluso Víctor en el Plenario declara no saber si Adriana colaboraba con Luis Francisco , aunque posteriormente asegura haber visto a Adriana recoger y entregar droga en la casa de Luis Francisco , pero todo ello especialmente inconcreto y sin detalles y no carente de contradicciones respecto a estos acusados si atendemos a sus diferentes declaraciones sumariales y al hecho de haber reconocido que lee con dificultad y, pese a ello, firmó su declaración ante la Guardia Civil -llegando a afirmar inocentemente al letrado de Luis Francisco que le podían "haber colado" algunas cosas-. Este resultado insuficiente que ha arrojado la investigación y, por ende, esta falta de pruebas complementarias a la declaración de Víctor -señaladas incluso por este último al explicar que no había denunciado antes las ilícitas operaciones de la familia de Luis Francisco por no tener más pruebas que su palabra, hasta que pudo aprovechar esta ocasión de la evidencia de los efectos depositados en la cuadra-, hacen nacer en esta Sala dudas sobre la autoría y responsabilidad criminal de Adriana , de Carlos y de Marcial en el delito imputado, que no decimos que no hayan cometido sino que no está suficientemente probada su participación en él, pues los elementos corroboradores de la declaración de Víctor apuntan directa e inequívocamente a Luis Francisco pero no necesariamente a los demás acusados. Tampoco queda acreditada la autoría de Julio a pesar de haber mantenido Víctor en todas sus declaraciones que éste participó en el transporte de la droga, armas y cubos desde el piso sito en el portón 4 piso 3º derecha de la calle Párroco Recesvinto Montijano hasta las cuadras: como se ha expuesto en el fundamento precedente, no es bastante la concurrencia de cualquier elemento de corroboración, sino que éste debe estar necesariamente en relación con la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.

Del mismo modo que tampoco queda suficientemente acreditada la autoría de Víctor en los delitos por los que le acusa el Ministerio Fiscal, pues la imprecisión, vaguedad y falta absoluta de detalles también cabe ser predicada de los testimonios vertidos por los Testigos que aseguraron que Emilio les había vendía droga en alguna ocasión - Carlos Alberto , Maximino y el acusado Marcial -, testimonios a los que unánimemente este tribunal no otorga la necesaria credibilidad, no considerando acreditado, en cualquier caso, actos de cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de las sustancias tóxicas, y tampoco el "animus possidendi" o "detinuendi" respecto de las armas y efectos incautados en la cuadra en la que trabajaba.

Por ello procede aplicar en su favor el principio de "in dubio pro reo" vigente en nuestro derecho procesal penal, ya que el juzgador debe tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio in dubio pro reo, de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la CE de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal.

Por lo expuesto, procede la emisión de sentencia absolutoria con respecto a los acusados Julio , Carlos , Adriana , Marcial y Víctor .

QUINTO.- De los referidos delitos es autor el acusado Luis Francisco , como autor material y directo de las conductas sancionadas (artículo 28.1 del Código penal ).

SEXTO.- Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal hay que precisar lo siguiente:

La defensa solicita la apreciación de dilaciones indebidas como muy cualificada. El T.S. en sentencia de 9 julio 2004 , argumentaba: "Ciertamente, los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.", señalando la STS nº 884/2.006, de 26 de septiembre que son atenuantes muy cualificadas aquéllas en las cuales se alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado.

Pues bien, el retraso judicial en el enjuiciamiento de estos hechos no merece un reconocimiento como atenuante, ni tan siquiera como atenuante simple, dado que si bien es cierto que los hechos datan de agosto de 2004 y el juicio oral no se celebró hasta el mes de enero de 2011, es decir, seis años y medio más tarde, no es menos cierto que examinados los 2415 folios del sumario y los cerca de 2000 folios de Rollo de Sala no se advierte ninguna extralimitada paralización imputable a los órganos judiciales. No estamos, pues, ante un anómalo funcionamiento de la administración de justicia atribuible a los órganos judiciales, pues la instrucción fue ingente y complicada, el elevado número de encartados ha dilatado todos los trámites, calificando, no obstante, como debida dicha dilatación y no como indebida, y las sucesivas suspensiones del juicio oral fueron interesadas por los propios letrados defensores a quienes les coincidían las fechas con otros señalamientos.

Concurre, para el delito de tenencia ilícita de armas, la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º Código penal al haber sido ejecutoriamente condenado por delito de homicidio y tenencia ilícita de armas en sentencia de fecha 14/09/1995 (firme el 17/04/1996), y por delito de tenencia ilícita de armas en sentencia de fecha 3/12/1996 (firme el 25/06/1997), sin que haya podido transcurrir el plazo de cancelación de los mismos a la fecha de ejecución del hecho objeto del actual enjuiciamiento, a la vista de las penas impuestas en dichas sentencias ( STS 692/2009, de 23 de junio ).

SÉPTIMO.- El delito contra la salud pública en su modalidad sustancias que causan grave daño a la salud de las personas tiene prevista, según la nueva redacción del artículo 368 Código penal dada por la LO 5/2010 , la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Al superar la cantidad de notoria importancia, la pena a imponer es la superior en grado y la multa del tanto al cuádruplo (art, 369.6º Código penal ), esto es de seis años y un día a nueve años para la pena de prisión. Pues bien, al no concurrir atenuantes ni agravantes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6 del Código penal , debe imponerse la pena en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Teniendo en cuenta la especial gravedad de los hechos, la pluralidad de sustancias intervenidas, que la cantidad de notoria importancia se supera tanto para la cocaína -una vez rebajado el porcentaje correspondiente a su pureza- como para el hachís incautado, y que la cantidad de heroína es asimismo significativa aunque no supere el umbral de la notoria importancia, la Sala considera adecuada la imposición de la pena de ocho años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del cuádruplo del valor de la droga incautada, esto es 724.107'96 €, valor de la droga en su venta al por mayor (181.026'99 €), valoración mínima y notablemente inferior al valor de la droga vendida al por menor o por dosis (247.936'02 €), según consta en el informe de valoración obrante a los folios 1425 y ss del rollo de sala, fijando una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de seis meses de prisión.

En relación al delito de tenencia ilícita de armas concurre la agravante de reincidencia, por lo que habrá que aplicar la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito en virtud de lo dispuesto en el nº 3 del art. 66 Código penal : al concurrir la agravante específica del art. 564.2.1º , la pena a imponer estará entre los dos y los tres años de prisión, siendo procedente, en este caso, imponer la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la vista de la constancia de dos condenas anteriores por idéntico delito y del número de armas y de cartuchos encontrados a su disposición, lo que constata la especial peligrosidad del acusado y el grave riesgo potencial del uso de las armas.

También procede decretar el comiso de la sustancia intervenida y del dinero ocupado al deducirse necesariamente su relación con el ilícito tráfico. Así como de las armas, cartuchos y balanzas intervenidas.

OCTAVO.- Las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código penal , No obstante dicha previsión genérica, especifica el art. 240.2º de la LECrim que al condenar a los procesados al pago de las costas, se señalará "la parte proporcional de que cada uno debe responder, si fueren varios".

De acuerdo con lo anterior, Luis Francisco deberá satisfacer 1/7 parte de las costas procesales, declarándose de oficio el resto de las causadas atendida la absolución de los restantes acusados.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Francisco , como autor penalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, (art, 368 Código penal ), con la concurrencia de la circunstancia que caracteriza el subtipo agravado de notoria importancia (art. 369.1.5ª Código penal ), imponiéndole la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 724.107'96 €, con una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de seis meses de prisión.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Francisco , como autor penalmente responsable de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS previsto y penado en los artículos 564.1.1º y 2.1º del Código penal , concurriendo la agravante específica de tener alterados o borrados las marcas de fábrica o los números, y con la concurrencia de la agravante de reincidencia (art. 22.8 Código penal ) a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Alvaro , Julio , Carlos , Adriana , Marcial y Víctor , de los delitos por los que se les acusaba, con todos los pronunciamientos favorables y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado.

Las costas procesales se imponen en la proporción de un séptimo al condenado Luis Francisco y se declaran las seis séptimas partes restantes de oficio.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

DESTRÚYASE LA DROGA APREHENDIDA EN LA PRESENTE CAUSA Y DESE EL DESTINO LEGAL A LOS INTRUMENTOS OCUPADOS EN EL REGISTRO DE LA CUADRA.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.