Sentencia Penal Nº 111/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7825/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4105341P20051001009

Procedimiento Abreviado 7825/2011

Asunto: 101227/2011

Negociado: A

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 47/2010

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE LEBRIJA

Contra: Dimas , Fidel , Isidro , Mariano , Raimundo y Torcuato

Procurador: CONCEPCION VALLE ARRIAZA , CASTELLANO FERRER CARMEN y MARIA CONCEPCION DEL VALLE ARRIAZA

Abogado: MANUEL MUÑOZ RODRIGUEZ, CARLOS GUERBOS HEREDIAy JOSE LUIS PREVEDONI GARRIDO

Ac. Part.: PORTAVOZ GRUPO MUNICIPAL IZQUIERDA UNIDA

Procurador: JIMÉNEZ MANTECÓN, JOSÉ LUÍS

Abogado: CHAMIZO GALAVÍS, Mª JESÚS

SENTENCIA nº 111/2012

Magistrados: Ilmos. Srs.

Dª. Mª DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA

En Sevilla, a 29 de febrero de 2012.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público, los autos del Procedimiento antes referenciado, por delito de falsedad en documento público, prevaricación y tráfico de influencias, y en nombre de S. M. EL REY, ha dictado la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Dª. Carmen Escudero Mora.

-Encontrándose la Acusación Popular representada por el Procurador Sr. Jose Luis Jiménez Mantecón y defendido por la Letrada Dª. Mª Jesús Chamizo Galavís.

- Los acusados: Dimas , con DNI. Núm. NUM012 , hijo de José María y Carmen, nacido en Lebrija (Sevilla), el día 12 de mayo de 1966, con domicilio en c/ DIRECCION006 nº NUM013 de El Cuervo (Sevilla), sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Concepción Valle Arriaza y defendido por el Letrado D. Manuel Muñoz Rodríguez;

Fidel , con DNI. Núm. NUM014 , hijo de Pedro y María, nacido en Lebrija (Sevilla), el día 4 de julio de 1961, con domicilio en c/ DIRECCION007 nº NUM015 de El Cuervo (Sevilla), sin antecedentes penales, cuya solvencia no está acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Carmen Castellano Ferrer y defendido por el Letrado D. Carlos Guerbos Heredia;

Isidro , con D.N.I. Núm. NUM016 , hijo de José y Antonia, nacido en Lebrija (Sevilla) el 16 de octubre de 1955, con domicilio en Bda. DIRECCION008 nº NUM017 de El Cuervo (Sevilla), sin antecedentes penales, cuya solvencia no está acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Carmen Castellano Ferrer y defendido por el Letrado D. José Luis Prevedoni Garrido;

Mariano , con DNI. Núm. NUM018 , hijo de Luis y Lucía, nacido en Lebrija (Sevilla), el día 3 de marzo de 1953, con domicilio en c/ DIRECCION009 nº NUM019 de El Cuervo (Sevilla), sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Carmen Castellano Ferrer y defendido por el Letrado D. José Luis Prevedoni Garrido;

Raimundo , con DNI. Núm. NUM020 , hijo de Benito y Ana, nacido en Lebrija (Sevilla), el día 13 de noviembre de 1965, con domicilio en c/ DIRECCION010 nº NUM021 , NUM022 de El Cuervo (Sevilla), sin antecedentes penales, cuya solvencia no está acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Concepción Valle Arriaza y defendido por el Letrado D. Manuel Muñoz Rodríguez;

Torcuato , con DNI. Núm. NUM023 , hijo de José y Juana, nacido en Trebujena (Cádiz), el día 7 de mayo de 1964, con domicilio en c/ DIRECCION011 nº NUM024 de Trebujena (Cádiz), sin antecedentes penales, cuya solvencia no está acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Concepción Valle Arriaza y defendido por el Letrado D. Manuel Muñoz Rodríguez.

SEGUNDO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, practicándose las siguientes pruebas, declaración de los acusados, de los testigos y perito propuestos y no renunciados, y documental, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito de falsedad en documento público, previsto y penado en el artículo 390.4 del Código Penal ; cinco delitos de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , un delito de tráfico de influencias, previsto y penado en el artículo 428 del Código Penal , y un delito continuado de tráfico de influencias, previsto y penado en el artículo 428 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal . Considerando autores:

1) del delito de falsedad en documento público a Fidel ;

2) del un delito de prevaricación a Fidel y Mariano ; de cinco delitos de prevaricación a Isidro ; y de cuatro delitos de prevaricación a Mariano .

3) de un delito continuado de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal a Isidro , Mariano y Dimas , como cooperador necesario a Raimundo ; y del delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal , como cooperador necesario, a Torcuato , de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Pidiendo que se impongan las penas:

- Al acusado Fidel :

Por el delito de falsedad en documento público tres años y seis meses de prisión, accesoria consistente en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con cuota diaria de 6 euros, con las previsiones del artículo 53.1 del Código Penal , de arresto sustitutorio en caso de impago, de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años.

Por el delito de prevaricación, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años. Costas.

- Al acusado Isidro , por cada uno de los delitos de prevaricación, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años; por el delito continuado de tráfico de influencias, diez meses de prisión, accesoria consistente en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 35.020 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de cuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco años. Costas.

