Sentencia Penal Nº 111/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 66/2014 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALICANTE
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4
Tfno: 965169829
Fax: 965169831
NIG: 03009-41-1-2008-0006033
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000066/2014- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000010/2012
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALCOY
SENTENCIA Nº 000111/2016
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ
Magistrados/as
Dª. FRANCISCA BRU AZUAR
Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS
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En Alicante a quince de marzo de dos mil dieciséis
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 14/03/2016, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera,
de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción
de Alcoy nº 2, seguida por querella, por delito de malversación impropia o insolvencia punible , contra
el acusado, Horacio , con DNI nº NUM000 , hijo de Lucio y de Rosa , nacido el NUM001 /1966,
natural de Cocentaina, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por
la Procuradora Dª. Mª Teresa Gutiérrez Aguilar y defendido por el Letrado D. Jaime Plá Pedrós; actuando
como posible Responsable Civil Subsidiario la entidad ' Plastigist S.L ', representada y asistida por la
misma Procuradora y Letrado que el anterior. En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,
representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D.Martín López Nieto; Ejerció la Acusación Particular la entidad
'Nemaplast S.L' representada por el Procurador D. José Blasco Plá y asistida por el Letrado D. Francisco
Moreno Arranz. Actuó como Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Magistrado
de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 750/2008 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcoy instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 10/2012, en el que fue acusado Horacio por el delito de malversación impropia e insolvencia punible, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 66/2014 de esta Sección Tercera.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de malversación impropia de caudales públicos previsto en los artículos 435.3º en relación con el artículo 432.1º del C.P , solicitando por dicho delito la pena de TRES años y TRES meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de SEIS años.

De forma alternativa calificó los hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2º del C.P , solicitando por este delito la pena de DOS años de prisión y MULTA de catroce meses.

Solicitó que se indemnizase a la entidad 'Nemaplast S.L' en la cantidad de 15.684,46 ?, y que de forma subsidiaria respondiese la entidad 'Plastigis S.L'.

La Acusación Particular se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando una indemnización en favor de 'Nemaplast S.L' de 52.767 ?.



TERCERO.- La DEFENSA, tanto del acusado como de la entidad 'Plastigis S.L' en el mismo trámite, solicitó la libre absolución.

I I - HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:
PRIMERO.- Como consecuencia de las relaciones comerciales existentes entre la entidad 'Plastigis S.L', cuyo Administrador único era el acusado, Horacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la entidad 'Nemaplast S.L', se generó una deuda en favor de esta última por importe de 58.684,46 ?. Ello dio lugar a una demanda civil, dando lugar al procedimiento 583/2002 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcoy, recayendo en fecha 1/04/2004 Sentencia estimatoria de la demanda.

Se instó por la parte actora demanda de ejecución de Sentencia que dio lugar a los autos nº 438/2004, dictándose en fecha 29/07/2004 auto por el que se despachaba ejecución por importe de 58.684, 46 ?, en concepto de principal más 15.000 ? calculados para intereses y costas. Así mismo en dicha resolución se acordaba el embargo de los bienes y derechos del ejecutado en cantidad suficiente para hacer frente a dicha suma.

En fecha 16/12/2004 se realizó la diligencia de embargo; en fecha 2/06/2015 se practicó la mejora del mismo. Se embargaron los siguientes bienes: - una máquina marca de extrusión de plásticos marca 'Coves 45' con nº de referencia 0563 - un cabezal marca 'Ibañez' - una calandra cerradora marca 'Ibañez' - una calandra recogedora tipo tandem - 51 palets conteniendo cada uno de ellos 45 sacos de 25 kg de politileno virgen ( total 57.375 kg).

- Once mil kg de polipropileno Se nombró depositario al acusado quien aceptó el cargo, constando expresamente que se comprometía ' a mantenerlos (los bienes) a disposición del Juzgado...y a resultas del procedimiento. ..'.

Dichos bienes fueron tasados en un importe de 52.767 ?.



SEGUNDO.- Se señaló subasta de dichos bienes, y dado que no se presentó ningún postor, los bienes fueron adjudicados al ejecutante, por el importe del 30% de su valor, esto es 15.684,46 ?, mediante Auto de fecha 13/09/2006.

Por diligencia de 31/01/2007 se señaló fecha para la diligencia de posesión, que se fijó para el día 8/03/2007. Dicha dili8gencia no se pudo practicar al en contra se cerrada la empresa en la que se en contra ba depositada los bienes.

