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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 111/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 31/2012 de 15 de Junio de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Junio de 2012
Tribunal: AP - La Rioja
Ponente: SANTISTEBAN RUIZ, ALFONSO
Nº de sentencia: 111/2012
Núm. Cendoj: 26089370012012100380
Encabezamiento
Domicilio: VICTOR PRADERA 2
Telf: 941296484/486/489
Fax: 941296488
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2010
RECURRENTE: Leon
Procurador/a: VIRGINIA CASTILLO DOÑATE
Letrado/a: JAVIER BARINAGA MARTIN
RECURRIDO/A: HACIENDA PUBLICA - AGENCIA ESTATAL ADMINISTRACION TRIBUTARIA
Procurador/a:
Letrado/a: ABOGADO DEL ESTADO
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En Logroño, a quince de junio de dos mil doce
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el
Antecedentes
Hechos
Fundamentos
Por la procuradora doña Virginia Castillo Doñate se interpuso recurso de apelación contra esta resolución, solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, se diese lugar a la absolución de Leon del delito del que venía imputado en la causa, o subsidiariamente, se estimase la comisión por el Sr. Leon del delito fiscal imputado, y se revocase la pena impuesta, imponiéndole una pena de 3 meses de prisión (atenuante analógica muy cualificada) y, subsidiariamente, para el supuesto de no conceptuar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, se impusiese al recurrente la pena de 6 meses de prisión (folios 1942 a 1958).
En el recurso de apelación se plantean las siguientes alegaciones o motivos de impugnación:
1º.- Vulneración del Derecho de Defensa por inadmisión de los medios de prueba interesados por esta parte.
2º.- Vulneración del Derecho de Defensa por no cumplimentación por parte de la Agencia Estatal Tributaria de medios de prueba propuestos por esta parte y admitidos en el procedimiento.
3º.- Vulneración del Derecho de Defensa de esta parte por quebrantamiento de las normas en materia probatoria aceptándose la intervención de la Inspectora de la AET que confeccionó el expediente de inspección como perito en el acto del Juicio Oral.
4º.- Falta de Fuerza Probatoria Inculpatoria del Expediente de Inspección confeccionado por la Agencia Estatal Tributaria, al haberse acreditado la parcialidad y lo incompleto del mismo.
5º.- Inexistencia de defraudación, no pudiéndose equiparar e igualar la infracción de orden tributario con la comisión del delito fiscal.
6º.- Inexistencia del Elemento Subjetivo del Tipo
7º.- Inexistencia del requisito objetivo del tipo penal (no se alcanza el mínimo cuantitativo exigido por el tipo)
8º.- Existencia de atenuante analógica, por dilación de la instrucción no imputable a mi representado.
Esta proposición de práctica de prueba documental en segunda instancia, ya fue resuelta por auto esta Sala de fecha 3 febrero 2012 , posteriormente confirmado por auto de esta misma Sala de fecha 28 febrero 2012 , cuyo contenido se da por reproducido en la presente, pues no procedía la práctica de dicha prueba, conforme a la motivación o fundamentación expuesta en el mismo.
Con carácter general, además, debe tenerse en cuenta que el derecho a la utilización de los medios de prueba: a) no tiene carácter absoluto o incondicionado (por todas, la STC 70/2002 de 3 abr . y la STS 2ª 690/2010 de 1 jul .); b) incluso cede en los supuestos en que no se justifique la pertinencia como en el presente caso, pues aquellos documentos se interesaron por la representación del acusado fuera de los supuestos previstos en los artículos 784.2 y 786.4 LECRim ., como se disponía en aquellos autos.
Se continuaba señalando por la parte recurrente que por ello las empresas respecto a las que se solicitaba el oficio eran empresas que habían tenido relaciones comerciales con SEGUNOR, empresas que habían tenido relaciones comerciales con la misma, y cuyas facturas aportadas por SEGUNOR no constaban en la relación de facturas incorporadas al expediente de la AET, y empresas cuyo relación comercial para con la referida entidad mercantil SEGUNOR en ese ejercicio 2006, había superado con creces los 3000 €, es decir, empresas que necesariamente en su modelo 347 habían tenido que consignar expresamente su relación comercial con dicha entidad.
