Sentencia Penal Nº 111/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1015/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
NIG: 0402941P20111000677
Procedimiento Abreviado 1015/2013
Ejecutoria:
Asunto: 100365/2013
Negociado: AD
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 38/2012
Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE BERJA
Contra: Benedicto , Cosme y Eusebio
Procurador: NAVARRETE AMADO, INMACULADA , JOSE MANUEL ESCUDERO RIOS y ANA MARIA
MORENO OTTO
Abogado: ANTONIO FERNANDEZ MONTOYA, ESTEBAN HERNANDEZ THIEL y ROSARIO MARIA
FERNANDEZ DONAIRE
SENTENCIA Nº 111/2014
ROLLO DE SALA 1.015/13.
PROCEDIDMIENTO ABREVIADO 38/12.
JUZGADO MIXTO UNO DE BERJA.
ILTMOS. SRES .
PRESIDENTE
Dº. LOURDES MOLINA ROMERO.
MAGISTRADOS.
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.
En la ciudad de Almería, 31 de marzo de 2.014.
Esta Sala, Sección 1ª, ha visto en Audiencia Pública el Rollo núm. 1.015 de 2.013, Procedimiento
Abreviado núm. 38 de 2.012 procedente del Juzgado Mixto núm. 1 de Berja, por el delito contra la salud pública,
contra los acusados, Benedicto , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , sin antecedentes penales, hijo
de Enriqueta y de Jose Ignacio , nacido en Almería, domiciliado en Adra, en prisión preventiva por esta
causa desde el 2 de abril de 2.011 al 10 de octubre de 2.011, declarado solvente; Eusebio , mayor de edad,

con DNI núm. NUM001 , sin antecedentes penales, hijo de Prudencio y de Leonor , nacido en Adra y
domiciliado en Almerimar (El Ejido), en prisión preventiva por esta causa desde el 2 de abril de 2.011 al 4
de abril de 2.011 y el 14 y 15 de enero de 2.013, declarado parcialmente solvente, representados el primero
por la Procuradora Doña Inmaculada Navarrete Amado y defendido por D. Antonio Fernández Montoya; y
el segundo representado por la Procuradora Doña Ana María Moreno Otto y defendido por la Letrada Doña
Rosario Fernández Donaire, que fue sustituida en del juicio oral por el Letrado D. Francisco Parrón Sevilla
y Cosme , mayor de edad, con DNI núm. NUM002 , mayor de edad, hijo de Jose Miguel y de Rosa
, nacido en Almería y domiciliado en Adra, sin antecedentes penales, en prisión preventiva por esta causa
desde el 2 de abril de 2.011 al 10 de octubre de 2011, declarado parcialmente solvente, representado por el
Procurador D. José Manuel Escudero Ríos y defendido por el Letrado D. Esteban Hernández Thiel. Ha sido
parte el Ministerio Fiscal y ponente la Iltma. Sra. Doña LOURDES MOLINA ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las Diligencias que nos ocupan se incoaron en virtud de Atestado de la Guardia Civil que dio lugar a las Diligencias Previas núm. 511 de 2.011, tramitadas en el Juzgado Mixto 1 de Berja, a las que se acumularon las Diligencias Previas núm. 579 de 2.011 del Juzgado Mixto 2 de Berja, entre otras, por el delito contra la salud pública. Se practicaron las actuaciones que se estimaron oportuno, y el 26 de marzo de 2.012 se dictó Auto de continuación por las normas del procedimiento abreviado, dando traslado al Ministerio Fiscal para formular su escrito de calificación. En dicho trámite el Ministerio Fiscal emitió escrito de acusación contra Benedicto , Cosme y Eusebio , a los que consideró autores de un delito contra la salud pública de los artículos 368, sustancia que causa grave daño a la salud y 369.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición a cada acusado de la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento de 15 días. Interesó asimismo el comiso de la sustancia intervenida y del dinero incautado, que se entregará al Fondo de Bienes Decomisados y del resto de efectos y costas; así como el abono de la prisión preventiva y la adopción de las medidas para garantizar las responsabilidades pecuniarias. El 29 de junio de 2.012 el Juzgado dictó Auto de apertura del Juicio oral contra los acusados y por el delito expuesto, requiriendo a aquellos para la prestación de fianza para asegurar las responsabilidades pecuniarias, y la designación de letrado con entrega de los escritos de acusación.



SEGUNDO.- La Defensa de Cosme formuló escrito de calificación, interesando la libre absolución y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 20.2, en relación con el 21.1 del Código Penal como muy cualificada, con la rebaja de la pena en dos grados. La Defensa de Eusebio formuló escrito de calificación interesando la libre absolución. La Defensa de Benedicto , en el mismo tramite solicitó la libre absolución. Finalmente por Diligencia de Ordenación de la Sra. Secretaria de 1 de abril de 2.013, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las Diligencias y turnadas que fueron a esta Sección, se formó el Rollo de Sala y se designó Ponente. Personadas las partes se declararon pertinentes las pruebas propuestas. Y se señaló fecha para la celebración del juicio oral. El acto tuvo lugar el día previsto, el 26 de marzo de 2.014, y comparecieron el Ministerio Fiscal y los acusados, practicándose las pruebas.

En el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal introdujo una modificación en el apartado primero, pero mantuvo la calificación provisional. La Defensa de Benedicto solicitó la aplicación del art. 368.2 del Código Penal con las atenuantes del art. 21.2 , 21.7 en relación con el 21.4 y 21.7 en relación con el 21.5, todos del Código Penal , y la imposición de la pena de ocho meces de prisión y multa de 1731,12 # y responsabilidad personal sustitutoria de quince días. Subsidiariamente solicitó la pena de un año y seis meses de prisión, con la aplicación de los artículos 368.2 y 369.3 y la suspensión de la condena.. La Defensa de Eusebio solicitó la aplicación del art. 368,2 del Código Penal y la atenuante de drogadicción de los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal del Código Penal y la reducción en dos grados de la pena, así como la imposición de una pena no superior a dos años y la suspensión de la condena. La Defensa de Cosme , solicitó la aplicación del art.

