Sentencia Penal Nº 111/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 5864/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4100443P20060009742

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 5864/2010

Ejecutoria:

Asunto: 301008/2010

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 151/2008

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ALCALA DE GUADAIRA

Negociado:1C

Contra: Luis Andrés , Jesus Miguel y Ruth

Procurador: MANUEL JESUS CAMPO MORENO, JOSE IGNACIO DIAZ VALOR y MARIA DOLORES ARRONES CASTILLO

Abogado: IGNACIO CAPOTE GIL, JORGE GARCIA HIDALGO y ANGEL ARENAS FERNANDEZ

Ac.Part.: Alberto

Procurador:CONSUELO CUBEROS HUERTAS

Abogado:

SENTENCIA NUMERO 111/2011

En la ciudad de Sevilla, a veintitres de febrero de dos mil once.

ILMOS. SRES.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen se ha visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 151/08 instruido por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Alcalá de Guadaira por delito de estafa, en el que vienen como acusados: Luis Andrés , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Barcelona el 20 de febrero de 1.968, hijo de José y María, con domicilio en Barcelona, publicista, casado, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, en la que ha estado representado por el Procurador D. Manuel Caro Pradas; Jesus Miguel . Con D.N.I. nº NUM001 , mayor de edad, autónomo, casado, con instrucción, vecino de Albacete, sin antecedentes, en libertad por esta causa, en la que está representado por el procurador D. Manuel Antonio Ruiz-Berdejo Gutiérrez; y Ruth , con D.N.I. nº. NUM002 , nacida en Albacete el día 4 de octubre de 1972, hija de Leopoldo y de Dolores, desempleada, casada (separada), con instrucción, sin antecedentes, en libertad por esta causa, en la que esta representada por la Procuradora Dª Dolores Arrones Castillo.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y La Procuradora Dª Consuelo Cubero Huertas en nombre de Alberto , que ha ejercitado la acusación particular.

La ponencia ha recaído en el Ilmo. Sr. Presidente de ésta Sección D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

Antecedentes

Primero. - El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, el día 3 de febrero de 2011, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración de los acusados, testifical propuesta y documental reproducida.

Segundo .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , del que consideró autores a los acusados Luis Andrés y Jesus Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusiera la pena, a cada uno, de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnicen conjunta y solidariamente a Alberto en la cantidad de 6.000 euros.

Tercero .- La acusación particular calificó los hechos como integradores de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , del que consideró autores a los mismos acusados por el Mº Fiscal y a Ruth , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó se les impusiera, a cada uno, la pena de cuatro años de prisión y multa de 12 meses a razón de 12 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del art. 53 del Código penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnicen conjunta y solidariamente a Alberto en 25.000 euros más intereses legales.

Cuarto .- Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, no procediendo pronunciamiento alguno respecto a la responsabilidad civil. La defensa de Ruth interesó además, la condena a la acusación particular de las costas causadas a la misma.

Quinto .- En la tramitación de ésta causa se han cumplido las formalidades legales.

Hechos

Primero .- En fecha no determinada del mes de marzo de 2006, los acusados, Luis Andrés y Jesus Miguel , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, socios de la empresa Solun Car S.L de Albacete, dedicada al alquiler de vehículos, por mediación de la también acusada Ruth , igualmente mayor de edad, sin antecedentes penales, que había sido cliente de dicha entidad y les había comprado un vehículo, se pusieron en contacto por teléfono con Alberto , que trabajaba en la sucursal de la Caja Rural de la calle Silos nº 57 de Alcalá de Guadaira, y concertaron con él la venta a éste de un vehículo Renault Espace Privilige al precio de 25.000 euros, cuando su precio real de mercado ascendía a 32.910 euros. Para obtener esta rebaja, el vehículo tenía que estar, inicialmente, a nombre del citado renta car durante unos meses, para así aprovechar las exenciones fiscales y descuentos que tenía esa empresa.

El pago del precio se estipuló de la siguiente forma: Una inicial entrega de 6.000 euros y tres pagarés por imposte de 6.000, 6.000 y 7.000 euros, respectivamente.

El Sr. Alberto abonó por transferencia 6.000 euros, y los vendedores le comunicaron que tenía que esperar unos quince días para recibir el vehículo, hasta que su proveedor se lo enviase. Como la entrega se demorara y el comprador sospechara de la actuación de los socios de Solun Car S.L., decidió no abonar los pagarés a su vencimiento, produciéndose como consecuencia distintas discusiones entre ellos, al exigirles estos el pago de los pagarés y aquel no admitirlo hasta que le entregasen el coche, terminando con el anuncio del ejercicio de acciones por parte del comprador.

