Sentencia Penal Nº 111/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 6/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2015-0000127

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000006/2015- RECURSOS -

Dimana del Expediente Nº 000382/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

Apelantes/apelados MINISTERIO FISCAL(A. FERNANDEZ MARTINEZ)

Héctor

Abogado Mª ISABEL SALVE MANSILLA

Procurador JOSEFA GARCIA LOPEZ

SENTENCIA Nº 000111/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de julio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM en Juicio Oral con el numero 000382/2013 , dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 28/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Denia, por delito contra la seguridad de tráfico.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes/apelados, el MINISTERIO FISCAL, representado por D. A. FERNANDEZ MARTINEZ; y Héctor , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. JOSEFA GARCIA LOPEZ y dirigido por la Letrada Mª ISABEL SALVE MANSILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente:

' Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente: 'El día 21-11-2011 alrededor de las 19:30 horas, Héctor , ejecutoriamente condenado por sentencias de 8-4 y 1-9-2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Denia nº1 por sendos delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, iba como copiloto en el vehículo de su propiedad Mercedes 220, matrícula ....WWW y asegurado por la entidad La Unión Alcoyana, el cual era conducido por su amigo Secundino , cuando a la altura del kilómetro 170 de la carretera CN-332, término municipal de Calpe, éste perdió el control del vehículo y se salió por una curva colisionando contra la barrera metálica de protección, propiedad del Ministerio de Fomento, y causando desperfectos tasados en 3.583,45 euros.

Toda vez que el vehículo quedó en la carretera, y como quiera que Secundino no lo quería coger más, Héctor , pese a estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas ingeridas anteriormente que mermaban considerablemente su capacidad para conducir vehículos a motor y ciclomotor originando con ello un riesgo para la seguridad del tráfico, condujo el vehículo medio kilómetro aproximadamente dejándolo aparcado en una cuneta próxima cuando pinchó una rueda.

Personada una patrulla de la Guardia Civil, y toda vez que Héctor presentaba un fuerte olor a alcohol, pupilas dilatadas, habla pastosa y repetitiva, le realizaron la prueba de alcoholemia por el procedimiento de aire espirado, aceptada voluntariamente por aquél, arrojando el siguiente resultado:

A las 20:08 horas 0,86 miligramos de alcohol por litro de aire espirado y a las 20:21 horas 0,90 miligramos de alcohol por litro de aire espirado en la segunda.'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:

' Que debo CONDENAR y CONDENO a Héctor como autor penalmente responsable de un delito del artículo 379.2 del Código Penal con agravante de reincidencia y atenuante del artículo 21.1º con relación al 20.5º del mismo texto legal a las penas de 7 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, y a 1 año y 6 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor; lo anterior con expresa condena al pago de las costas causadas en esta instancia y con expresa reserva de acciones civiles en favor del Ministerio de Fomento.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de Héctor , se interpueso el presente recurso alegando: infracción de precepto legal, quebrantamiento de las normas y garantias procesales y error en la valoración de la prueba

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el Ministerio Fiscal por infracción de precepto legal al aplicar indebidamente la eximente incompleta de estado de necesidad

Estima el Juzgador de instancia que concurre la eximente incompleta de estado de necesidad al conducir el acusado el vehículo que, tras el accidente ocasionado por su acompañante, había quedado invadiendo la calzada, para evitar el obstáculo en la misma y el consiguiente riesgo y peligro para los restantes usuarios de la vía. El acusado estaba bajo la influencia de la ingesta de bebidas alcohólicas.

La sentencia del Tribunal Supremo 1352/2000 de 24 de julio , indica que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo, b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y, e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y 4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Y la sentencia del mismo Alto Tribunal nº 153/2003 de 10 de febrero establece que 'la eximente incompleta de «estado de necesidad» exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber.

Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( sentencias de 24 Nov. 1997 , 1 Oct. 1999 y 24 Ene. 2000 ). 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( sentencias de 19 Oct. 1998 ; 26 Ene . y 6 Jul. 1999 y 24 Ene. 2000 ).

La ausencia de los restantes requisitos legales del artículo 20.5º (que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse), permite la aplicación de la eximente incompleta.

Debe estimarse el recurso

Sobre la base del relato de hechos probados y la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia no puede subsumirse la conducta del acusado en un estado de necesidad siquiera incompleto. Fundamentalmente, porque se estima que la conducta del acusado no era inevitable, esto es, que el acusado podía haber puesto remedio a la situación de peligro en la vía por el obstáculo que suponía en la calzada el vehículo, señalizando el mismo, moviéndolo mínimamente hacia el arcén y avisando a la Policía Local correspondiente o Guardia Civil. Faltando el requisito esencial de la eximente para ser apreciada, ni siquiera como incompleta, concurre otro indicio, que también destaca el juzgador, que demostraría la existencia de otros móviles que animan al acusado para la conducción de vehículo pese a estar bajo los efectos de la ingesta de alcohol y no por un estado de necesidad y es que el acusado condujo el vehículo no unos pocos metros para estacionarlo en el arcén, sino unos quinientos metros y no se detuvo voluntariamente sino porque una de las ruedas pinchadas como consecuencia del accidente se desinfló e impidió que continuara la marcha.

SEGUNDO.-En consecuencia, estimando el recurso debe procederse a la determinación de la pena que corresponde imponer al acusado como autor de un delito contra la seguridad vial por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas para lo que se seguirá los criterios válidamente razonados por el Juzgador de imponer multa, frente a las otras posibles opciones de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad, y la cuota diaria de la multa de 8 euros.