368 ultimo párrafo, y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 como muy cualificada, y la imposición de la pena de un año de prisión y multa del valor de la droga incautada.

Los acusados hicieron uso de la última palabra y quedaron los autos conclusos para sentencia..



CUARTO.- En la tramitación del proceso se han cumplido las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se declaran expresamente probados del examen en coincidencia de las pruebas practicadas los siguientes hechos: En fechas comprendidas entre el mes de enero de 2.011 y el 2 de abril de ese año, los acusados Benedicto , con D.N.I NUM000 , Eusebio con D.N.I. NUM001 y Cosme con D.N.I. NUM002 , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, trabajaban como camareros en el mesón 'Zapata' situado en la carretera núm. 340, km 391 del término municipal de Adra (Almería).

En esas fechas y, en numerosas ocasiones, vendieron pequeñas cantidades de droga a muchas personas que se a cercaban a la cocina del establecimiento que tenía acceso directo desde el exterior.

En concreto, el 16 de marzo de 2.011 Benedicto vendió a Carmelo 0,38 gramos de cocaína con el 39,46 % de pureza valorada en 16,59 #. Eusebio había vendido también a esta persona cantidades no determinadas de cocaína en otras ocasiones.

El 25 de enero de 2.011 Benedicto vendió a Isidro una cantidad indeterminada de cocaína, esa operación la había realizado varias veces. Eusebio También le había vendido a la misma persona en otras ocasiones la misma sustancia.

El 11 de marzo de 2.011, Cosme vendió a Nicanor 0,93 gramos, de cocaína con el 32,17 % de pureza y valorada en 42,191 #.

El día 2 de abril de 2.011, al tiempo de su detención, Cosme tenía en su poder siete envoltorios de plástico, conteniendo seis de ellos 2,64 gramos de cocaína con una pureza de 32, 46 % y el último 0,50 miligramos con un 19,15 de pureza y valorados respectivamente en 120,84 # y 13,50 #. La droga intervenida la destinaba el acusado al tráfico ilícito. También se le ocuparon 495 # en billetes procedentes de la misma actividad.

El mismo día se realizó un registro judicialmente acordado en el domicilio de Cosme , situado en la PLAZA000 , núm. NUM003 , NUM004 de Adra, y allí se encontraron tres bolsitas de plástico que contenían 1,28 gramos de cocaína con un 30,92 %, de pureza, valorada en 55,813 #. Así mismo se ocuparon en la casa, repartidos en varios lugares 27,900 # en billetes. De esa cantidad 9000 pertenecían a la esposa del acusado Micaela , y el resto derivaba de la venta de droga.

En la misma fecha 2 de abril de 2.011, se practicó un registro domiciliario al acusado Benedicto , en la CALLE000 num. NUM005 , NUM006 de Adra, y se encontró una báscula de precisión marca Diamond, modelo AO2; envoltorios de plástico de los que suelen utilizarse para preparar dosis de droga y once envoltorios con un total de 4,28 gramos de cocaína con una pureza de 30,46 %, valorada en 183,85 # que iba a ser destinada a la venta de terceros.

Al tiempo de los hechos Benedicto era consumidor de cocaína.

No se ha probado suficientemente que tuvieran la condición de consumidores de esta sustancia los demás acusados, Cosme y Eusebio .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se consideran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, en relación con el 368.2 del mismo texto legal , de drogas que causan grave daños a la salud. No siendo aplicable el tipo agravado del art. 369.3 del Código Penal .

El art. 368.1 del Código Penal regula el tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud. El precepto en cuestión describe de forma muy amplia l os conductas que integran el tipo objetivo del delito contra la salud publica por tráfico de drogas, al referirse no sólo a quienes realizan actos de cultivo, elaboración y trafico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotopicas, sino a quienes de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten su consumo ilegal o a quienes las posean con aquellos fines ( S.T.S. 776/2.005 de 22 de junio R.J. 2005/5158 y en el mismo sentido la S.T.S. 613/2008/6425). Esta última resolución mantiene, refiriéndose al mismo precepto, que en una descripción muy amplia, sanciona conductas relacionadas con el tráfico de drogas, desde la tenencia con esa finalidad hasta el cultivo, elaboración o tráfico o en general cualquier otra conducta que lo favorezca, promueva o facilite. Es evidente que la relación de actos de venta constituye un acto ilícito.

Los acusados a quienes se les ocupó la cocaína, Cosme y Benedicto negaron en un principio dedicarse a la venta de la sustancia, manteniendo que la droga era para su consumo. Eusebio mantuvo la misma negativa, aunque no se le encontró en su poder ninguna sustancia En el caso presente el recurrente no cuestiona la posesión de la cocaína sino que manifiesta que era para su propio consumo; cuestionaba, por tanto, el elemento interno o psíquico, cuya concurrencia se exige para considerar delictiva la posesión de la droga y cuya probanza puede venir, decíamos en S.T.S. 609/2008 de 10 octubre , de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o le vieron ofrecer la venta o de cómo conocían tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acude al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurrieron en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. Así los criterios que se manejen para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración, comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación del dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla, o incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado ( S.T.S 12 de junio de 2.012 RJ 4572/2012).

En este caso se han practicado suficientes pruebas para considerar que los tres acusados se dedicaban al menos entre el mes de enero y 2 de abril de 2.011, a la venta de sustancias estupefacientes.