Se entendía en esa alegación que el conocimiento de esa relaciones comerciales, afectaba de forma directa al derecho de defensa de la recurrente, pues si se le permitía practicar dicha prueba, con ella acreditaría que el expediente de la Administración Tributaria (única prueba de cargo), era erróneo o incompleto y que, en definitiva, la Agencia, en su ánimo de obtener un resultado que le permitiese el inicio de un procedimiento penal por delito fiscal, había excluido del expediente un gran número de facturas recibidas (IVA soportado), facturas y relaciones comerciales que necesariamente había conocido la persona que había incoado el expediente, ya que como la misma había declarado, ante la incomparecencia de persona alguna en el procedimiento de inspección, había confeccionado el mismo acudiendo a las declaraciones de 347, en las que intervenía SEGUNOR.
Era tan clamoroso lo incompleto el expediente de Inspección que ocurriría que SEGUNOR sería la primera empresa del mundo que carecía en todo el ejercicio de 2006 de facturas soportadas por diversos servicios, a pesar de que tratándose de una empresa con un número importante de trabajadores (en algunos momentos 150 personas), esos servicios necesariamente habrían superado con creces los 3000 € y, por tanto, debían quedar perfectamente reflejados en los respectivos modelos 347 de cada uno de los proveedores.
B) Como se ha indicado la práctica de prueba documental en esta segunda instancia no procedía, según se exponía en las resoluciones impugnadas, como se ha señalado en el precedente fundamento de derecho, y, por otra parte, como se señalaba en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, no se ha acreditado defecto alguno en la elaboración del expediente por la Inspección, pues por la actuaria se había hecho constar la forma en que se hizo la inspección con los clientes de la empresa y sobre la razón de no incluir ciertas facturas, además de que el propio acusado podía haber colaborado en el expediente administrativo con la entrega de la documentación solicitada, entre la que, asegura, se encuentra, la que ha pretendido incorporar en la instancia y en esta alzada y rechazada en las mismas.
Además, tiene que tenerse en cuenta que se practicó prueba pericial en el acto del juicio oral y en el que la técnico que elaboró el expediente de inspección, base del procedimiento penal, declaró como perito en el dicho acto del juicio oral, y en él se refirió al hecho de que "ni el acusado ni ninguna otra persona en nombre de la empresa habían comparecido en la Inspección" así como que "tampoco habían aportado la documentación solicitada, por lo que los datos se habían obtenido por imputaciones de terceros-clientes y proveedores, que habían aportado el modelo 347, relativo operaciones superiores a 3.005,60 €, que habían de declararse."
Incluso, por esta técnico se añadió en la vista oral y en relación con el modelo 347, obrante al folio 1903, y respecto al hecho de no ser incluida en la facturación las derivadas de las relaciones comerciales con SEGUNOR, que "en el caso, habían contestado y aportado documentación todos cuantos habían llamado", entendiéndose, según la juzgadora a quo", en referencia a todas aquellas personas físicas o jurídicas que había mantenido relación comercial con SEGUNOR, "que era un criterio acertado por tratarse de un acta o expediente de inspección encaminado a determinar las operaciones mercantiles, aunque se trate de una prueba mas a valorar con el conjunto probatorio, pero que por ello no resulta desacertada tal valoración , pues se trataba de un expediente de una actuación inspectora con esa finalidad", que no se ha desvirtuado en el recurso.
Por ello, se mantiene la sentencia de instancia respecto de esta alegación con el consiguiente rechazo del recurso (sin perjuicio del resto de alegaciones), conforme a lo dispuesto en este motivo y en el precedente.
La prueba de los elementos del delito, incluida la determinación de la cuota defraudada, corresponde al Tribunal penal, debiendo desarrollarse de acuerdo con los principios del proceso penal y admitiéndose, por tanto, la prueba de indicios siempre que se cumplan todos los requisitos establecidos por la Jurisprudencia para su validez ( AP, Valladolid, 4ª, 24/2006, 20-1 y Granada, 1ª, 534/2004, 13-9 ). A estos efectos, el expediente de la Inspección Tributaria carece de prevalencia respecto de otros posibles medios de prueba, teniendo valor de mera prueba documental y debiendo, por ello, ser sometida al debate de las partes y a la libre valoración del tribunal, que no queda vinculado por su contenido ( TS 2115/2003, 3-1 ; AP Madrid, 17ª, 407/2005,19-4 y Granada, 1ª 534/2004, 13-9 ). Asimismo, la declaración tributaria, en caso de existir, será un indicio probatorio más que deberá someterse, en todo caso, al debate de las partes y a la valoración del Tribunal ( TS 774/2005, 2-6 ), y las declaraciones de los intervinientes en el expediente de la Agencia Tributaria serán valoradas como prueba testifical, que complementa e introduce válidamente en el juicio oral los datos que constan en el mismo ( TS 2069/2002, 5-12 ).