Por último, cabe reseñar que la agravación de la condena no implica una vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y Constitucional que recoge la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las garantías exigibles cuando se pretender modificar en casación las sentencias absolutorias o agravar las condenas por cuestiones de hecho sin oír al acusado vulnerando su derecho a un juicio justo por atacar a los principios de inmediación, contradicción y derecho de defensa.

En el presente supuesto se trata de una errónea subsunción jurídica de los hechos declarados probados, que no se alteran, en un precepto penal, la eximente incompleta de estado de necesidad, que no se estima concurrente, siendo este supuesto excepción admitida jurisprudencialmente por cuanto no implica una verificación probatorio de los hechos constitutivos del tipo penal o de la eximente, ni siquiera de los hechos psíquicos o subjetivos.

TERCERO.-El acusado recurre la sentencia argumentando, en primer lugar, la ausencia de prueba incriminatoria que justifique la condena.

Es abundante la prueba incriminatoria practicada. Los agentes han ratificado el atestado policial y las pruebas realizadas con observación de la reglamentación establecida para su práctica en los articulos 21 a 23 del Reglamento General de Circulación y con aparato etilometro homologado. El propio acusado manifiesta que iba borracho y ello se evidencia en el resultado de las pruebas. Por ultimo, en relación con este motivo, el recurrente ha sido condenado por superar una tasa de alcohol de 0'60 miligramos de alcohol por litro espirado, tipo penal previsto en el articulo 379.2 del Código Penal .

La valoración del juzgador de instancia del resultado probatorio es correcta y ajustada a las reglas de la lógica.

CUARTO.-En los dos siguientes motivos, impugna el recurrente la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la aplicación, por el contrario, de la agravante de reincidencia.

En relación con la primera atenuante, estima que la dilación se produce por la paralización del procedimiento desde el 12 de junio de 2013 hasta el 17 de julio de 2014, fecha esta en la que se señala la vista de juicio oral. Debe desestimarse. Desde la comisión de los hechos el 21 de noviembre de 2011 no se ha producido paralización del procedimiento practicándose diligencias pertinentes relacionadas con la determinacion de los perjucios irrogados con el accidente ocurrido y la identificación de la entidad publica perjudicada y la entidad aseguradora responsable civil, habiéndose personado el Abogado del Estado en nombre del Ministerio de Fomento y la entidad La unión Alcoyana S.A. El procedimiento se remite en octubre de 2013 y se señala en julio de 2.014.

Respecto de la agravante de reincidencia, por no constar en el factum de la resolución impugnada datos relativos a la pena impuesta, fecha de firmeza y fecha de cumplimiento o extinción, la sentencia 313/2013 de 23 de abril establece : 'La doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia parte del dato legislativo de que eldespués de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.

Por ello es necesario ( SSTS núm. 435/2009 de 27 de abril , núm. 814/2009 de 22 de julio y núm. 406/2010 de 11 de mayo ,entre otras).

1º) Que las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

2) Que en los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

3) Que en la sentencia de instancia consten todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 Lecrim (LA LEY 1/1882)pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 1175/2009 de 16 de noviembre , que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados).

4) Que para apreciar la reincidencia consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

5) Que si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC. 80/92 (LA 1928-TC/1992) de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP ) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (doctrin resumida en la renciente STS núm. 4/2013, de 22 de enero )'

El relato de hechos probados indica la fecha de las sentencias condenatorias firmes y el delito, sin especificar las penas impuestas y las fechas de cumplimiento o extinción, en su caso. Tales datos impiden hacer un calculo favorable a la apreciación de la agravante, sin que pueda acudirse a la documental de la hoja histórico penal. Considerando que desde la fecha de la firmeza (1-9-2008) hasta la fecha de comisión de los hechos que ahora se enjuician (21-11-2011) han transcurrido mas de tres años, se hace necesario conocer la fecha de extinción o cumplimiento de la pena impuesta, dato que no figura en el factum, para aplicar el plazo de dos años de cancelación, el cual deberemos aplicar desde la firmeza y considerar que estarían cancelados los antecedentes.

Debe estimarse el recurso en este punto e imponer las penas en su grado mínimo.

QUINTO.-El cuarto motivo de impugnación es la inaplicación de la eximente completa de estado de necesidad, para lo cual deberá estarse a lo acordado en el primer fundamento de derecho respecto del recurso del Ministerio Fiscal, en el que se estima el mismo por estimar indebida la aplicación de la eximente incompleta, por lo que los argumentos deben reiterarse para la no aplicación de la eximente completa.

Respecto del ultimo motivo de recurso, la falta de proporcionalidad de la pena por la imposición de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, debe desestimarse por tratarse de pena legal que imperativamente debe ser impuesta, sin perjuicio de que en ejecución se interesen medidas de gracia.

SEXTO.- Consecuencia de la estimación del recurso del Ministerio Fiscal y la estimación parcial del recurso del acusado, de conformidad con el articulo 66.1.6ª del Código Penal , procede imponer la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia del articulo 53 del Código Penal y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un año y un día.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCALy ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª JOSEFA GARCÍA LÓPEZ en nombre y representación de Héctor , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM en Juicio Oral con el numero 000382/2013 , dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 28/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Denia debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución en el sentido de condenar a Héctor como autor penalmente responsable de un delito del articulo 379.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia del artículo 53.1 del mismo texto legal , y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un año y un día, manteniendo el resto de pronunciamientos, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-