Así ha resultado probado a través de la prueba testifical practicada en la vista oral, en particular de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el atestado, de otros testigos y del visionado del video de la Guardia Civil, así como de la declaración sumarial de algunos testigos, que comparecieron al acto.

De interés resulta la declaración del Guardia Civil NUM007 , quien puso de manifiesto que participó en la investigación y el 11 de marzo de 2.011 vio como un camionero salía del mesón 'Zapata', se fue hacia su vehículo y se metió algo en el bolsillo. Después según el agente continuó su marcha y se detuvo en la carretera, y cuando fueron a identificarlo vieron que el conductor tenía un rulo de 50 # sujetándolo con las manos y acercándoselo a la nariz. En el billete encontraron restos de cocaína y también en un plástico, y les manifestó que la había comprado en el mesón y llevaba dos años comprando allí. Asimismo indicó el agente que a Cosme le ocuparon varias papelinas, que llevaba en el bolsillo del pantalón y dinero fraccionado.

También el Guardia Civil participó en el registro de la PLAZA000 de Adra, domicilio del anterior, y dijo que en el dormitorio encontraron papelinas de cocaína y 7.100 #, junto a la droga y en una cómoda había más dinero. Participó también el agente en la grabación del mesón, y dijo que vieron que detrás de la cocaína había personas que tras intercambiar cuatro palabras se iban. Estos hechos sucedieron en varias ocasiones, e identificaron a los acusados Cosme y Benedicto que salían por la puerta de la cocina.

El instructor del atestado, el Guardia Civil NUM008 también declaró en la vista oral, y dijo que tenía noticia de los hechos por la actuación de otros agentes. Se refirió el agente al hecho de parar un vehículo, y había dicho que la droga la adquirió en el mesón 'Zapata'. Indicó asimismo que hicieron grabaciones en vídeo, y pudieron observar un trasiego de la gente, unos entraban a la cocina del local, otros se acercaban y estaban poco tiempo en el restaurante, llegando a sospechar que allí se vendía droga. En las proximidades, según el agente, detuvieron a varias personas que les dijeron que habían comprado en el mesón, e identificaron como vendedores a Cosme , a Benedicto y algunas veces a Eusebio . También les dijeron que en ocasiones utilizaban un chevrolet granate, principalmente Benedicto y otras veces Eusebio . A este último identificaron a través de la fotografía del DNI, tapando los datos personales. Ratificó el testigo la diligencia de inspección ocular del camión, en el que encontraron dos dosis, un cigarro y una cartulina con restos de cocaína. Asimismo el agente participó en el registro de la CALLE000 , encontrando cocaína en un bote que tenía en la cocina,. Asimismo indicó que las personas que habían comprado a los acusados los identificaron por sus señas: a Cosme porque tenia un mechón en el pelo, también había uno más joven. Dijo el testigo que intervino en la declaración de Benedicto , y nadie lo coaccionó ni lo intimidó. También intervino en la declaración del hermano, Modesto , quien manifestó que la droga que encontraron en el domicilio era de su hermano Benedicto que la vendía. Indicó así mismo que las personas que se aproximaban al restaurante no llevaban bolsas de comida, y veían cómo entraban y salían de la cocina. Respecto Eusebio dijo que su participación era menor y que los que hacían la venta eran Benedicto y Cosme . Ellos vieron ademanes de intercambio, pero no podían ver lo que se entregaba, ni lo que ocurría en el interior porque allí no había cámaras.

El Secretario del atestado fue el Guardia Civil NUM009 , que también declaró en la vista oral y dijo que montaron un dispositivo de vigilancia y veían que algunas personas entraban en el local por la puerta principal, otras por las cocina y después de un tiempo se iban de allí. Las personas que interceptaron, según el agente, identificaron a los acusados, se referían a ellos como camareros del local, el hijo del dueño, el del mechón, Eusebio ...

Dijo también el testigo que a alguna de estas personas se les mostró el D.N.I. sin nombre y lo identificaron; y que alguno de los compradores le manifestó que trasladaban a veces la droga a Adra con el coche que conducía Eusebio , y que era del padre de Benedicto . Se refirió el agente al registro de la PLAZA000 , diciendo que encontraron tres envoltorios de cocaína en el dormitorio y dinero junto a la sustancia y en una cómoda. Dijo también que en un momento dado salió con Cosme al balcón para fumarse un cigarro, hizo referencia al lugar concreto donde Benedicto tenía la cocaína en su domicilio, y también le manifestó que era una tontería vender droga para después consumirla, y que él no consumía.

Indicó asimismo el agente que cuando encontraron el dinero en la vivienda, la mujer de Cosme tuvo una reacción violenta, rompió un cristal, y dijo que eran sus ahorros de toda la vida.

De interés resultó la declaración del testigo, Isidro , diciendo que conducía un camión, y la Guardia Civil detectó que tenía restos de cocaína que la había adquirido en la puerta de la cocina del mesón 'Zapata'.

Manifestó el testigo que la droga se la había vendido Benedicto que era moreno y con gafas, unas quince veces, y que también le había atendido un chico joven, moreno y de baja estatura que lo había llevado a Adra para comprar droga, y lo reconoció por fotografía.

Menos contundentes resultaron los demás testigos. Es el caso de Modesto , hermano de Benedicto , que estaba en el domicilio de éste cuando tuvo lugar el registro. Manifestó en el juicio oral el testigo que ese día estaba de vacaciones con su novia, y vio la droga y los plásticos que encontraron allí, diciendo que creía que era de su hermano, pero que no sabía que iba a hacer con ella. Sin embargo, en su declaración en el Juzgado de Instrucción a presencia judicial, del Ministerio Fiscal y de los Letrados de los acusados dijo el testigo que no sabía que su hermano fuese consumidor de cocaína y que había escuchado que vendía droga, y que él le dijo a la Guardia Civil que suponía que las papelinas que encontraron eran para ser vendidas, y que de lo que se había enterado era por la calle, no porque se lo hubiese dicho su hermano.