-Al acusado Mariano , y por cada uno de los delitos de prevaricación, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años; por el delito continuado de tráfico de influencias, diez meses de prisión, accesoria consistente en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 35.020 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de cuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco años. Costas.

- Al acusado Dimas , por el delito continuado de tráfico de influencias, diez meses de prisión, accesoria consistente en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 35.020 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de cuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco años. Costas.

- Al acusado Raimundo , por el delito continuado de tráfico de influencias, como cooperador necesario, diez meses de prisión, accesoria consistente en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 35.020 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de cuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco años. Costas.

- Al acusado Torcuato , por el delito de tráfico de influencias, como cooperador necesario, diez meses de prisión, accesoria consistente en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9.800 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de dos meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco años. Costas.

CUARTO. - La Acusación Popular ejercida en nombre de Moises , portavoz del Grupo Municipal de Izquierda Unida, formuló conclusiones definitivas apreciando en los hechos cuatro delitos continuados del artículo 428 del C.P ., dos delitos continuados del artículo 429 del Código Penal, y un delito del artículo 390 del mismo cuerpo legal . Considerando autores a los acusados Dimas , Fidel , Isidro , Mariano , Raimundo y Torcuato , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad. Pidiendo que se impongan las penas a cada uno de los acusados, Dimas , Fidel , Isidro , y Mariano , por los delitos del artículo 428 del C.P ., la pena de un año de prisión, y multa de 669.489 euros, así como inhabilitación especial para empleo o cargo público por 6 años; y para cada uno de los acusados, Raimundo y Torcuato , por los delitos del artículo 429 del CP , la pena de prisión de un año, y multa igualmente de 669.489 euros, con expresa imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.

QUINTO.- Las defensas de los acusados formularon conclusiones definitivas, solicitando dictado de sentencia absolutoria.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

1) Dimas , mayor de edad, fue administrador solidario, entre otras, de las entidades PINGOCOR S.L. y TVS100 S.L., Concejal de Deportes del Ayuntamiento de El Cuervo entre los años 2003 y 2007, y miembro del Consejo de Administración de la entidad SODIVECU S.L., -Sociedad para el Desarrollo Industrial y de la Vivienda de El Cuervo S.L., participada exclusivamente por el Ayuntamiento de El Cuervo-, desde fecha 21.07.2003 hasta 07.08.2007.

Isidro , mayor de edad, fue Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de El Cuervo entre los años 2003 y 2007, y Presidente del Consejo de Administración de la entidad SODIVECU S.L. desde fecha 18.07.2003 hasta 07.08.2007. Mariano , mayor de edad, fue Concejal del Ayuntamiento de El Cuervo entre los años 1999 y 2007 y miembro del Consejo de Administración de la entidad SODIVECU S.L. desde fecha 11.09.2001 hasta 07.08.2007.

Raimundo , mayor de edad, fue administrador solidario de la entidad PINGOCOR S.L.

Torcuato , mayor de edad, fue administrador solidario de la entidad TVS-100 S.L.

Y Fidel , mayor de edad, fue secretario y vocal-miembro del Consejo de Administración de la entidad SODIVECU S.L. desde fecha 25.03.1997 hasta 20.07.2000, y posteriormente Gerente de dicha entidad, y Secretario General Accidental del Excmo. Ayuntamiento de El Cuervo desde el año 1993 hasta principios del año 2004.

2) En fecha 17 de septiembre de 2003, y mediante documento privado, Dimas , puesto de acuerdo con quien era administrador solidario de la entidad PINGOCOR S.L., Raimundo , adquirió para ésta, del Ayuntamiento de El Cuervo, representado por su entonces Alcalde-Presidente, Isidro , la parcela identificada como la B23A del Plan Parcial PPNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar, -inscrita en el Registro de la Propiedad n° 2 de Utrera, al Tomo 2.173, Libro 47, Folio 151, Finca nº 2.085-, de 902,40 metros cuadrados, por precio de 57.753,6 euros, IVA no incluido, para lo cual, Fidel , actuando como Secretario General accidental del Ayuntamiento de El Cuervo, emitió informe favorable para la enajenación de la mencionada parcela, en fecha 9 de septiembre de 2003, indicando que dicha enajenación se había llevado a cabo por el procedimiento negociado sin publicidad, adjudicándose la citada parcela por el Sr. Alcalde a la entidad PINGOCOR, mediante el Decreto n° 956 de la Alcaldía del siguiente día 10 de septiembre.

3) En fecha 15 de marzo de 2004, mediante documento privado, Dimas , puesto de acuerdo con el administrador solidario de la entidad PINGOCOR S.L. Raimundo , adquirió para ésta, de la entidad SODIVECU S.L., representada por sus administradores mancomunados, Isidro y Mariano , la parcela identificada como la P-16.6 del PERI UA-3 "La Ladrillera", -finca registral n° 631 del Registro de la Propiedad n° 2 de Utrera-, de 1.540 metros cuadrados, por precio de 148.086,40 euros. Posteriormente, en fecha 21 diciembre 2004 y por razones desconocidas, Isidro , Mariano , -actuando ambos en nombre de SODIVECU S.L.-, y Raimundo , -actuando en nombre de PINGOCOR S.L.-, formalizaron documento privado de resolución del contrato de 15 de marzo anterior, dejando sin efecto la compraventa.