Los acusados, en su momento descontaron los talones, al tener abierta una línea de crédito, pero después los han cancelado soportando los gastos derivados del impago.

Igualmente, resulta acreditado, que ante la tardanza en la recepción del vehículo solicitado por el denunciante, los acusados le ofrecieron que, hasta que ello se produjera, arrendara un vehículo por cuenta de ellos, o bien aceptara el que le enviaran, y Alberto no lo aceptó.

El denunciante, había pedido un crédito para hacer frente al pago de los pagarés, sin que ello le haya supuesto perjuicio alguno.

Segundo .- Ruth , no tiene vinculación comercial con los coacusados, sino, únicamente, la surgida del hecho de haber sido arrendataria de algún vehículo de la empresa que estos regentaban y haberles adquirido un turismo, surgiendo la relación con el Sr. Alberto cuando solicitó en la sucursal donde éste trabajaba, un crédito hipotecario. Es en el curso de estas conversaciones, cuando sale a relucir la empresa Solun Car S.L. y la posibilidad de contactar con ella para obtener un vehículo a bajo coste, como el que ella había comprado.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados no justifican la acusación por delito de estafa del que venían acusados Luis Andrés , Jesus Miguel y Ruth .

Como señala la sentencia del T.S. de 25 de marzo de 2004 , es doctrina reiterada que los elementos del delito de estafa son:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

En el presente caso, el engaño viene referido a la posible argucia tramada entre la acusada y los socios de la empresa Solun Car S.L., para simular la venta de un vehículo al denunciante, y aprovecharse del precio sin contraprestación alguna por su parte.

Las acusaciones aprecian en las actuación de los citados empresarios, lo que se ha venido a conocer como un supuesto de negocio jurídico criminalizado, que conforme a la jurisprudencia, de la que es ejemplo la STS de 8 marzo 2000 , podemos definir como "aquél en el que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o simultánea de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno".

En el mismo sentido, la STS de 19 junio 1995 , señala que "los llamados "contratos criminalizados" constituyen una modalidad muy característica de la estafa, en los que el contrato mismo, en una operación de engaño, fundamentalmente implícita aunque no privada de exteriorizaciones o manifestaciones que delatan dicho engaño, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude, aprovechándose el infractor de la confianza y buena fe de los perjudicados, con claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento".

La distinción entre el delito y aquellos otros casos en los que, aún en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, la encontramos en la necesidad de apreciación de dolo criminal y no un mero dolo civil. La diferencia entre uno y otro, en los denominados negocios jurídicos criminalizados consiste sencillamente en la concurrencia de tipicidad, que es la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito.

La simulación que se efectúa con el contrato, con la aceptación del compromiso inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, constituye engaño bastante y criminaliza lo que aparentemente es un negocio jurídico de naturaleza civil, siendo reiterada la jurisprudencia que afirma la existencia del delito de estafa en los casos en que el autor simula un propósito de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, constituyendo tales casos los contratos o negocios jurídicos criminalizados, que se distinguen de los contratos válidos, posteriormente incumplidos civilmente, en que hay un engaño previo o simultáneo a la firma del contrato, que consiste en la simulación artera de seriedad y propósito de cumplir lo pactado, que en realidad no existe.

El engaño e intención de defraudar precisa para la apreciación del delito de estafa han de ser previos o simultáneos al acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debiendo estar la conducta del autor presidida desde el principio de esa finalidad fraudulenta, esto es, dicha finalidad debe ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión del negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución.

La estafa, en general, existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del incumplimiento propio, lo que obliga en muchas ocasiones a acudir a la prueba indiciaria para determinar el predicho dolo inicial, y, por tanto, conforme a la doctrina sobre la validez de la prueba presuntiva, habrá que ver si existen o no indicios plurales que permitan hacer un juicio de inferencia lógico, de acuerdo con los criterios de la común experiencia, en el que apoyar la conclusión condenatoria interesada por las acusaciones.

En el presente caso, este Tribunal no aprecia en los acusados una finalidad defraudatoria antecedente o concurrente al contrato verbal de compraventa del vehículo solicitado por el denunciante, pues no se aprecian indicios bastantes que lo acredite, existiendo, por el contrario, otros datos que niegan dicho ánimo. Igualmente. No se ha apreciado engaño determinante del error y consiguiente desplazamiento patrimonial en perjuicio del comprador.