También declaró Jose Ignacio padre del anterior, y dijo que cerró el bar cuando sucedieron estos hechos, y que en el local no se había encontrado droga. Manifestó también que no sabía si los camareros vendían droga, y que si se hubiera vendido allí lo habría sabido.

Nicanor también declaró como testigo, pero no mantuvo la versión del Juzgado, limitándose a decir que lo detuvo la Guardia Civil cuando iba en un camión y acababa de consumir cocaína, pero no se acordaba nada de lo que dijo en la Guardia Civil y en el Juzgado. Este testigo declaró en el Juzgado a presencia del Ministerio Fiscal y de los letrados de los acusados, y dijo que había ido en varias ocasiones al mesón Zapata a comprar cocaína, que algunas veces llamaba por teléfono a Manolo y en otras iba directamente y entraba por la puerta de la cocina, y que siempre había tratado con él, aunque había otras personas, Benedicto el hijo del dueño y otro camarero que conocía de vista, y que creía que la droga la guardaban en un bote en la cocina.

Menos contundente, si cabe, fue el testigo Carmelo en la vista oral, diciendo que cuando lo interceptó la Guardia Civil llevaba una papelina de cocaína y se la había comprado a un 'moro'. No obstante reconoció la firma de los folios 218 148 y 149.

En el Juzgado, al igual que los otros testigos había declarado a presencia judicial, del Ministerio Fiscal y de los Letrados y dijo que durante un año o año y medio había comprado la droga en el mesón 'Zapata', una o dos veces por semana, y que lo atendían por la puerta de la cocina, y que cuando llamaba por teléfono le atendía Benedicto , el hijo del dueño. También le había a vendido un chaval más joven, Eusebio , y que creía que le había comprado a los tres.

Frente a estas declaraciones, Sonia esposa de Benedicto , dijo que no lo había visto vender droga y que le dijo que era para la venta y para dársela a sus amigos.

Los acusados, como se dijo anteriormente, negaron la venta de la droga. Benedicto dijo que en esa época estaba muy enganchado a la droga, y la que encontraron en su domicilio era para su consumo, y a veces le daba cocaína a sus amigos. También indicó que Eusebio y Cosme eran sus amigos y que su padre era el dueño del mesón, y si hubiera sabido que vendía droga le habría echado a la calle. Asimismo manifestó que vendía a veces para costearse su consumo, y que dentro del local nunca se vendió droga, y que los otros acusados también eran consumidores. No obstante ello, el acusado reconoció abiertamente en el atestado a presencia de su letrada, que la droga intervenida en su domicilio era para venderla a la gente, que la báscula de precisión era para pesar la droga y los trozos de plástico de forma circular para envolverla, y que se dedicaba a la venta desde hacía un año y medio, así como que Cosme no era consumidor y Eusebio había entregado droga a los clientes, en algunas ocasiones a su requerimiento, y en otras no.

Preguntado por esta declaración en la vista oral, dijo que había declarado así, porque los Guardias Civiles le indicaron que si no lo hacía 'lo iban a joder'.

En su primera declaración en el Juzgado se negó a declarar sobre los hechos que se le imputaban, y en la segunda únicamente se pronunció sobre sus circunstancias personales, diciendo que se entregó voluntariamente a la Guardia Civil cuando lo llamaron. Algo similar ocurrió con Eusebio , quien abiertamente dijo en el juicio oral que no había vendido droga en el local, y que compraba para él y no sabía que allí se vendía. Si reconoció que había cogido el coche del padre de Benedicto para ir a trabajar, y que consumía cuando tenía tiempo libre No obstante indicó que había quedado por teléfono con algunas personas para venderles droga, pero la venta era a personas conocidas.

A la vista de todo lo expuesto, consideramos probada la comisión por los tres acusados, de un delito de tráfico de drogas del art. 368.1 del Código Penal .



TERCERO.- Las Defensas de los acusados cuestionaron la aplicación del tipo agravado del art. 369.3 del Código Penal . Como se recoge en las SS.T.S. 817/2008 de 1 de diciembre, 844/2005 de 29 de junio y 329/2003 de 10 de marzo, sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones: a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (SS.T.S. 15/12/1999 y 19/12/1997), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no consta la finalidad del tráfico en el local queda sólo a efectos penales la simple tenencia ilícita. b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro que el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegitimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvio dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público... c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas... excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída... Así, en la S. 211/2000 de 17 de julio, se dice que no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto a tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el momento de peligro contra la salud pública por el incremento de las transmisiones que facilita al público del bar ( S.T.S.

10 de octubre de 2011 ROJ 6369/2011 ).

La jurisprudencia de la Sala es constante en el planteamiento de justificar tal tipo agravado sólo en los casos en los que el local es puesto al servicio del tráfico ilícito, y ello por la mayor dificultad de perseguir estos delitos en ese escenario, por lo que la mayor gravedad de la acción justifica la mayor punición de las conductas.

Por lo mismo excluye la aplicación del tipo cuando se está en presencia de sólo alguna venta aislada, pero ni el local sirve de 'tapadera' al tráfico, ni tampoco se produce en él un aprovisionamiento destinado al tráfico en el mismo.

En tal sentido se puede citar: La S.T.S. 722/2008 de 28 de octubre , indica que 'de acuerdo a la doctrina de la Sala hay que decir que la ratio de la agravación está en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, el actuar ocultos y parapetados tras la apariencia de la normal explotación de un negocio, en el presente caso de un bar, con ello se patentiza un plus de impunidad por la dificultad adicional que supone toda investigación, lo que justifica el plus de punibilidad que conlleva el subtipo agravado.