4) En fecha 1 de mayo de 2004, asimismo mediante documento privado, Dimas , puesto de acuerdo con el administrador solidario de la entidad PINGOCOR S.L., Raimundo , adquirió para ésta, de la entidad SODIVECU S.L., representada por sus administradores mancomunados, Isidro y Mariano , las parcelas identificadas como las B7, B8, B9 y B10, del Plan Parcial PPNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar, -fincas regístrales, respectivamente, n° 2055, 2057, 2059, 2061, del Registro de la Propiedad n° 2 de Utrera-, todas de 900 metros cuadrados y por precio, cada una de ellas, de 64.908 euros. Dicho documento privado fue elevado a escritura pública en fecha 23 de septiembre de 2004. Posteriormente, en fecha 29 de diciembre de 2005, el Sr. Dimas y el Sr. Raimundo vendieron mediante escritura pública las parcelas B 9 y B10, a la entidad COMERCIAL NAMISUR S.L., por precio de 131.616 euros, IVA no incluido, y en fecha 19 de enero de 2006, vendieron mediante escritura pública las parcelas B7 y B8, a Eulogio , por precio de 140.626 euros.

5) En fecha 13 de julio de 2004, también mediante documento privado, Dimas , puesto de acuerdo con el administrador solidario de la entidad PINGOCOR S.L., Raimundo , adquirió para ésta, de la entidad SODIVECU S.L., representada por sus administradores mancomunados, Isidro y Mariano , las parcelas identificadas como las B12, B13 y B14 del Plan Parcial PPNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar, todas de 900 metros cuadrados y por precio, cada una de ellas, de 57.600 euros. Posteriormente, en fecha 1 de abril de 2005, y por razones desconocidas, Isidro y Mariano , -actuando ambos en nombre de SODIVECU S.L.-, y Raimundo , -actuando en nombre de PINGOCOR S.L.-, formalizaron documento privado de resolución del contrato de 13 de julio anterior, dejando sin efecto la compraventa.

6) Finalmente, en fecha 3 de agosto de 2004, también mediante documento privado, Dimas , puesto de acuerdo con el administrador solidario de la entidad TVS-100 S.L., Torcuato , adquirió para ésta, de la entidad SODIVECU S.L., representada por sus administradores mancomunados, Isidro y Mariano , la parcela identificada como B15 del Plan Parcial PPNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar, -finca registral 2.101 del Registro de la Propiedad n° 2 de Utrera-, de 900 metros cuadrados y por precio de 57.600 euros. Dicho documento privado fue elevado a escritura pública en fecha 28 de abril de 2005. Posteriormente, y en fecha 3 de febrero de 2006, los acusados Sr. Dimas y Sr. Torcuato vendieron mediante escritura pública la parcela B15, a Pedro Jesús por precio de 62.500 euros, IVA no incluido.

Fundamentos

PRIMERO.- Toda Sentencia condenatoria debe estar fundamentada en autenticas pruebas de cargo practicadas en el acto del plenario con todas las garantías legalmente establecidas y presididas por los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y ello por cuanto son tales pruebas las aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, constitucionalmente reconocido en el artículo 24 de la Carta Magna .

La Acusación Pública imputa un delito continuado de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal a Isidro , Mariano y Dimas , como cooperador necesario a Raimundo ; y un delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal , como cooperador necesario, a Torcuato . Y la Acusación Popular imputa un delito continuado del artículo 428 del C.P ., a Dimas , Fidel , Isidro , y Mariano , y un delito continuado del artículo 429 del Código Penal , a Raimundo y Torcuato .

Mas, de lo practicado en el Juicio Oral no se deriva prueba incriminatoria que acredite que los citados acusados hayan llevado a cabo una conducta incardinable en dichos ilícitos, y ello habida cuenta que existe una total ausencia de pruebas incriminatorias respecto a los hechos que son objeto de acusación.

SEGUNDO. - El artículo 428 del Código Penal , establece: "El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior".

Por su parte, el artículo 429, dispone: "El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior".

En relación con el delito del artículo 428 del Código Penal , la STS de 7 de Abril del 2004 , afirma: "la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que entre los requisitos del tráfico de influencias, además de la condición de funcionario público del autor y del destinatario de la influencia, y de la finalidad de obtención de un beneficio económico, propio o de tercero, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( SSTS 29.10.2001 y 5.4.2002 ). Debiéndose añadir que el hecho ha de afectar al principio de imparcialidad de la administración pública ( STS 15.2.2000 ).

La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento, nos indica que no basta la mera sugerencia sino que éste ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo tenga entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye".

Lo primero que llama la atención de los escritos de acusación es la absoluta falta de descripción de la supuesta situación de ascendencia del sujeto activo del delito, así como de la conducta en que supuestamente consistió el predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo, de manera que su resolución o actuación fuera debida a la presión ejercida.