Segundo .-. Ante todo, debemos rechazar de plano la imputación formulada contra la acusada Ruth , puesto que su intervención ni siquiera es mencionada por el Mº Fiscal y no existe prueba alguna que permita considerar que al poner en contacto al denunciante con los coacusados, estuviera de acuerdo con ellos para ejecutar una acción defraudatoria como la que le se atribuye, con ánimo de obtener un injusto e ilícito enriquecimiento patrimonial. Ni siquiera se hace constar por la acusación particular en escrito de acusación, en que consistió su actuación, y menos, que se haya lucrado de alguna forma en el negocio objeto de este procedimiento.

Lo único que se desprende de lo actuado, es que entabló una relación amistosa con el Sr. Alberto con ocasión de haber acudido a la sucursal de la Caja Rural donde éste trabajaba, para solicitar un préstamo hipotecario, y es en el desarrollo de estos contactos, cuando le habla de la existencia de la empresa Solun Car S.L., a la que ella había alquilado algunos turismos y le había comprado el vehículo con el que ambos se desplazaron a la notaría para firmar la póliza de crédito, interesándole a él la compra de otro automóvil a dicha entidad, por la reducción de precio que conllevaba su adquisición a través de la misma.

Se trata pues, de un mero consejo e información que se traslada de forma amistosa y desinteresada, pero que se califica posteriormente por el denunciante como tendenciosa y concertada con los otros coacusados, para justificar su versión inculpatoria, pues difícilmente puede sostener el engaño en un contrato verbal telefónico con personas que desconocía, sin una previa maquinación engañosa que le hubiera inducido a error sobre la solvencia de la entidad vendedora, y le hubiera determinado la entrega de 6.000 euros y los tres pagarés, y más, cuando se trata de una persona conocedora del riesgo que afrontaba, al ser empleado de la Caja Rural.

Ciertamente, de las pruebas practicadas no cabe otra conclusión más que la indicada, esto es, que la intervención de la acusada aconsejando al denunciante y poniéndolo en contacto con los coacusados, era debida a la amistad surgida con él, y a la buena operación que consideraba que había realizado con los segundos, lo que exteriorizaba para que beneficiaran otras personas.

Si a ello unimos que en el proceso penal rige el principio de presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la C.E .; presunción "iuris tantum" que consiste en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba, "onus probandi", a quien acusa, sin que la imputada haya de probar su inocencia, es claro que la absolución de la citada acusada debe imperar, pues la única prueba que la inculpa, es la declaración del denunciante que está basada en meras sospechas o presunciones que no permiten sostener la acusación.

Tercero .- Respecto de los otros dos acusados, la solución no puede ser distinta, puesto que ni se ha demostrado que hubieran utilizado engaño para conseguir la venta del coche, y con ello la entrega de parte del precio, ni se desprende de lo actuado que hubieran actuado con finalidad defraudatoria.

En este sentido, conviene resaltar que el propio perjudicado admite la realidad de la empresa vendedora, y que incluso realizó una previa información sobre su solvencia, resultando positiva.

Se trataba de una sociedad que se dedicaba al alquiler de vehículos y que por relación de amistad con clientes, o en atención a ellos, admitía la venta de coches con su mediación, para favorecer los intereses de los compradores finales, trasladándoles exenciones fiscales y descuentos que ella obtenía, y así reducirles el precio de venta, al tiempo que ampliaban su negocio. Para conseguir este efecto, tenían que poner el vehículo a nombre de la sociedad durante un tiempo y, después, transmitirlo como si fuera de segunda mano.

Este hecho, que es negado por el Sr. Alberto en el juicio, lo consideramos acreditado, no sólo porque así lo afirman los acusados y parece lógico su razonamiento sobre el sistema de venta a precio inferior al de mercado, sino también porque no parece desmentirse inicialmente en la denuncia, donde se decía que " Luis Andrés , quien se presenta actuando en nombre de la empresa Solun Car S.L, a la que atribuye una total solvencia, y manifiesta estar dedicada a la adquisición de vehículos previamente dedicados a alquiler, adquisiciones que se realizaban en lo que viene a denominar "campa de Orihuela", le aclaran además, que dichos vehículos los destinan normalmente a su venta en el extranjero " (Sic). Con lo que parece indicar que se trata de venta de coches de segunda mano, previamente de la titularidad del renta car. Además, en el juicio, el perjudicado admite que " le explicaron que el coche era de segunda mano y por eso iba a costar 25.000 en vez de 32.000 euros ".

