Sentencia Penal Nº 111/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 402/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00111/2012

Procedimiento abreviado nº 664/2008

Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles

Rollo de Sala nº 402/2011

BENITO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 111/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA)

D JOSÉ Mª CASADO PÉREZ )

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 29 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles en el procedimiento abreviado nº 664/2008 , seguido contra don Pedro Miguel .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el citado acusado representado por el procurador don David Toboso Pizarro y defendido por el letrado don Joaquín Solera Valenciano, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- "De lo actuado en el juicio resulta probado, y así, expresamente, se declara:

En el día 12 de noviembre de 2007, sobre las 19,50 horas, en Alcorcón, en el interior del bar denominado Florida, en la calle San Isidro, num. 6, bajo, el acusado, Pedro Miguel , llevaba encima dos trozos de haschish, uno de ellos con un peso neto de 9,6 gramos y otro con el peso neto de 97,99 gramos, y ello porque el propósito suyo, respecto de tal sustancia, estaba siendo e iba a ser el de vendérsela a terceros, y por ventas realizadas anteriormente a ese momento también llevaba encima 120 euros, en siete billetes de diez euros y diez billetes de cinco euros.

En el momento dichos dos policías municipales entraron en el bar citado, y apenas les vio el acusado echó a correr hacia el cuarto de baño, con el fin de deshacerse de la droga descrita, la que llevaba en sus pantalones -oculto el trozo más grande-, al igual que el dinero.

La droga referida hubiera alcanzado un precio, en el mercado ilícito de compraventa de la misma, de 482,01 euros."

FALLO.- "Que debo condenar y condeno al acusado Pedro Miguel , con N.I.E núm. NUM000 , como autor responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de droga de las que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 in fine del Código Penal , arriba definido, sin la concurrencia de recusación modificativas de la responsable la criminal, a las penas siguientes: a) de prisión por tiempo dieciocho meses; b) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tipo de la condena; y c) de multa por importe de 723 euros; y al pago de las costas ocasionadas por presente proceso penal.

Se advierte desde este momento al acusado de que se aplicara el artículo 53.2 del Código Penal en caso de impago de la multa: doce días de privación de libertad.

Una vez firme la presente, en su caso, procédase a la destrucción definitiva de la droga incautada, y entréguese definitivamente al Tesoro Público el dinero intervenido al acusado."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso recurso de apelación.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Hechos

Se rechazan los contenidos en la sentencia impugnada, que se sustituyen por los siguientes:

Sobre las 19:50 horas del día 12 de noviembre de 2007, en el bar Florida, sito en la calle San Isidro nº 6 de Alcorcón, el acusado Pedro Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales y camarero del indicado establecimiento que en ese momento se encontraba vacío, al percatarse de la presencia de una patrulla uniformada de policía municipal se dirigió rápidamente al servicio para deshacerse de dos trozos de hachís que llevaba, con unos pesos neto de 97,99 gramos y 90,6 gramos, sin conseguirlo al ser interceptado por los agentes quienes le ocuparon el citado estupefaciente, cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 482,01 euros, sin que conste que fuera a destinarlo a la venta a terceras personas, ni que procediera de esta actividad ilícita los 120 euros, distribuidos en 7 billetes de 10 euros y 10 billetes de 5 euros, que también se le intervinieron.

Fundamentos

PRIMERO.- La modificación del relato fáctico obedece a una estimación del alegado error en la valoración de la prueba.

La posesión del acusado de los trozos de sustancia y dinero viene acreditada por los testimonios de los policías locales NUM001 y NUM002 , sin que exista ninguna contradicción entre ambos, a pesar del esfuerzo de la defensa de tratar de buscarla sobre que el motivo por el que el apelante salió corriendo hacia el servicio fue el percatarse de la presencia de los agentes, contestándole el segundo que dicha acción se produjo cuando entraron en el establecimiento, siendo patente al llevar chalecos "fosforitos".

Los trozos ocupados al recurrente eran de hachís con el peso neto indicado en el relato histórico, según por el informe del Laboratorio de Farmacia de Madrid de la Agencia Española del Medicamento (folios 53 y 54), independientemente que el Juzgado por error señale el folio 27, que sólo refleja la entrega policial de lo ocupado al apelante que identifica como presunto hachís.