El verbo nuclear de la acción es el de influir, conducta que se realizará cuando suponga una presión psicológica de un funcionario a otro, desechando de su comprensión las meras sugerencias y expresión de deseos. En cada caso concreto habrá que analizar, desde la perspectiva de la adecuación social, cada acto y comprobar si se ha producido una influencia antijurídica subsumible en el tipo penal del tráfico de influencias. En general, existirá influencia en función de la capacidad que una persona tiene para conseguir que otra persona haga su voluntad, no bastando con tener acceso, ni la posibilidad de la mera indicación, sino que tenga la entidad suficiente para entender que ha conformado la voluntad del funcionario por la influencia recibida.

Esta falta de descripción impide valorar si se ha producido una influencia antijurídica subsumible en el tipo penal del tráfico de influencias.

Y dado que el prevalimiento es empleado como elemento diferenciador de la simple influencia atípica, debe darse al mismo una interpretación restrictiva y no es posible realizar presunciones en contra del reo.

En cuanto al tráfico de influencias ejercido por particular, del que acusa la Acusación Popular, como afirma la STS de 29 de Octubre del 2001 : El tipo penal está integrado por cinco elementos: 1º. Su autor debe ser un particular. 2º. La acción típica consiste en influir en un funcionario público o autoridad. 3º. Es preciso que el autor se prevalga de cualquier situación derivada de su relación personal con la autoridad o funcionario sobre que se ejerce la influencia o con otro distinto. 4º. El autor debe conseguir, mediante la influencia ejercida, una determinada resolución. 5º. Es finalmente necesario que con la resolución alcanzada gracias a la influencia, obtenga el que la haya ejercido un beneficio económico, directo o indirecto, para sí o para un tercero.

Y en este caso, nos encontramos igualmente que el escrito de acusación de la Acusación Popular adolece de una absoluta falta de descripción de la supuesta situación de ascendencia del sujeto activo del delito, así como de la conducta en que supuestamente consistió el predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo, de manera que su resolución o actuación fuera debida a la presión ejercida.

Sin que este Tribunal pueda introducir en los hechos probados el relato fáctico omitido por las acusaciones, al que anteriormente se ha hecho referencia, al tratarse de hechos perjudiciales para los acusados, pues ello iría en contra del principio acusatorio.

El principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Desde otra perspectiva, exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación en todo caso habrá de existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. A éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Su relación con el derecho de defensa impone que el acusado debe conocer la acusación y debe permitírsele organizarse frente a ella. Desde la exigencia de la imparcialidad del Juez, supone que éste no puede introducir motu propio elementos de agravación contra el acusado.

La efectividad del principio produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues los límites máximos de la sentencia vendrán constituidos por el contenido de la acusación. Es claro que respecto de lo que exceda dichos límites no puede afirmarse la existencia de acusación.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consolidado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS núm. 1590/1997, de 30 diciembre ).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

Como afirma la STS de 17-7-2008 : «Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

Desde otro punto de vista, más directamente relacionado con el derecho de defensa, el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.»

TERCERO. - Incluso aunque los escritos de acusación no adolecieran de esa falta de descripción de algunos de los elementos integrantes de la conducta típica, a los que anteriormente hemos hecho referencia, como ya adelantábamos, existe una total ausencia de pruebas incriminatorias respecto a los hechos que son objeto de acusación.

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se afirma que los acusados, puestos de común acuerdo, y prescindiendo de los trámites más esenciales del procedimiento administrativo en sede de enajenación de bienes patrimoniales de las Administraciones Públicas y de las Entidades Locales, -bien a través del procedimiento de subasta pública, bien a través del procedimiento negociado, con o sin publicidad-, regulados, entre otras, en la Ley de Bienes de las Entidades Locales Andaluzas (Ley 7/1999, de 29 de septiembre), en el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RD. 1.372/1986, de 13 de junio) y en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RDL. 2/2000, de 16 de junio), y, en particular, omitiendo de la Resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Sevilla de fecha 30 de enero de 2003, -que aprobaba las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de El Cuervo del Plan Parcial PPNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar, Centro de Transportes -, la exigencia de la enajenación de inmuebles o parcelas a través del procedimiento de subasta pública, - efectuándose exclusivamente publicidad en Radio Cuervo, emisora municipal, Tele Cuervo y por propaganda particular-, llevaron a cabo las adquisiciones de parcelas referenciadas en los hechos probados de esta resolución.

Igualmente, resulta llamativa la mención que se hace "en particular, omitiendo de la Resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Sevilla de fecha 30 de enero de 2003, -que aprobaba las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de El Cuervo del Plan Parcial PPNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar, Centro de Transportes -, la exigencia de la enajenación de inmuebles o parcelas a través del procedimiento de subasta pública". Pues la citada Resolución no obra en las actuaciones, ni consta que se haya publicado en el BOJA, ni en el BOP. Ni la citada Resolución, por su propia naturaleza, en cuanto se limita a aprobar las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de El Cuervo del Plan Parcial PPNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar, Centro de Transportes, puede contener la exigencia de enajenación de inmuebles o parcelas a través del procedimiento de subasta pública, como se afirma en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. El propio informe de la Secretaria del Ayuntamiento, de fecha 15 marzo 2005 (folios 325 y siguientes), ni siquiera menciona la citada Resolución, al informar sobre la normativa aplicable al procedimiento de enajenación de las parcelas.