En fecha 5/03/2007 se presentó escrito por parte de la representación de la entidad 'Plastigis S.L', en la que se adjuntaba resguardo de depósito por importe de 58.684,46 ?, solicitando que se dejase sin efecto la diligencia de remoción de depósito, y que se requiriese a la actora para que presentara liquidación de intereses y propuesta de tasación de costas.

Este escrito fue contestado por la entidad actora, en fecha 16/03/2007, en el sentido de que solo aceptaba la cantidad de 42.854,36 ? 'al haberse cobrado la cantidad de 15.830,10 ? a través de la adjudicación de bienes. Así mismo solicitó que el resto de la cantidad se dejase pendiente a resultas de la liquidación de intereses y tasación de costas.

Por motivo de lo ultimo expuesto, mediante Auto de 26/06/2007 se acordó entregar a 'Nemaplast S.L' la cantidad de 11.624 ? en pago de intereses y costas, devolviendo a 'Plastigis S.L' la cantidad de 4.205,56 ?.



TERCERO.- En fecha por la representación de la entidad 'Plastigis S.L', se puso en conocimiento del juzgado de que la diligencia de entrega de posesión de los bienes embargados, señalada para el día 19/06/2007, no se podría efectuar dado que los bienes se en contra ban depositados en Xátiva. Así mismo se indicaba que dado que los bienes habían devenido inservibles y que aún quedaba una consignación de 15.830,10 ?, el ejecutante podía hacerse pago de 12.048,60 ? - 30% del valor de tasación del bien fungible por el que se lo adjudicó el ejecutante -.

A dicho escrito contestó en fecha 15/06/2007 la entidad Nemaplast solicitando que se requiriese a la ejecutada a que trasladase a Cocentaina, sin que aceptara el ofrecimiento de 'Plastigis S.L', en orden a retirar la suma de 12.048,60 ? dado que el valor de los bienes a los que se hacía alusión no era el de adjudicación, sino el importe pericial del mismo previo a la subasta, esto es el de 40.162 ?.



CUARTO.- En fecha 12/11/2007 se practicó la diligencia de entrega de bienes, no encontrándose ni la máquina de extrusión de plásticos, ni la calandra ni los 57.375 kg de politileno, y aproximadamente 5.000 kg de polipropileno. El resto de elementos se en contra ban en un estado inservible.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme la redacción de los Hechos Probados esta Sala llega a la conclusión de que no estamos en presencia ni de un delito de malversación del artículo 435.3 del C.P , ni un delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2 de dicho cuerpo legal .

Los elementos básicos de la figura demalversaciónimpropia pueden sintetizarse en los siguientes, como recogen las SSTS. 187/2004 de 12.2 y 1564/2004 de 4.1.2005 : a) que exista un procedimiento judicial o administrativo; b) que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica; c) que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario, que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas; d) que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir; e) que el depositario realice un acto de disposición de los artículos 432-434.

A todo lo anterior habría que añadir que el acto de disposición tiene que estar guiado por el ánimo de lucro de quien así actúa, causando en todo caso un perjuicio para terceros. Así expresamente lo exigía el artículo 432.1 anterior a la reforma del C.P realizada por L.O 1/2015 y que es el tipo penal aplicado en el presente caso. Así el artículo 432.1 afirmaba que ' la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajera o consintiere que un tercero, con igual ánimo sustraiga los caudales o efectos públicos ...'.

El artículo 433 bis del C.P hablaba del perjuicio económico para la entidad pública. La actual redacción del artículo 432 remite al artículo 252 del C.P , siendo un elemento del tipo, en este último, el perjuicio patrimonial del administrado.

Existiendo la necesidad de que se ocasione un perjuicio patrimonial a la persona en cuyo favor se decretó el embargo o secuestro de bienes, la primera cuestión que habrá que resolverse es si, efectivamente, se ha causado un perjuicio al querellante de ella causa que provenga directamente de la actuación del acusado.

En el caso de autos el acusado ha manifestado que él había pagado el importe de la deuda y que, según asesoramiento de sus abogados, él creía que las máquinas habían revertido.

Si se examina la causa se comprobará que, efectivamente, en fecha 5/03/2007 se presentó escrito por parte de la representación de la entidad 'Plastigis S.L', en la pieza de ejecución dimanante del procedimiento ordinario 583/2002, en la que se adjuntaba resguardo de depósito por importe de 58.684,46 ?, cantidad a la que ascendía el principal reclamado.