Los policías no le vieron realizar ninguna venta de dicha sustancia, es más, el primero indicó que no recordaba si en el bar había más personas, pero el segundo señaló con rotundidad que estaba vacío.

La posesión de estupefaciente para que integre en nuestra legislación el delito contra la salud pública, requiere que esté destinada a la transmisión por cualquier título a tercera persona.

El Juzgado concluye dicha finalidad porque considera muy elevada la cantidad de hachís intervenida para el propio autoconsumo, no justifica suficientes medios económicos para adquirirla, y su intención de deshacerse de ella al ver a los policías.

En relación a la cantidad para el propio consumo, una línea jurisprudencial que considera que la droga está preordenada al tráfico cuando su cantidad excede del acopio medio de un consumidor durante un cierto tiempo; en concreto, respecto del hachís sitúan el límite en: 50 gramos las STS 21-11-1986 ; 4-12-1987 ; 9-6-1988 ; 4-7 y 3-11-1988 ; 27-2-1989 ; 23-4 y 12-12-1990 ; 15-5 y 19-7-1991 ; 29-2 y 5-5-1992 ; 12-12-1994 ; 5-11-1995 ; 10-1 y 12-2-1996 ; y 4-5-1998 ; en 100 gramos las STS 9-7 - y 8-11-1988 ; 6-4 y 29-10-94 ; y 1-6-1997 ; en 130 gramos las STS 12-11-1986 ; 8-10-1987 ; 20-3-1990 y 9-2-1996 ; y hasta 150 gramos la STS 403/2000, de 15 de marzo . Otra estima que dichos límites únicamente constituyen pautas orientativas, basadas en el cálculo del consumo medio diario de un estupefaciente y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor, apoyadas en la experiencia y los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga, las cuales no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa de las pruebas por parte del tribunal, concluyendo que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, no evidencia sin más su destino al tráfico, debiendo examinarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes ( STS 411/1997, de 12 de abril ; 492/1999, de 26 de marzo ; 1262/2000, de 14 de julio ; 2371/2001, de 5 de diciembre 2063/2002, de 23 de mayo ; 900/2003, de 17 de marzo ; y 903/2007, de 15 de noviembre ).

Esta posición es la compartida por esta Sala por considerarla la más razonable, evitando incurrir en un automatismo que supondría una extensión analógica del tipo penal, como señala última sentencia citada.

Trasladándola al caso de autos, no encontramos que el acusado sostuvo ante el Instructor que era para su consumo personal durante un mes, comprándola así porque le salía más barata, lo cual no puede descartase porque:

a) Su trabajo como camarero permite deducir que le generaba unos ingresos suficientes para poder sufragarse el consumo mensual de la cantidad de hachís ocupada -que entra dentro los límites para el autoconsumo, según la jurisprudencia anteriormente citada-, cuyo valor cuando se adquiere en esa proporción es notorio que es inferior al habitual de unos gramos, que a su vez es el que toma como referencia por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para la valoración semestral de las drogas, en función del cual se efectuó su tasación (folio 52).

b) El intento de deshacerse de la droga al percatarse de la presencia policial constituye un comportamiento instintivo ante el temor que se le detenga por un supuesto delito de tráfico, o se le denuncie por su posesión, y se le incaute en ambos casos.

C) La suma dinero que llevaba no es desproporcionada para su capacidad económica, ni anormal su distribución en billetes pequeños.

En consecuencia, no existiendo datos suficientes para inferir de forma concluyente que la posesión del hachís intervenido fuera la transmisión total o parcial a terceras, procede absolver libremente al recurrente del delito imputado, con declaración de oficio de las costas procesales de ambas instancias.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Pedro Miguel contra la sentencia de 29 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles en el procedimiento abreviado nº 664/2008 , debemos REVOCAR dicha resolución, y en su lugar se absuelve libremente al mencionado recurrente del delito contra la salud pública que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas procesales de ambas instancias.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.