Por ello, la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico, por ello, la aplicación del subtipo supone la acreditación de una pluralidad de ventas, excluyéndose cuando sólo existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento público (SS.T.S. de 5 de abril de 2.001, 502/2003, 1328/2002 ó 928/2007, entre otras') ( S.T.S. 2 de julio de 2013 ROJ 3863/2013 ).

En el supuesto que nos ocupa, como queda dicho, aunque los acusados se identificaron como camareros del mesón 'Zapata', las ventas de droga se hacían a través de la cocina del establecimiento con salida propia hacia el exterior, como se aprecia en el video grabado por la Guardia Civil. En el interior del establecimiento no se ocupó ninguna sustancia, de hecho en la investigación no se llevó a cabo el registro del mismo.

A diferencia de lo que sucedió en las viviendas de los acusados, Benedicto y Cosme , donde si se encontraron envoltorios con cocaína, incluso útiles para la venta, como en el caso del primero de ellos; o dinero procedente del tráfico ilícito, que es el supuesto de Cosme . El dueño del local desconocía la venta, e incluso se sobreseyó el procedimiento contra él. Los testigos compradores se refirieron a la venta en la cocina del local, lo que pone de manifiesto que el mesón no era más que el lugar donde los acusados tenían el deposito transitorio de la sustancia. Concurren dudas fundadas sobre el hecho de que el establecimiento se utilizase como 'tapadera' o plataforma para la venta de droga. De hecho estaba abierto al público en general, y la llegada de múltiples vehículos, dada su localización en la carretera nacional, bien pudiera deberse a que en el local había un mesón y acudían como clientes o proveedores. Así ser desprende de la entrada que algunas personas hacen por la puerta principal. Todo ello unido, a la interpretación restrictiva que la jurisprudencia exige del precepto agravado, nos lleva a excluirlo de la responsabilidad de los tres acusados.



CUARTO.- Plantearon asimismo Las Defensas la aplicación del párrafo segundo del art . 368 del Código Penal .

Tiene declarado esta Sala, entre otras en SS.T.S. 354/2011 de 6 de mayo, 482/2011 de 31 de mayo y 716/2011 de 7 de julio, que la reforma introduce un subtipo atenuado que habilita al juzgador no para realizar una opción facultativa, sino para llevar a cabo una apreciación discrecional, esto es racional y fundada acerca de la concurrencia de determinados datos de hecho, que, de apreciarse su concurrencia, impondrán como obligada, la reducción de la pena. Así las cosas, cuando el art. 368.2º del Código Penal dispone que los tribunales 'podrán imponer la pena inferior en grado' no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que constatado el supuesto de hecho a cuya presencia la Ley condiciona ese efecto, deberán hacerlo, a tenor de lo que en la sentencia se hubiera declarado probado. ( S.T.S. 20 de diciembre de 2011 ROJ 9012/2011 ).

Los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación... son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico. Conviene señalar que en este tipo de atenuaciones, sumamente circunstanciales, que se fundamentan en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística. Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adición a las sustancias estupefacientes, o su marginaron social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto éste dato fundamenta la menor antijuricidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinan una menor culpabilidad o irreprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas... ( S.T.S.

30 de noviembre de 2.011 TOJ 8074/2011 ).

La aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencian una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esas escasa entidad del hechos y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal ( S.T.S. 4 de noviembre de 2.011 ROJ 8051/2011 ).

Pues bien, en este caso consideramos que concurre el subtipo atenuado únicamente para el acusado Eusebio .

Así, a Eusebio no se le ocupó ninguna clase de sustancia ilícita en su poder, dinero o efectos que pudieran derivarse de la comisión del delito. Su intervención en la venta de droga podría decirse que era esporádica, como también lo era su presencia en el mesón 'Zapata'. Así lo pusieron de manifiesto. los agentes de la Guardia Civil NUM008 y NUM009 , instructor y secretario respectivamente del atestado.

También Isidro , se refirió a este acusado, a quien identificó con la fotografía del D.N.I., diciendo que era un chico joven, moreno y de baja estatura que lo había llevado a Adra para comprar droga. Otro tanto puede decirse del testigo Carmelo , y de Nicanor que después de describir a las personas que le vendían la droga, dijo que había otro camarero al que conocía de vista, que era Eusebio .

Jose Ignacio , dueño del local, respecto a este acusado dijo que iba esporádicamente por allí, y que en su coche transportaba a los empleados.

A la vista de lo expuesto, y de la carencia de antecedentes penales, así como de la trayectoria laboral que viene ejerciendo de forma prácticamente ininterrumpìda desde el 30 de mayo de 2006 hasta el 25 de marzo de 2.014, en diferentes empresas y establecimientos, es evidente la escasa tipicidad e incluso culpabilidad en los hechos de este acusado, debiendo aplicarse el tipo atenuado.

No sucede lo mismo con Benedicto y con Cosme . Al primero se le encontraron en su domicilio, en la CALLE000 núm. NUM005 NUM006 de Adra 4,28 gramos de cocaína preparada en 11 envoltorios con una pureza de 30,46 %, así como una báscula de precisión, y varios envoltorios de plástico de los que se utilizan para preparar dosis de droga. También los testigos lo relacionan directamente en la venta de droga, en concreto, el 16 de marzo de 2.011 vendió a Carmelo 0,38 gramos de cocaína con 30,46 # de pureza, y el 25 de enero de 2011 había vendido a Isidro una cantidad indeterminada de la misma droga. Ahora bien la escasa cantidad y pureza de la droga, así como su condición de adicto a la cocaína no son suficientes para inferir la escasa culpabilidad del acusado, hasta el punto de hacerle merecedor del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

Como dijeron los agentes de la Guardia Civil en el juicio oral, en las grabaciones del video pudieron observar un trasiego de gente, unos entraban en la cocina, otros se acercaban y estaban poco tiempo en el restaurante, lo que les hizo sospechar que allí se vendía droga.