Convienen todos en afirmar que la entrega se iba a retardar unos quince días, y que la relaciones se rompen a principios de mayo, cuando la operación se había concertado en marzo, excusando la demora Luis Andrés , en problemas con la proveedora habitual de vehículos, que no recibía el tipo solicitado por el adquirente, extremo que no ha sido objeto de mayor investigación, y no tenemos por qué dudar de su veracidad, siendo ello lo que motiva el enfrentamiento entre las partes, y que el denunciante dijera que " se plantó, que no estaba dispuesto a pagar hasta que no llegara el coche ", mientras que los acusados le exigían el pago de los pagarés como requisito para seguir con la transacción.

La posición adoptada por cada una de las partes podrá ser más o menos afortunada, o ser mas o menos acorde con lo realmente concertado, que lo desconocemos con precisión, pues se trata de un contrato verbal telefónico sin documentar, pero es lo cierto que los actos realizados por los acusados durante este periodo, y posteriormente cancelando los pagarés y abonando los gastos de devolución generados, los que nos impiden inferir ánimo defraudatorio en su actuación.

En este sentido, es esclarecedor el hecho de haber ofrecido en compensación por la tardanza en la entrega del vehículo adquirido, otro turismo de una casa de alquiler a costa de los acusados, y además, éstos, mantienen que habían ofrecido la devolución de los 6.000 euros, extremo sobre el que existen versiones contradictorias, sin otra prueba que permita dirimir la cuestión a favor de una u otra, por lo que en base al principio "in dubio pro reo" debemos decantarnos a favor de los inculpados.

En consecuencia, no apreciándose los requisitos antes apuntados para considerar el contrato enjuiciado como integrador de delito de estafa, debemos dictar sentencia absolutoria, con reserva a las partes de las acciones civiles que procedan.

Cuarto .- Conforme al sentido de esta resolución, procede declarar de oficio las costas procesales, salvo las causadas a Ruth que serán a cargo del acusador particular, al resultar de las actuaciones que ha obrado con temeridad y mala fe, dada la inconsistencia de la pretensión penal deducida contra ella, y su mantenimiento tras la celebración del plenario.

El artículo 240 .3º de la L.E . Criminal establece que la resolución sobre el pago de las costas puede consistir " en condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe ".

Sobre el concepto de temeridad o mala fe no existe una definición legal ni jurisprudencial, si bien se ha dado por ésta algunos criterios generales para su apreciación, al declarar que debe entenderse que tales circunstancias concurren cuando la petición del acusador carezca de consistencia y cuando la injusticia pretendida era tan patente que tenía que ser conocida por quien ejercitó la pretensión, de ahí que deba pechar con los gastos y perjuicios causados con tan injustificada actuación.

En general, la mala fe es aplicable al que es consciente de su falta de razón procesal y a pesar de ello insiste en el ejercicio de la acción, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho, sucediendo que en muchos casos ambos planos se confunden o superponen.

En atención a dicha doctrina, estimamos que la acusación privada ha mantenido su acción penal, formulando escrito de acusación que elevó a definitivas posteriormente, no obstante conocer la versión de los implicados y con ello, la inconsistencia de la acción ejercida contra ella, pues ninguna prueba, ningún documento la apoyaba, salvo su propia manifestación basada en lo que el propio denunciante valora como " su percepción " personal, que claramente no puede sostener un pronunciamiento de condena penal, ni tampoco civil, y menos cuando no existe prueba de que se haya beneficiado con la venta del vehículo.

Entendemos que al haber mantenido la acusación, su posición ha generado una situación injusta para dicha acusada, produciéndole unos gastos y perjuicios económicos que deben ser soportados por quien así ha actuado.

A ello debemos añadir, el hecho de que la posición de la acusación privada respecto de dicha acusada, no ha sido respaldada por el Mº Fiscal, dato que tiene importancia a estos efectos, no sólo por el carácter imparcial de esta Institución pública, sino también y principalmente, porque alguna sentencia del T.S. ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal ( Sts 7 julio de 2009 ), como sucede en este caso.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, L.O.P.J., Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos absolver y absuelvo a Luis Andrés , Jesus Miguel y Ruth , del delito de estafa del que venían acusados, declarando de oficio las costas, salvo las causadas a esta última acusada, a cuyo pago se condena al acusador particular, reservando a las partes el ejercicio de las acciones civiles que procedan.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.