En este mismo sentido ya se ha manifestado este Tribunal en sentencia número 74/2009 de fecha 13 abril 2009, número recurso 18/08 , en la que se disponía que "...Aun cuando el expediente administrativo de las Agencias Tributarias y sus actuaciones "no pasan de ser mera denuncia que se debe introducir en el acto del juicio oral" ( STS 2039/02, 5 diciembre ), también debe tenerse en cuenta que "los informes de los Inspectores de Finanzas del Estado tienen la categoría que les otorga, el artículo 145.3 de la Ley General Tributaria , carácter de documento al menos oficial y a valorar por el Tribunal, celebrado el acto del juicio oral en unión con el resto de la prueba, pero teniendo en cuenta que no puede ser discutido su carácter de documento oficial, con independencia de la posibilidad de una sanción por la parte de la Agencia Tributaria, pues, en todo caso, rige el principio o derecho de presunción de inocencia, que no impide la resolución derivada del procedimiento administrativo de inspección y comprobación de la situación tributaria del contribuyente, ya que en caso contrario estos informes se convertirían en una acreditación inimpugnable de la certeza de los hechos a que la inspección se refiere, de modo que los mismos deben tener valor de prueba documental a valorar por el Tribunal penal libremente" ( STS 2115/02, 3 enero ), como también indica la sentencia de 3 enero de 2004 , conforme a la cual "los informes periciales de los inspectores pueden considerarse documentos en relación con la valoración de la prueba".
"La vinculación laboral de los Inspectores de Hacienda , Agencia Tributaria, como funcionarios públicos del Estado o con un sector concreto de la Administración Pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicia no genera, en absoluto interés personal en la ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar incluso como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley, pues de seguir el criterio contrario hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos, deberían solicitarse por el Ministerio Público al sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los remiten al Ministerio del Interior como se desprende de SSTS 30 abril 2000 , 28 marzo 2001 , 20 junio 2002 , 29 julio 2002 , 2 enero 2003 , 14 noviembre 2000 , 5 febrero 2006 ".
"En este sentido, también debe indicarse que esta relación de los Técnicos de Hacienda, además de no generar interés personal, tampoco les inhabilita, por lo que no constituye causa de recusación ni determina pérdida de imparcialidad( SSTS 28 marzo 2001 y 3 enero 2003 ), de modo que no se vulnera, si se valoran estos informes, los derechos fundamentales del acusado, como también se desprende de STS 20 marzo 2007 ".
En definitiva, tiene que rechazarse esta petición planteada como tercer motivo de vulneración del derecho de defensa por quebrantamiento de normas en materia probatoria, al haberse aceptado la intervención de la Inspectora de la AET en el acto del juicio oral, Inspectora que había confeccionado el expediente.
A) En este sentido no puede entenderse que el expediente sea incompleto, pues, como viene a señalar la Técnico de Hacienda en el acto del juicio, y en relación con el modelo 347, folio 1903, "conforme al mismo no se demostraba nada, ya que no se sabía quién era los clientes", destacando la misma que "se había contado con la información proveniente de los terceros con los que la mercantil había tenido relaciones comerciales que afectaban al periodo impositivo del año 2006".
Además, no puede olvidarse que, como se indica y se motiva en los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, siendo el recurrente administrador de la sociedad y habiéndose citado personalmente no compareció ante la Agencia Tributaria.
En efecto, en el relato de la sentencia recurrida, en su relato de hechos y consiguiente fundamentación jurídica, se ponen de relieve las diferentes comunicaciones llevadas a cabo por la Agencia Tributaria en relación con la mercantil, fijándose fecha para las respectivas comparecencias con solicitud de aportación de documentos, pero sin que hubiesen comparecido ante la Administración Tributaria ni el acusado ni ninguna otra persona en representación de la mercantil, ni por supuesto se hubiese aportado la documentación requerida (folios 1924, 1925 y 1926, relato de hechos y primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, cuyo contenido se da por reproducido en este fundamento, por resultar justificado con arreglo a los documentos a los folios que se indican en tales párrafos la sentencia impugnada).