También indicó el instructor del atestado NUM008 que a las personas que identificaron les dijeron que les habían comprado a Cosme y a Benedicto , y algunas veces a Eusebio , identificándolos por sus señas, incluso los agentes apreciaron ademanes de intercambio, aunque no pudieron ver lo que sucedía en el interior. En el mismo sentido declaró el secretario del atestado NUM009 .

Por su parte el testigo Isidro también dijo que la droga que había adquirido en la puerta de la cocina del mesón 'Zapata', unas 15 veces, se la había vendido Benedicto que era moreno y con gafas. Otro tanto había mantenido en la fase de instrucción, en el Juzgado y con todos las formalidades legales, Carmelo , diciendo que había comprado la droga en el mesón 'Zapata' unas dos veces por semana, y que cuando llamaba por teléfono lo atendía Benedicto , el hijo del dueño, aunque le había comprado a los tres.

Otro tanto declaró el testigo Nicanor en el Juzgado, diciendo que había ido varias veces al mesón a comprar cocaína y que le atendía Manolo por teléfono con quien siempre había tratado, y también Benedicto el hijo del dueño y otro camarero que conocía de vista.

Conforme a las pruebas examinadas Benedicto realizó múltiples ventas de cocaína al menudeo, de modo que la cantidad de droga que se le ocupó, aunque fuera reducida, no reflejaba la verdadera actividad delictiva del acusado. No se trataba de una transacción esporádica, sino de una auténtica conducta orientada al tráfico de drogas, que difícilmente puede encajar en los límites del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , que examinamos. De hecho, la balanza de precisión y los recortes de plástico que junto a las papelinas se encontraban en su domicilio así lo acreditan En cualquier caso, la cantidad que se le encontró en el domicilio supera diferentes supuestos recogidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para aplicar el subtipo atenuado.

En la S.T.S. 49/2012 de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2 del Código Penal en un supuesto de venta de una papelina y aprehensión de cinco más con una cantidad bruta de 2,539 gramos de cocaína el 39,6% de pureza (peso neto 0,576 gramos). En la S.T.S. 52/2012 de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3,5 gramos de cocaína y un porcentaje de pureza de 32,40 % (1.134 gramos de peso neto)...

En la S.T.S. 94/2013 de 14 de febrero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0.43 gramos de cocaína al 36,4 % equivalente a 0,1562 gramos netos, pese a la duplicidad de antecedentes penales por este delito... En la S.T.S. 900/2012 de 19 de noviembre , se descarta la posibilidad de aplicar la escasa entidad en un supuesto de venta de 3,57 gramos netos de cocaína, por estimar que podrían servir para preparar más de setenta veces la dosis mínima de pureza establecida por esta Sala Casacional (0,05 gramos de cocaína)... (S.T.S.l 5 de abril de 2.013 ROJ 1449/2013 ).

Ciertamente el acusado carece de antecedentes penales y policiales, y su vida laboral ha sido estable, desde la primera alta en la S.S. el 17 de diciembre de 2.004, contando en la actualidad con un contrato indefinido en un establecimiento de bebidas de Almería. Incluso en el tiempo que estuvo preventivo en el Centro Penitenciario de Almería, recibió una 'recompensa', conforme al art. 263 del Reglamento Penitenciario .

Pero no obstante ello, consideramos por todo lo hasta aquí razonado que su conducta excede de las previsiones del párrafo segundo del precepto, y ha de incardinarse en el núm. primero del art. 368 del Código Penal que examinamos.



QUINTO.- Similar es la situación de Cosme .

En este caso se le ocupó en su poder y en su domicilio una cantidad total de cocaína parecida a la del acusado anterior.

Así a Nicanor le vendió el acusado 0,93 gramos de cocaína con una pureza del 32,17%, el 11 de marzo de 2.011.

El día 2 de abril de 2.011, al tiempo de su detención llevaba 7 envoltorios de plástico, conteniendo 6 de ellos 2,64 gramos de cocaína con una pureza de 32,46 % y el último 0,50 gramos con un 19,15 de pureza, así como 495 # en billetes. El acusado dijo que esa droga la quería para celebrar su cumpleaños que había sido días atrás.

El mismo día se realizó un registro en su domicilio situado en la PLAZA000 núm. NUM003 , NUM004 de Adra, y allí se encontraron 1,28 gramos de cocaína en las bolsitas de plástico, con una pureza de 30,92 %. .También se le ocupó una cantidad de 27.900 # en total, repartidos en varios lugares de la casa.

Esta cantidad de dinero, más que considerable, no se corresponde con los ingresos que el mismo acusado dijo ganar, 30 ó 40 # al día, y con la justificación de que no tenía el dinero en el banco porque era autónomo y había tenido muchos problemas y se lo podían retener. El acusado indicó también que 7200 # eran de los ahorros de su vida. Su esposa Micaela manifestó en la vista oral, reconociendo los documentos existentes en los folios 467, 468, 469 y 470, que en su país, Rusia, le dieron una ayuda por el nacimiento de su segundo hijo, y que al cambio eran 9.000 #. También y con motivo de que iba a contraer matrimonio sus familiares le regalaron 6.000 #. Asimismo manifestó la testigo que en 2011 ella no trabajaba y cobraba una ayuda de 480 #, y que el dinero se lo dieron en Rusia para cobrarlo en un banco, y que sus familiares tienen buena posición. Valentín , hermano de la anterior, también declaró como testigo, y dijo que su hermana recibió 9.000 # por el segundo hijo y la familia le dio como regalo de bodas 6.000 #.