Afirma el Ministerio Fiscal que se prescindió de los trámites más esenciales del procedimiento administrativo para la enajenación de bienes patrimoniales de las Administraciones Públicas y de las Entidades Locales, prescindiendo de la exigencia de enajenación a través de subasta pública y efectuándose exclusivamente publicidad en Radio Cuervo, emisora municipal, Tele Cuervo y por propaganda particular. Sin embargo, esta afirmación en modo alguno viene a ser corroborada por el citado Informe de la Secretaria del Ayuntamiento, antes mencionado.

En el mencionado informe y en relación al procedimiento de enajenación de las parcelas de la empresa municipal, se afirma que se ajustará a los principios de publicidad y concurrencia. El procedimiento se establece por acuerdo del Consejo de Administración. Añadiendo que "aunque no aparece legalmente especificado en ningún texto articulado qué se entiende por publicidad, se entiende que este principio queda cubierto con la publicación del anuncio promoviendo la concurrencia de ofertas en alguno de los medios de mayor difusión como periódicos, televisión, radio... etc. Una vez presentadas las ofertas, de acuerdo con el procedimiento establecido, el órgano competente procederá a adjudicar el contrato y a formalizar lo en el correspondiente documento."

En el presente caso, consta en las actuaciones y no se cuestiona, que hubo una presentación oficial del Polígono Industrial, realizada por el entonces Alcalde, aquí querellante, que se enviaron notas de prensa a los diarios de mayor difusión de la provincia, que se realizaron anuncios publicitarios en la televisión y radio local, que se instaló una valla publicitaria y que se distribuyeron folletos publicitarios.

Consta igualmente en las actuaciones y no se cuestiona, que la venta de las parcelas, así como el procedimiento a seguir para la venta de las mismas fue acordado en el Consejo de Administración de la empresa municipal Sodivecu S. L., de fecha 13 febrero 2003 (folios 367 y siguientes), presidido por el aquí querellante, y compuesto mayoritariamente por concejales del equipo de gobierno de la formación política del querellante (folio 614).

Consta también y no se cuestiona, que el precio pagado por los acusados que adquirieron las citadas parcelas fue el aprobado en el citado Consejo de Administración de la empresa municipal Sodivecu S. L., de fecha 13 febrero 2003 .

Del informe antes citado de la Secretaria del Ayuntamiento, de fecha 15 marzo 2005, se desprende que no hay incompatibilidad para que un concejal pueda comprar las parcelas en cuestión al Ayuntamiento.

De las pruebas practicadas se desprende que no hay constancia que hubiera otras personas interesadas en adquirir las parcelas en cuestión, y así lo manifestaron la Secretaria del Ayuntamiento y el propio querellante en sus declaraciones en el acto del juicio.

Motivos todos éstos, por los que no se entiende que pueda hablarse de tráfico de influencias, por haber obtenido "un trato de favor", según el escrito de las acusaciones. El propio querellante manifestó en el acto del juicio "si se ha vendido al mismo precio, no ha habido perjuicio, salvo que hubiera otro empresario interesado. No le consta que lo hubiera ni que nadie fuera al ayuntamiento a quejarse". Máxime, cuando la compra de algunas de estas parcelas fue resuelta con posterioridad a su adquisición. Pues no se alcanza a comprender que si se hubiese obtenido la compra de las mismas en condiciones más ventajosas por haber mediado trato de favor, después se resuelva la compraventa, dejando sin efecto la misma.

Consideraciones todas estas que son igualmente predicables respecto de la parcela identificada como la P-16.6 del PERI UA-3 "La Ladrillera", aunque no conste en las actuaciones el acuerdo del Consejo de Administración de la empresa municipal Sodivecu S. L., estableciendo el procedimiento a seguir para la venta y los precios de las mismas. Pues, las acusaciones no han demostrado que fuera adquirida por los acusados por un precio inferior al fijado en el correspondiente acuerdo del Consejo de Administración de la empresa municipal Sodivecu S. L., o prescindiendo del procedimiento de adquisición fijado en el mismo.

CUARTO. - Por lo que se refiere a la enajenación de la parcela propiedad del Ayuntamiento, el informe antes citado de la Secretaria del Ayuntamiento, de fecha 15 marzo 2005, señala que la forma normal de enajenación es la subasta pública, pudiéndose acudir al procedimiento negociado sin publicidad cuando la subasta quedare desierta por falta de licitadores.

En relación con la citada parcela, la B23A, el informe de la Secretaria del Ayuntamiento, de fecha 30 octubre 2005 (folios 116 y siguientes), señala que en el expediente de adjudicación se encuentra la siguiente documentación:

- Certificado de sesión plenaria de fecha 26 febrero 2003, donde se acordó por unanimidad enajenar seis fincas de titularidad municipal, una de ellas la citada parcela, delegando la competencia para la enajenación en el entonces Alcalde D. Moises (aquí querellante).