A pesar de dicho ingreso, la parte ejecutante contestó, en fecha 16/03/2007, en el sentido de que solo aceptaba la cantidad de 42.854,36 ? 'al haberse cobrado la cantidad de 15.830,10 ? a través de la adjudicación de bienes, solicitando que el resto de la cantidad se dejase pendiente a resultas de la liquidación de intereses y tasación de costas. Es decir, el ejecutante no solo aceptaba el pago de la mayor parte de la cantidad debida, sino que pretendía quedarse con unos bienes tasados en 52.767 ? - aunque él se los hubiera quedado solo por algo más de 15 mil euros por la ausencia de postores -. En definitiva, por una deuda cuyo principal ascendía a 58.684,46, la ejecutante, hoy querellante, intentaba hacerse pago en la cuantía de 95.621,36 ? - 52.767 ? valor de los bienes más 42.854,36 cantidad en metálico aceptada -.

A todo lo anterior habría que unir el pago por las costas y los intereses que ascendieron a 11.624 ? y que fueron efectivamente abonadas.

De lo dicho se desprende que el acusado no actuó con ningún ánimo de lucro, pues al poner a disposición del acreedor lo adeudado desaparece dicho ánimo; tampoco puede hablarse de perjuicio patrimonial del acreedor. Si este aún no ha percibido la cantidad de 15.684,46 ?, lo ha sido por su propia voluntad al no haber aceptado la cantidad íntegra que el deudor-acusado puso a su disposición. Es paradójico que estando ante una acción penal cuyo sustrato es eminentemente económico, el acusado percibiera una devolución por importe de 4.205,56 ? como resto sobrante, una vez deducida las costas y los intereses, de la cantidad ingresada por él.

Como conclusión de todo lo dicho se puede concluir que el delito de malversación del artículo 435 tiene una doble naturaleza, o si se quiere una naturaleza mixta. Por un lado es un delito contra la Administración pública, en el que se intenta proteger resoluciones en las que se acuerdan embargos y depósitos por la Administración, evitando que la finalidad a la que aquellos bienes se encuentren sujetos sea quebrantada por la acción de los designados depositarios; por otro lado, se intenta garantizar con dichos embargos el pago, total o parcial, de las deudas que los particulares hayan contra ido. Por eso mismo estamos ante lo que se denomina malversación impropia, pues ni los bienes embargados son propiamente caudales públicos, ni los que tienen obligación de guardarlos o custodiarlos son funcionarios en sentido estricto.

También puede entenderse este delito como un paso más en la protección de los créditos de los particulares, frente a posibles maniobras evasivas de bienes de quienes son sus deudores. El mero crédito frente a terceros estaría protegido penalmente por la vía del artículo 257.1; una vez que dicho derecho de crédito ha sido reconocido por una resolución administrativa o judicial, y se han sujetado unos específicos bienes a su satisfacción, estaríamos en presencia del artículo 435 del C.P . Es por ello que ambos delitos se encuentran unidos de tal modo que uno puede ser considerado como el antecedente del otro. En este sentido es de recordar que conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del T.S, 435/97 de 24.6 , 1564/2004 de 4.1.2005 y 10/12/2007 , se considera que en los supuestos en los que se ejercita la acusación tanto por el delito de malversación como por el del art. 257.1.2 CP , no estamos ante una concurso ideal sino un concurso de normas del art. 8.4 CP . que aplica el principio de alternatividad que supone el que, cuando una conducta encaje indistintamente en varias normas sancionadoras, la solución es la del precepto que imponga mayor sanción. En el caso presente el delito de malversación impone una pena mayor que el de insolvencia punible que era, alternativamente objeto de acusación, por lo que desestimando la aplicación del primero, se ha de desestimar el segundo.



SEGUNDO.- A la vista de lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior debe procederse al dictado de una resolución absolutoria en favor del acusado, tanto por el delito de malversación como por el delito de insolvencia, declarando de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Horacio de los delitos de malversación e insolvencia por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ.

FRANCISCA BRU AZUAR. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.

Yo el Letrado de la Administración de Justicia, CERTIFICO: Que la presente copia es fiel reflejo de su original, y para su notificación a las partes se hace saber que contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION , en término de CINCO DIAS , ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. De 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .