Sentencia Penal Nº 111/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 65/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 65/11

Única Instancia

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

Don Salvador Alba Mesa

Don Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a trece de diciembre del ano dos mil once.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción arriba referenciado, seguida por delito contra la salud pública, contra Camilo , con DNI núm. NUM000 , hijo de Andrés y de Juana, nacido el 22 de enero de 1970, natural de Las Palmas de G.C.,vecino de Las Palmas de G.C., con antecedentes, sin datos sobre su solvencia, en libertad por esta causa, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador D. Manuel Teixeira Ventura y defendido por la letrada Dna. Ma Dolores Suárez Rodríguez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 374 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, solicitando se le impusiera la pena de CUATRO ANOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 470 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 25 días en base al artículo 53 y costas. Procede el COMISO del dinero y sustancias ocupados, a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.

Hechos

ÚNICO: Probado y así se declara que el acusado Camilo , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, habiendo sido condenado en sentencia firme de 9 de octubre de 2008 por el Juzgado de Instrucción 1 de Las Palmas a 4 meses de prisión por un delito de hurto; sobre las 15:35 horas del día 3 de enero de 2011, encontrándose en la confluencia de las Calles Francisco Inglott Artiles y Sabino Berthelot de la ciudad de Las Palmas, con total desprecio para con la salud ajena, entregó a Gaspar 0,87 gramos de heroína, sustancia que causa grave dano a la salud, con una riqueza media del 6,6 % a cambio de dinero; y a las 16:25 del mismo día y en el mismo lugar a Nuria 1,67 gramos de heroína con una riqueza media del 6,6 %.

Al acusado le fueron intervenidos 32,30 € procedentes del tráfico de drogas. La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 156 €.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública castigado en 368 Código Penal. A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Según sentencia de 22 de junio de 2011 , "la figura del delito contra a salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento del tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales sucritos por Espana, lo que tras su publicación en el BOE se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1o CE ); y c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS no 356/2007, de 30 de abril )". La realidad de la existencia de la droga queda patente en atención a lo manifestado por las partes y prueba testifical. Claro es, que el acusado manifiesta que la no ha vendido droga alguna y que es cieerto que se le acercó alguna persona, pero no para comprarle droga, sino para preguntar si vendía, lo cual es natural, en armonía con el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara y protege a cualquier acusado de una infracción penal, que proclama el art. 24.2 de la Constitución ; mandato al que están vinculados todos los Poderes del Estado, conforme proclama el art. 53 de dicha Norma de Normas y viene a reiterar el art. 71 de la LOPJ , debiéndose interpretar dicha fundamental norma según dispone el art. 10.2, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, art. 11.1 y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la misma materia, ratificados por Espana; Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , ratificado el 26 de septiembre de 1979 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado el 13 de abril de 1977.

En consecuencia y tratándose de una presunción "iuris tantum" es preciso destruir la misma mediante la oportuna actividad probatoria, más o menos copiosa, pero practicada con todas las formalidades que la LECr. previene en sus artículos 688 y siguientes; que, además, esta actividad probatoria sea de cargo y que, al ser apreciada en conciencia por los componentes del Tribunal - arts. 741 de dicha Ley - lleve a su ánimo la íntima convicción de la certeza de los hechos que tipifican el delito y determinan quien sea el autor del mismo. De otro lado, y como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en Sentencias 31/1981 de 28 de junio , 101/1985 de 4 de octubre y la de 137/1988 de 7 de julio , la antedicha actividad probatoria, dirigida a enervar el citado hoy derecho fundamental, ha de practicarse, precisamente, durante el juicio oral; a menos que, por tratarse de diligencias de imposible o difícil reproducción en aquél acto, haya sido preconstituida con las debidas garantías STC 80/1986 de 17 de julio y 25/1988 de 23 de febrero al ser en el juicio oral donde los principios informadores del proceso penal despliegan toda su plenitud, especialmente la posibilidad de someter la actividad probatoria a la crítica contradictoria de las partes, acusadoras y acusadas, con la publicidad inexcusable, que es garantía de la igualdad que debe presidir todo proceso y que, para el penal, es su esencia vital.

SEGUNDO: En el presente caso, tanto el elemento objetivo de la posesión de la droga como el subjetivo de la intención de traficar con ella, deriva de la contundente y, por tanto, convincente, declaración de los agentes policiales, y significadamente del que llevó a cabo la vigilancia de los movimientos del acusado y narra lo ocurrido, además de la prueba documental. En estos casos el modus operandi de la policía es el siguiente: uno o dos se camuflan en un lugar próximo al lugar de los hechos a escasos metros e incluso si es necesario utilizan prismáticos, cuando ven la presunta venta se ponen en contacto con otros companeros a través del teléfono o la emisora y le facilitan las características físicas y vestimenta del presunto comprador, el cual es interceptado y requisada la droga que acaba de comprar y una vez que ello tiene lugar, es detenido el presunto vendedor. Y así ocurrió en el presente caso. En el acto de la vista, sin titubeo alguno, el observador nos dice que "Que lo conoce por haberlo detenido en ocasiones anteriores por el mismo motivo. Que un senor con barba blanca se acercó al acusado y le dio dinero. Que no podría decir si era en monedas o billetes. Que el acusado se metió en un edificio y volvió a los minutos y le entregó algo marrón en una bolsita, lo que parecía heroína. Que la primera transacción fue a las 15:35 y la otra, casi una hora más tarde. Que es muy importante la forma en que se hace la entrega. Que fue igual, una bolsita marrón. Que marcó a la compradora y la interceptaron sus companeros, porque él se queda en el lugar". Por su parte, otro de los agentes que interceptó a los compradores que les "marcó" el observador dice en el acto del juicio que: "un companero vio la transacción y marcó al acusado. Que en principio se marca al comprador, que fue el que se marchó del lugar. Que estaban a la salida del barrio. Que el observador sigue al comprador con la vista hasta que ellos lo interceptan. Que el primer comprador iba montado en un taxi, y lo pararon. Que llevaba droga. Que no les dijo donde la había comprado, sino que fue en Zárate. Que llevaba una dosis. Que el segundo comprador era una mujer que iba en una Renault Cangoo. Que le dieron el alto fuera del barrio. Que iba con un senor en el coche. Que llevaba tres dosis. Que les dijo que la había comprado en Zárate, nada más". Otros agente, declaran en sentido parecido, cuando el observador perder de vista al comprador ya lo ven los otros agentes que lo interceptan. Pues bien, las declaraciones testificales de los policías, prestadas con todas las garantías en el acto de la vista oral, son suficientes pruebas de cargo para destruir la presunción de inocencia recogida en el art. 24 de la Constitución que a todos ampara. No existe motivo alguno para dudar de la veracidad de las declaraciones policiales que se muestran como firmes, convincentes, lógicas y, en definitiva, creíbles, al contrario de la declaración de la comparadora Nuria (única que declaró en el juicio, pues el otro comprador está en paradero desconocido), que no nos ofrece ninguna fiabilidad, ensenándonos la experiencia que suelen no reconocer a la persona que les vendió la droga, bien por temor a represalias o bien ara no cegar las fuentes de suministro o bien porque piensen que nada tienen que ganar contribuyendo a la condena del vendedor, por muy obligados que procesalmente estén a decir la verdad. En el caso que se analiza, lo cierto es que el observador la vio comprar la droga, lo cierto es que la tenía, aunque diga que no la compró al acusado. La heroína es un estupefaciente que causa grave dano a la salud de las personas y por tanto de trafico prohibido y, como es bien sabido, está incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 del anexo al Convenio de Viena.

TERCERO: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Camilo , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

CUARTO: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO: Por lo que se refiere a la pena a imponer, entendemos aplicable el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , dada la escasa cantidad vendida y su todavía más escasa pureza, no obstante, a la vista de que se trata no de una sino de dos transacciones, no se considera adecuado la imposición de la pena mínima, sino la imposición de dos anos de privación de libertad.

Procede decretar el comiso definitivo de la droga incautada a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido , que deberá ser destruida de no haberlo sido ya. En cuanto al dinero aprehendido, se le deberá dar el destino legal.

SEXTO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Camilo como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la saludo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE DOS ANOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 470 euros, con responsabilidad subsidiaria de 25 días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido al encausado se le dará el destino legal.

Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.