- El día 6 marzo 2003 se remite anuncio de enajenación firmado por el Alcalde al BOP de Sevilla, de cuatro de las seis fincas, entre las que no se encuentra la parcela B23A. Publicación que tiene lugar el 19 marzo 2003.

- Resolución de dicho Alcalde, de fecha 5 junio 2003, que declarara desierta la enajenación tramitada, autorizando la venta de los terrenos objeto del expediente mediante procedimiento negociado sin publicidad. Hace constar la Secretaría que en esta resolución se hace referencia a otra anterior de fecha 4 marzo 2003 que no consta en el Registro Municipal, y también se hace referencia indistintamente al acuerdo plenario y a la convocatoria pública, sin especificar que se trata de la venta de cuatro parcelas y no de seis.

- Informe favorable del Secretario (el aquí acusado, Fidel ) de fecha 9 septiembre 2003, acerca de la enajenación de la parcela B23A a la empresa Pigoncor.

- Resolución de la Alcaldía de fecha 10 septiembre 2003, firmada ya por el Alcalde D. Isidro (aquí acusado), haciendo referencia a los antecedentes anteriores, adjudicando la parcela B23A a Pigoncor, por un importe de 57.753,60 euros + 16% de IVA, es decir, por 66.994,18 euros.

- Con fecha 17 septiembre 2003, se formaliza el contrato entre D. Isidro , en nombre y representación del Ayuntamiento y D. Raimundo (aquí acusado), en nombre y representación de Pigoncor S.L.

Por el citado Informe favorable del Secretario, el aquí acusado Fidel , tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Popular, lo acusan de un delito de falsedad en documento público del artículo 390.4 del Código Penal .

La doctrina del Tribunal Supremo exige como requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental los siguientes: 1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; 2º) que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documentos; 3º) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Dicho acusado manifiesta que la certificación que emitió se debió a un error administrativo, ya que no se había producido la publicación de la venta de la citada parcela.

A falta de prueba directa, hemos de acudir a la prueba indiciaria para determinar si concurre o no el elemento subjetivo del delito en la conducta de dicho acusado.

Y en este sentido, los indicios consistentes en los antecedentes de la citada certificación, lejos de apuntar a la existencia de dolo falsario, abonan la hipótesis del error. Así, en la sesión plenaria de fecha 26 febrero 2003, se acordó por unanimidad enajenar seis fincas, una de ellas la citada parcela, delegando la competencia para la enajenación en el entonces Alcalde D. Moises . Sin embargo, día 6 marzo 2003 se remite anuncio de enajenación firmado por el Alcalde al BOP de Sevilla, de cuatro de las seis fincas, entre las que no se encuentra la parcela B23A. No consta resolución alguna del citado Alcalde acordando, en contra de lo acordado en el pleno, reducir de seis a cuatro las parcelas a enajenar. La Secretaria hace notar en su informe, que en la Resolución de fecha 5 junio 2003 que declarara desierta la enajenación tramitada, autorizando la venta de los terrenos objeto del expediente mediante procedimiento negociado sin publicidad, se hace referencia a otra anterior de fecha 4 marzo 2003 que no consta en el Registro Municipal, y que también se hace referencia indistintamente al acuerdo plenario y a la convocatoria pública, sin especificar que se trata de la venta de cuatro parcelas y no de seis.

Además, como señaló la Secretaria en el acto del juicio, no hay decreto del Alcalde que modifique el acuerdo del Pleno, sino un mero oficio de publicación en el BOP, que el Alcalde debe ejecutar los acuerdos plenarios y que no era correcto mandar publicar cuatro parcelas, en lugar de las seis acordadas en el Pleno.

A mayor abundamiento, la parcela B22A fue la otra que se acordó enajenar en el Pleno del Ayuntamiento y que tampoco fue incluida en el anuncio de enajenación firmado por el Alcalde al BOP de Sevilla, habiendo sido adjudicada a Obras y Servicios Rujocom, S.A., por resolución de la Alcaldía de 21 noviembre 2003 (folio 418). Llamando la atención que en esta venta las acusaciones no aprecien falsedad en documento oficial, ni tráfico de influencias, como lo demuestra el hecho de no formular acusación por dicha adjudicación.

Por último, señala la Secretaria del Ayuntamiento, en su informe de 30 octubre 2005 que tampoco consta en el expediente las invitaciones a participar en el procedimiento negociado. El acusado Fidel manifestó en el acto del juicio que las seis parcelas fueron ofrecidas a empresarios de la localidad en el procedimiento negociado sin publicidad, se realizó invitación al menos a tres empresarios, pero no había interés en comprarlas, no hubo ofertas por escrito, aunque no quedara constancia escrita en el expediente.

Es cierto, como manifestó la Secretaria en el acto del juicio, que debió quedar constancia por escrito de las invitaciones a participar en el procedimiento negociado, aunque esa constancia, según manifestó igualmente, es un requisito meramente formal. Pero las acusaciones no han demostrado que esta falta de constancia se haya realizado únicamente respecto de la parcela B23A. Por el contrario, consta que la parcela B21A fue adjudicada a El Quirri, S.L., por resolución del Alcalde aquí querellante, de fecha 5 junio 2003 (folios 418 y 481), es decir, fue adjudicada el mismo día que el citado Alcalde firmó la Resolución declarando desierta la subasta y autorizando la venta de los terrenos objeto del expediente mediante el procedimiento negociado sin publicidad. Por lo que difícilmente el mismo día que fue declarada desierta la subasta y adjudicada la citada parcela, pudo realizarse las invitaciones a participar en el procedimiento negociado.