Ahora bien, consideraremos parcialmente acreditados estos hechos. No cabe dudar de la autenticidad de los documentos que se aportaron en idioma original ruso y traducido, con intervención notarial, lo que consta es el derecho de recibir el capital materno de acuerdo con lo establecido en la Ley Federal sobre las medidas adicionales de apoyo estatal de los familiares que tienen hijos, en la cantidad de 343.378,80 rublos.

El certificado se emitió el 22 de diciembre de 2.010, y aunque no consta ningún documento de pago que acredite que la cantidad la cobró Micaela en esa fecha, es lógico que así fuera y que cualquiera que fuese el procedimiento empleado hiciese efectivo su crédito y guardase el dinero en su domicilio.

El dinero de la boda no se ha justificado, y ello aún cuando pensara contraer matrimonio en la parroquia de Adra el l6 de agosto de 2011. Lo cierto es que en esa fecha el acusado estaba en prisión y lo previsible es que la boda no tuviera lugar. La simple declaración de Micaela y de su hermano no es suficiente para acreditar una cantidad de dinero de 6.000 #.

Por todo ello sólo resulta probado el origen licito de 9.000 #, intervenidos en el domicilio de Cosme .

Tampoco se ha acreditado la condición de consumidor de droga. Se le practicó el análisis del cabello, y los resultados negativos suponen que en un periodo de 8 meses no había tenido consumo de cocaína, heroína, cannabis, metadona, ni anfetaminas, y en el caso de que hubiera habido algún consumo, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología. 'las concentraciones medias de los distintos compuestos se encuentran por debajo del límite de cuantificación de nuestro método'.

Las declaraciones que prestaron los demás acusados en la vista oral sobre el consumo de Cosme , no son suficientes para considerarlo adicto. Entre otras cosas porque Benedicto en el atestado dijo que Cosme estaba seguro de que no consumía nada, pese a que él mismo mantuvo que consumía cada 15 días o cada semana. Pero resulta poco probable, cuando su propia esposa dijo en la vista oral que consumía alcohol y cocaína, y acto seguido afirmó que no lo había visto consumir.

Se aportó el informe de vida laboral, que también, era amplio, y se extendía desde el 19 de mayo de 2.003 hasta enero de 2.014, prácticamente sin solución de continuidad. Así como copia del libro de familia acreditativo de que contrajo matrimonio el 8 de marzo de 2008 con Micaela , y tienen dos hijos.

No obstante, estas circunstancias personales y laborales no son suficientes para contrarrestar los argumentos que se han expuesto sobre la posesión y venta de cocaína, que lo acreditan como autor de un delito del párrafo primero del art. 368 del Código Penal .



SEXTO.- Los tres acusados son autores de los delitos ya examinados, por haber tomado parte directa en la ejecución material de los mismos ( art. 28 del Código Penal ) SEPTIMO.- En la comisión de estos delitos únicamente concurre en el acusado Benedicto la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal .

Para que pueda apreciarse la drogadicción sea como atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a una adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como el periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda deducirse en las facultades intelectivas y volitivas ( S.T.S. 1071/2006 de 8 de noviembre RJ. 2007/355).

En este caso, aparte de lo declarado por los testigos, a que se viene haciendo referencia, ha de estarse al informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre la muestra de los cabellos del acusado.

A la vista del referido informe consta que en un periodo de siete meses anterior a la obtención de la muestra se obtuvo un resultado positivo al consumo de cocaína, y que la concentración media obtenida se corresponde con un consumo bajo de esta droga, lo que representa la media en ese periodo. De ahí que haya de apreciarse la atenuante referida, pues no consta que al tiempo de determinación de los hechos pudiera apreciarse un consumo superior que determinase la aplicación de la eximente completa o incompleta.

No ocurre lo propio, como queda dicho con Cosme ni con Eusebio , pues no se ha probado en modo alguno la adicción al consumo de cocaína por parte de estos acusados. En relación a Eusebio sólo consta la declaración de los acusados, pues él únicamente indicó que consumía esporádicamente cuando tenía un día libre.

Tampoco procede la apreciación de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el 21.4, ni la atenuante analógica del art. 21.7, en relación con el art. 21.5 del Código Penal en el acusado Benedicto .

Respecto a la primera de ellas, la jurisprudencia de este Tribunal viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer el procedimiento, entendiéndose por tal también las diligencias de investigación realizadas por la Policía, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existe posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad... Y en lo que respecta a la modalidad analógica, nos recuerda por ejemplo la S.T.S. de 20 de marzo de 2.013 núm. 251/2013 , que este Tribunal tiene ya asentada doctrina en la que sostiene que la analogía a la que se refiere el art. 21.6 (actual 21.7) se ha de establecer, atendiendo no a la similitud formal morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco... De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de un significado semejante con alguno de los elementos del texto legal, que nunca puede ser absoluto, pero tampoco diametralmente distinto ( S.T.S. 628/2009 de 10 de junio ). Y también se ha advertido en algunas resoluciones de esta Sala que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca el supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a más atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma (SS.T.S. 359/2009 de 19 de junio y 524/2008 de 23 de julio y 973/2009 de 6 de octubre). No concurre la atenuante indicada, porque cuando declaró el acusado en el atestado ya se había practicado en su domicilio la diligencia de entrada y registro, por tanto conocía las consecuencias y el inicio del procedimiento. Pero además en las sucesivas declaraciones se acogió a su derecho a no declarar, y en la vista oral no reconoció los hechos.