B) En este sentido también debe añadirse en relación con la declaración de la técnico de la Agencia Tributaria que sobre la idoneidad de la prueba de cargo practicada por peritos (o testigos) que tengan la condición de Inspectores de Hacienda procede señalar diferente doctrina jurisprudencial que ratifica la validez de dicho medio de prueba.
«Se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24 de la Constitución Española , por estimar que la admisión como perito de un Inspector fiscal que representa los intereses de la Hacienda Pública quiebra el principio de igualdad de armas y ocasiona indefensión a la parte acusada. El motivo no puede ser estimado pues si la parte recurrente dudaba de la imparcialidad del perito, obligado como funcionario público a servir con objetivividad, los intereses generales, pudo plantear su recusación y, en cualquier caso, proponer una prueba pericial alternativa a la aportada por la acusación, derivándose del principio de igualdad de armas que ambas partes deben tener las mismas posibilidades de proponer prueba y de que les sea admitida, si es pertinente, pero en ningún caso impone que se deban practicar necesariamente pruebas periciales contradictorias a las aportadas por la acusación, si la propia defensa no las propone» ( STS 643/1999, de 30 de abril ).
La anterior doctrina se amplía en la STS 1688/2000, de 6 de noviembre :
«Se alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia al estimar que el Tribunal ha valorado una prueba pericial practicada por un perito en el que no concurre la necesaria nota de imparcialidad, por tener interés en el asunto debatido dada su vinculación con la Hacienda Pública como Inspector de Finanzas del Estado.
El motivo carece de fundamento. Como se ha indicado la determinación de la concurrencia del elemento típico constituido por el importe de la cuota tributaria defraudada no se efectúa por el Perito sino por el Tribunal sentenciador, valorando el conjunto de la prueba practicada, obteniendo de ella los elementos fácticos necesarios y resolviendo jurídicamente la cuestión prejudicial planteada mediante la aplicación de la normativa impositiva procedente.
La imparcialidad del Perito judicial informante viene determinada por su condición de funcionario público cuya actuación debe estar dirigida a "servir con objetividad los intereses generales". Esta misma Sala (sentencia de 30 de abril de 1999, número 643/1999 ), ya ha señalado que la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público.
La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el "ius puniendi" o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. De seguir el criterio de la parte recurrente hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público al Sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los emiten con el Ministerio del Interior».
En igual sentido, SSTS 30-4-2000 ; 20/2001, de 28 de marzo ; 29-7-2002 ; 2069/2002, de 5 de diciembre ; 2115/2002, de 3 de enero 2003 ; 1599/2005, de 14 de noviembre , y 192/2006 , de 1 de febrero. Vid. STS 867/2002, de 29 de julio (caso «Banesto »).
Cuando dichos Inspectores se limitan a ratificar el contenido de los expedientes, su declaración constituye prueba testifical ( SSTS 38/2005, de 28 de enero ; 2069/2002, de 5 de diciembre , y 13/2006, de 20 de enero ).
Se señala en ese motivo que no se ha cobrado por los clientes a los que se prestó los servicios, al ser en su mayoría Administraciones Públicas o bien no han pagado los servicios, o bien los pagaron con seis o siete meses de retraso. Señalándose, también, quien mientras para las Administraciones Públicas es lícito no abonar puntualmente los servicios que le son prestados, paralelamente se obliga al contribuyente a declarar como ingreso lo que no ha ingresado.
En relación con esta cuestión procede señalar que la parte recurrente pudo perfectamente haber acudido a las diversas comparecencias ante la Administración y haber puesto de manifiesto su situación; actuación que no llevó a cabo sino que se limitó a no comparecer cuantas veces fue requerido para ello (empresa o el propio acusado).
Por otra parte, el tipo previsto en el artículo 305 del Código Penal regula un delito de infracción de deber, de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos mediante el pago de tributos, tratándose de un injusto de naturaleza patrimonial, aunque no una modalidad de estafa, en el que el bien jurídico protegido está constituido por el patrimonio de la Hacienda Pública en su manifestación relativa a la recaudación tributaria.
En cuanto a la acción se trata de un delito de infracción de deber, por lo que basta la elusión dolosa de pago del tributo, es decir, la falta total o parcial de pago de la cuota tributaria debida ( SSTS 751/2003,28 noviembre ; 1590/2003, 22 abril 2004 ; y 69/2002, 5 diciembre ), aunque también en dicho precepto se pueden subsumir aquellas conductas en las que el impago tiene lugar a través de la utilización de alguna maniobra engañosa ( SSTS 737/2006,20 junio y 13/2006, 20 enero ), pudiendo consistir en una alteración total o parcial de los datos patrimoniales del sujeto que deforme u oculte su auténtica situación o en la ocultación o alteración de todos o algunos de los datos necesarios para la determinación de la deuda tributaria o la simple omisión de la declaración, ya que también puede tratarse, y así se da en la mayoría de los supuestos, de una acción esencialmente omisiva ( SSTS 751/2003,28 noviembre y 2069/2002,5 noviembre .
También, son susceptibles de tipificación en tal precepto los supuestos de comisión por omisión en relación con la elusión de cantidades retenidas o que estuvieran debido retener ( STS de 274/1998, 25 febrero ).
No cabe alegar error o ignorancia acerca de la existencia de la obligación de declarar cuando el sujeto activo conoce esa obligación y, sobre todo, cuando goza de asesoría ( SAP Madrid, 16 , 20 febrero 2006,110/2006 .
En definitiva, tampoco procede estimar esta alegación, por cuanto que en dicho precepto se sancionan las conductas que se acaban de describir, siendo perfectamente encajable en el mismo la actuación del acusado en relación con la entidad de la que era el administrador, Seguridad y Guardería del Norte S.L.
En definitiva, se rechazan estas alegaciones, lo mismo que la planteada en último lugar, respecto a la aplicación de la atenuante analógica por dilación de la instrucción no imputable al recurrente, folio 1956.
B) En cuanto a esta circunstancia de atenuación, dilación indebida, debe indicarse que el procedimiento en trámite se inició en virtud de denuncia del Ministerio Fiscal, presentada en 3 diciembre 2007 ante el Juzgado Decano de Logroño, folios 2 y siguientes de las actuaciones, en virtud de escrito de la Agencia Tributaria presentado ante dicha Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en 24 septiembre 2007, folio 4, con trámites posteriores, como el auto de transformación de la diligencias en procedimiento abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción 2 de Logroño en 30 diciembre 2008, folio 1297,confirmado por auto del mismo juzgado de 25 febrero 2009, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el mismo, folio 1349, y con auto de apertura juicio oral de 25 febrero 2009, folio 1403, en el que se celebró el acto del juicio oral en fecha 29 septiembre 2011, en un procedimiento que consta con 1978 folios.
Para apreciar esta circunstancia atenuatoria, sería necesario que el procesado a causa de que el proceso ha durado más de lo razonable hubiese sufrido una lesión jurídica que hubiese afectado a un derecho fundamental que le reconocen el artículo 24.2 CE y el artículo 6.1 CEDH , que de concurrir daría lugar al correspondiente reflejo en la determinación de la pena, pues si el acusado o procesado sufre perjuicios derivados de anormal trámite del procedimiento, traducidos en una privación o restricción de derechos, los mismos deben ser abonados para el cumplimiento de la pena, siempre que la tardanza o demora en el procedimiento carezca de justificación ( SSTC 35/94 y 150/91 ; y STS 2 de abril de 1993 y 14 de diciembre de 1991 , 20 diciembre de 1995 , 4 abril de 2001 y 24 septiembre de 2001 , en este sentido).
No obstante, también tiene que tenerse en cuenta, como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2003 , en relación con las de 3 de julio de 98 y 8 de junio de 1999 que "...aun cuando las dilaciones indebidas pueden suponer un menor reproche penal de la conducta, en la medida en que la lesión al derecho de la persona se traduce en un recorte de la pena, esta reducción de la penalidad requiere que junto al dato objetivo de un plazo no justificado se constate una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena..." .
También, la sentencia del Tribunal Constitucional 87/01, de 2 de abril , conforme a la cual "...el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas nada tiene que ver con un pretendido derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, operando sobre un concepto jurídico indeterminado o abierto, cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso a las circunstancias que en el concurran, que pueden ser muy variadas, como pueden ser el interés de la causa los derechos de los afectados, incluidas las víctimas, actuación procesal de los acusados, complejidad de litigio etc...".