Además, esta parcela, la B21A, fue adjudicada por el Alcalde aquí querellante, al precio mínimo acordado en el Pleno del Ayuntamiento de fecha 27 febrero 2003 (folios 119 y 481), mientras que la parcela B23A, por la que se formula acusación, fue adjudicada a un precio superior al citado precio mínimo (folios 119 y 126 vuelto).

Por último, hemos de señalar que, como afirma la STS de 7 de Abril del 2004 , antes citada, "la realización del tipo penal no se produce por la inobservancia de los principios de ética y de actuación política generales, sino por la realización de las conductas típicas reflejadas en los Códigos penales".

QUINTO.- Por último, en relación con el delito de prevaricación del que acusa exclusivamente el Ministerio Fiscal, el artículo 404 del Código Penal , establece: "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años".

El delito de prevaricación tiene dos elementos. En cuanto al objetivo, se contrae al dictar o producir una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Y el subjetivo, consiste no solo en que la resolución arbitraria venga producida por autoridad o funcionario público, sino que se dicte a sabiendas de su injusticia.

El Tribunal Supremo afirma en la Sentencia de 25 septiembre 2007 , que "el elemento objetivo viene constituido por la concurrencia de una resolución arbitraria y en definitiva injusta en asunto administrativo, en cuanto que esta resolución ha de ser, cuanto menos, contraria al Ordenamiento jurídico, más allá de la simple interpretación jurídica divergente y con un contenido contraventor de la legalidad, relevante y sustancial respecto de la propia norma y del asunto en que se produzca la resolución; dicho en otros términos, la concurrencia de este elemento objetivo de la prevaricación dolosa, cual es la injusticia de la resolución, sólo cabe estimarse ante una decisión que infrinja grave y sustancialmente el Ordenamiento jurídico, sin que la simple ilegalidad de una resolución sea, en sí misma, constitutiva del injusto requerido para poder estimar la concurrencia de este elemento del tipo penal, contenido en el artículo 404 del vigente Código Penal , lo que, de forma más sencilla, permite afirmar que toda resolución prevaricadora, en cuanto que arbitraria e injusta, ha de ser ilegal, pero no toda resolución contraria a Derecho es prevaricadora por el sólo dato de su ilegalidad".

Asimismo y en cuanto al elemento subjetivo se viene igualmente interpretando que éste viene constituido, además, por la necesaria concurrencia de un dolo específico consistente en la producción y emisión de la resolución injusta y arbitraria, con conocimiento consciente de la injusticia de la misma, lo que supone un acto voluntario de directa producción de una resolución arbitraria y por ende injusta, en los términos del elemento objetivo del tipo antes descrito, con pleno conocimiento y a conciencia de que la resolución que se dicta adolece de tal vicio o injusticia.

Siguiendo esa misma línea, el propio Tribunal Supremo, en Sala del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en su auto de 14 de julio de 1999 afirma: "En relación con el carácter o condición de 'injusta' que ha de predicarse de toda resolución prevaricadora, conviene destacar que: a) la STS. de 27 de mayo de 1992 indica que para ello tal resolución ha de ser manifiestamente contraria a la ley; b) las SSTS. de 26 de marzo y 10 de abril de 1992 afirman que la injusticia ha de ser clara y manifiesta, de modo que si concurriese cualquier duda razonable, se produciría la atipicidad de la conducta; y c) la STS. de 18 de junio del mismo año proclama que no toda infracción de normas legales acarrea la responsabilidad criminal, dado que el elemento del tipo penal es la resolución injusta, no la simple resolución ilegal".

Más recientemente aún las SSTS. de 11 de diciembre de 2001 y 26 de febrero de 2002 , han insistido en que "por resolución injusta habrá de estimarse aquélla que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de la mera ilegalidad".

El Auto del T.S. de fecha 17 de febrero de 2010 , recordando la doctrina existente sobre el delito de prevaricación, nos vino a decir que para la precisa delimitación del ilícito administrativo y del ilícito penal, el Estado de derecho parte de una concepción democrática del poder en el que todos los actos de la administración y del gobierno pueden ser controlados por Jueces y tribunales. El control judicial de la actividad administrativa es realizado por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. También por el penal cuando la actuación del administrador infringe notoriamente los principios consustanciales de una administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios de imparcialidad, objetividad, igualdad de oportunidades, de legalidad, etc. que conforman la actuación administrativa, de acuerdo a los arts. 103 y 106 de la Constitución .

En la más reciente jurisprudencia de esta Sala se ha delimitado el requisito típico de la injusticia frente a la mera ilegalidad en la contradicción con la legalidad pero entendiendo por tal la derivada de tomar en consideración los principios y valores constitucionales.