Al contrario mantuvo que la Guardia Civil le coaccionó para que declarase en el sentido que lo hizo, pues en caso contrario 'lo iban a joder'.

Es evidente que no puede apreciarse la atenuante, ni aún como analógica.

Otro tanto sucede con la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal .

El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de daños y perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la criminología, en que la atención a la victima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada (SS.T.S. 285/2003 de 28 de febrero, 774/2005 de 2 de junio y 128/2010 de 17 de febrero). ( S.T.S. 20 de marzo de 2013 ROJ 1578/2013 ).

En este caso no consta la concurrencia de la atenuante indicada, pues el abono de la multa a cuyo pago se requirió al acusado en calidad de fianza para asegurar las responsabilidades pecuniarias en el auto de apertura del juicio oral, no supone más que el cumplimiento del mandato judicial, y no obedece a los motivos de atenuación a que corresponde la circunstancia que examinamos.

Por último, nos referiremos a la atenuante de dilaciones indebidas, que alegó la Defensa de Cosme .

La reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal ha reconocido identidad propia a la atenuante en cuestión en el art. 21.6 del Código Penal , siempre que no sea imputable al propio acusado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Para su apreciación ha exigido el Tribunal Supremo que es necesario que se acredite suficientemente que las paralizaciones temporales del proceso han sido graves, es decir, de entidad considerable, injustificables y no imputables al acusado. También de acuerdo con lo dispuesto por el T.E.D.H., cuando la sustanciación del proceso se ha demorado más allá de lo razonablemente tolerable ( S.T.S. 228/2010 de 16 de marzo ROJ 2010/2422).

En este caso las Diligencias que nos ocupan derivan de las núm. 579/2011, tramitadas en el Juzgado Mixto núm. dos de Berja, que se incoaron el l1 de abril de 2.011. El Auto de ocho de abril de 2011 dio lugar al inicio de las presentes en el Juzgado Mixto núm. uno de Berja, y desde esa fecha hasta el 26 de marzo de 2012 en que se dictó auto de procedimiento abreviado, se practicaron las diligencias que se estimó oportuno, Dictándose auto de apertura de juicio oral el 29 de junio de 2012. Se remitieron finalmente las diligencias a esta Audiencia Provincial el 1 de abril de 2013, y el auto de 2 de septiembre de 2013 se pronunció sobre la pertinencia de las pruebas, señalándose para la celebración del juicio oral el 26 de marzo de 2014.

No ha habido ningún periodo de interrupción significativo, y la investigación fue ágil pese a que había inicialmente seis imputados, y se practicaran múltiples diligencias, como el análisis del cabello de dos de ellos en el Instituto Nacional de Toxicología La tramitación se ha producido en un perido razonable, y no cabe apreciar la atenuante que nos ocupa.

OCTAVO.- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también en el ámbito civil, y debe hacerse cargo de las costas causadas ( arts. 109 y 123 del Código Penal ).

Cada uno de los acusados se hará cargo del tercio de las costas del procedimiento ( art. 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

NOVENO.- Para la determinación de las penas se estará a las normas previstas en el art. 66 del Código Penal .

En el caso de Eusebio , se tendrá en cuenta lo dispuesto en el art. 66.6º, porque no concurren en su conducta atenuantes o agravantes.

La pena básica de la que ha de partirse es la del art. 368.1, que para sustancias que causan grave daño a la salud prevé la prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga. El párrafo segundo permite la imposición de la pena inferior en grado.

Por lo tanto lo procedente es la dos años de prisión y multa de 865,57 #, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de incumplimiento. Y ello, en atención a la escasa intervención en la actividad de tráfico, y a que ni tan siquiera se encontró en su poder droga, objetos o efectos derivados de aquélla. Como accesoria le corresponde la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 44 del Código Penal ).

A Benedicto se aplicará el párrafo 1º del art. 66 del Código Penal , al concurrir la atenuante de drogadicción. Se tendrá en cuenta la pena prevista en el párrafo 1º del art. 368 del Código Penal , ya indicada, y la procedente será de tres años de prisión y multa de 865,57 # con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de incumplimiento y la misma accesoria. Y ello a la vista de las circunstancias concurrentes, la escasa pureza de la droga intervenida, la ausencia de antecedentes penales y policiales y el hecho de haber reconducido su vida de forma estable.

A Cosme se le impondrá, conforme al art. 66-6 del Código Penal, en relación con el 368.1 del Código Penal , al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena de tres años y seis meses de prisión y la misma multa y accesoria, que a los anteriores. En su caso se ocupó una mayor cantidad de droga, y dinero en billetes procedente de la actividad ilícita, a excepción del perteneciente a sus esposa, y ello aunque la pureza no sea excesiva, y sus circunstancias personales y laborales apunten a una situación al margen del tráfico de drogas.

Se declara el comiso de la droga y de los objetos intervenidos, a excepción de 9.000 # que corresponden a Micaela , a quien se harán entrega.

Les será de abono a cada acusado, el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa.

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Eusebio , como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368,1 º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Dos años de prisión y multa de 865,57 #, con 10 días de responsabilidad penal sustitutoria en caso de incumplimiento, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/3 de las costas.

A Benedicto , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal , con la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y multa de 865,57 #, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/3 de las costas.

A Cosme , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 865,57 # con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 1/3 de las costas.

Se declara el comiso de la droga, objetos y dinero intervenidos, en la cantidad de 19.395 #, destinándose al Fondo de Bienes Decomisados. A Micaela se le hará entrega de 9.000 #.

A todos los acusados se les abonará el tiempo en que estuvieron privados de libertad por esta causa.

Se confirman los autos dictados en las piezas de responsabilidad civil sobre solvencia de los acusados.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos Sres. Magistrados que la firman, celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.