Criterio que, también, se mantiene en la sentencia del Tribunal Constitucional 87/2000, de 27 de marzo , en la que se recoge otra anterior de 8 de marzo de 1999, del mismo Tribunal con el número 32/99 , con arreglo a la cual, para resolver sobre esta circunstancia, hay que tener en cuenta tales situaciones, ya que en relación con el carácter razonable de la duración del proceso, expone que "debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto, de los criterios objetivos, consistentes esencialmente en la complejidad del litigio y el comportamiento de los litigantes".
Por otra parte, también debe indicarse que esta circunstancia no opera abstractamente, es decir, no basta con señalar que la duración del procedimiento no ha sido razonable, con independencia de las diversas situaciones procesales concretas que deben tenerse en cuenta para alcanzar la conclusión de vulneración del derecho ( STS 1373/2002, 23 julio ). Por ello, cuando se de una justificación en el curso del procedimiento, que no suponga una disfuncionalidad atribuible a la estructura del propio órgano de la Administración de Justicia, no puede estimarse esta circunstancia al no advertirse un retraso atribuible a la estructura judicial ( STS 965/2008, 26 diciembre ).
En el presente supuesto, desde luego, se aprecia la concurrencia de especiales dificultades respecto de la tramitación del procedimiento, en atención a la naturaleza del delito enjuiciado en relación con las diligencias practicadas.
Por otra parte, no se aprecia lesión de derechos en el procesado a causa de la duración del procedimiento, de modo que no se infringe el principio imperativo de justicia de que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad
En definitiva, y aun cuando la pena se mide en función del injusto y de la culpabilidad, la culpabilidad puede, a su vez, concurrir con otros males derivados del delito, equivalentes al que representa la pena, de forma que quede extinguida la culpabilidad en todo o en parte, por lo que la pena entonces se hace innecesaria o al menos basta aplicarla atenuadamente. No obstante, en el presente caso no puede darse tal supuesto no ya de exención de la responsabilidad penal, ni aún de simple atenuación, ni cualificada ni ordinaria, según se ha expuesto, al no concurrir aquellos requisitos.
Finalmente, incluso, procede destacar que lo esencial en esta circunstancia atenuatoria es que la dilación indebida sea tenida en cuenta en orden a la adecuada individualización de la pena imponer.
Por tanto, no se estima esta alegación relativa a una dilación indebida, en la actualidad prevista en el artículo 21. 6 CP , a causa de la actuación del órgano jurisdiccional de instancia, ni en esta alzada.
En el recurso se alegaba como circunstancia muy cualificada, para el caso de estimarse que el recurrente Sr. Leon había incurrido en el delito fiscal que se le imputaba, de modo que, conforme a esta circunstancia, procedía imponerle la pena de 3 meses de prisión o, subsidiariamente, para el supuesto de que no se conceptuase dicha circunstancia como muy cualificada lo fuese como atenuante y se les impusiese la pena de 6 meses de prisión.
Sin embargo al no concurrir tal circunstancia ni como muy cualificada ni como atenuante genérica no procede estimar esta alegación. Además, y en todo caso, tiene que tenerse en cuenta que la pena prevista para el delito contra la Hacienda Pública regulado en el artículo 305 del Código Penal es de uno a cinco años de prisión y multa de tanto al séxtuplo de la cuantía, de modo que habiendo sido condenado Leon , como autor de un delito contra la Hacienda Pública en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en fecha 16 noviembre 2012, a la pena de 2 años de prisión, accesoria y multa de 159.080,55 €, con seis meses de privación de libertad en concepto de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, además de la correspondiente indemnización principal e intereses a favor de la Hacienda Pública, dicha pena de prisión se ha impuesto en la mitad inferior de la pena fijada en abstracto , de modo que con ello se está imponiendo pena mínima dentro de esa pena en abstracto, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 del Código Penal en relación con el artículo 66 y concordantes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales Dª VIRGINIA CASTILLO DOÑATE, en nombre y representación de D. Leon , contra la sentencia, de fecha 16 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño , en el mismo registrado como Procedimiento Abreviado nº 21/2010, de que dimana el Rollo de apelación nº 31/2012, confirmando referida sentencia en todos los sus pronunciamientos.
Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.
Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.