El contenido material del delito de prevaricación parte de comprobar que el acto administrativo no sólo contradice el derecho positivo, lo que sería controlado por la propia administración o por la jurisdicción contenciosa administrativa, sino que, además, requiere que el acto suponga una vulneración de los principios y valores constitucionales. Concretamente, dice la STS 723/2009, de 1 de julio , con cita de otras anteriores, "se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución...".

Al hilo de la doctrina expuesta, debe tenerse presente que el Derecho Penal se rige por el principio intervención mínima, lo cual obliga a confinar la punición por el delito de prevaricación a los casos en que la actuación administrativa constituya una infracción grave de los principios básicos de la administración pública, y no una simple ilegalidad o actuación antijurídica que pueda ser corregida con otros tipos de instrumentos jurídicos; y que la decisión injusta, debe serlo a sabiendas de su arbitrariedad, quedando fuera del ámbito del art. 404 las resoluciones injustas objetivamente, pero adoptadas por negligencia, imprudencia, error o ignorancia.

Por último, hemos de citar, por didáctica, la STS de 16 de Octubre del 2009 , que afirma:

«A) Sobre el bien jurídico protegido debe quedar sentado que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 1015/2002, de 31 de mayo ; 331/2003, de 5 de marzo y 1658/2003, de 4 de diciembre , entre otras).

B) Por su parte la acción consistente en dictar una resolución en un asunto administrativo implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS 727/2000, de 23 de octubre ).

C) Respecto al elemento diferenciador entre ilegalidad administrativa y penal (arbitrariedad) la Sala ha seguido distintas orientaciones, estimando desde una óptica objetiva que el acento debe hallarse en la "patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho". Se habla así de contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996 ) o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal ( STS. 1095/1993, de 10 de mayo ).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el art. 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el art. 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS. 766/1999 de 18 de mayo y 2340/2001, de 10 de diciembre ).

D) El resumen doctrinal de esta Sala acerca de la separación entre infracción administrativa y penal, atribuida a la autoridad o funcionario que resuelve, la recoge la sentencia nº 627/2006 de 8 de junio en la que se dice que "La jurisprudencia de la Sala II exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente , "esperpéntica", "grosera", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados.

E) Los requisitos, en suma, del delito que analizamos los viene a expresar la sentencia antes invocada de 8 de junio de 2006 "Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradición con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, ha de ser de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario con conocimiento de actuar en contra del derecho.»

SEXTO.- Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al presente caso, en cuanto a los delitos de prevaricación referidos a los apartados B), C), D) y E) de la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, nos basta con dar por reproducidos aquí los argumentos expuestos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, para descartar la comisión de los delitos de prevaricación de los que se acusa. Ni concurre el elemento objetivo de que se trate de una resolución arbitraria, por las razones expuestas en el citado razonamiento jurídico segundo, ni mucho menos, el elemento subjetivo, a sabiendas de su injusticia, que no puede concurrir si falta el elemento objetivo.

Y en cuanto al delito de prevaricación referido en el apartado A) de la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, tampoco puede ser admitido. Pues, como dijimos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, no ha quedado acreditado el delito de falsedad en documento público del que venía acusado Fidel . Y las razones allí expuestas impiden igualmente apreciar el delito de prevaricación del que se acusa a Isidro .

No concurren en el presente caso los requisitos que la jurisprudencia expuesta en el fundamento de derecho anterior, exige para entender que una resolución es injusta. Pues, como allí expusimos, la injusticia ha de ser clara y manifiesta, de modo que si concurriese cualquier duda razonable, se produciría la atipicidad de la conducta; que no toda infracción de normas legales acarrea la responsabilidad criminal, dado que el elemento del tipo penal es la resolución injusta, no la simple resolución ilegal; por resolución injusta habrá de estimarse aquélla que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad; la injusticia es por ello un plus respecto de la mera ilegalidad.

En el presente caso, ni siquiera ha quedado acreditado que el acusado Isidro tuviera conocimiento que la enajenación de la parcela en cuestión no había sido publicada en el BOP, ni de la falta de constancia por escrito en el expediente de las invitaciones a participar en el procedimiento negociado. Por ello, mal puede sostenerse que dictara la resolución "a sabiendas de su injusticia".

Por último, hemos de señalar que no se entiende que se acuse a Fidel del citado delito de prevaricación, en concepto de autor, cuando el mismo, en su condición de Secretario, no ha dictado resolución alguna en el expediente administrativo. Pues el informe emitido por el mismo, indicando que se cumplen las condiciones para la enajenación, no puede considerarse resolución.

SÉPTIMO.- Por todo lo anteriormente expuesto, ha de dictarse sentencia absolutoria de los acusados.

OCTAVO. - A tenor de lo establecido en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a Dimas de los delitos de tráfico de influencias, a Fidel , del delito de falsedad en documento público, del delito de prevaricación y de los delitos de tráfico de influencias, a Isidro , de los delitos de prevaricación y de los delitos de tráfico de influencias, a Mariano , del delito de prevaricación y de los delitos de tráfico de influencias, a Raimundo , de los delitos de tráfico de influencias, y Torcuato de los delitos de tráfico de influencias, de los que venían acusados, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.