Sentencia Penal Nº 111/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 488/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 488/15-C APPRA

P.A. : 1037/15

Juzgado de Procedencia: Penal nº 2 de Arenys de Mar

S E N T E N C I A nº 111/2016

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil dieciséis

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 488/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado número 1037/15 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, siendo parte apelante Carmelo , representado por el Procurador don Antoni Prat Soler y defendido por el Abogado don Andrés Pedreda La Porta; y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 15 de octubre de 2015 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: CONDENO al acusado, Carmelo , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN. Y le condeno también al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. Dese al cuchillo intervenido el destino legal y devuélvase al acusado el teléfono movil.'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Carmelo en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria, subsidiariamente que se apreciara la atenuante del art. 21,7 en relación al 21,2 del C.P .

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el trámite fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el Rollo correspondiente y se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del Tribunal

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida,que son del siguiente tenor literal:

Carmelo mantenía una relación afectiva con Emilia . En el curso del procedimiento de Diligencias Urgentes 40/2015 del Juzgado de Instrucción num. 6 de Arenys de Mar se dictó auto en fecha 12 de marzo de 2015 decretando la prohibición de aproximación y comunicación del acusado respecto a la misma a una distancia mínima de 500 metros y comunicación con la misma. Dicha resolución se notificó al acusado el mismo día y fue personalmente requerido para su cumplimiento.

En fecha 28 de junio de 2015, sobre las 7 horas, el acusado Carmelo a sabiendas de la orden de alejamiento antedicha, estaba junto a Emilia en un vehículo estacionado en la calle Pla d'en vila de Malgrat de Mar, con el consentimiento de ésta.

Fundamentos

PRIMERO :Se invocan como motivos del recurso vulneración del principio de presunción de inocencia por considerar que no se ha practicado el plenario prueba de cargo para acreditar la conducta dolosa del acusado; además que se alega como submotivos vulneración del principio 'in dubio pro reo' y que la víctima consistió el acercamiento (se dice retirada de facto de la orden de alejamiento).

Procede resolver conjuntamente los motivos invocados atendiendo a que están íntimamente relacionados puesto que la apelante admite los hechos probados, pero discrepa de la calificación jurídica por cuanto considera que concurrió del error vencible del art. 14,1 del C.P . producido por la información que dio al acusado la mujer protegida y la ausencia de dolo.

No se impugnan los hechos probados por lo que para la resolución del recurso debe partirse de su estricta redacción, en los que se recoge que, pese al conocimiento por parte del acusado de la existencia y vigencia de la prohibición de aproximación a Emilia , el día de autos se encontraba junto a aella en un vehículo estacionado, con el consentimiento de aquella; de lo que se desprende que no se declaró probado que la mujer dijera al acusado que había retirado la denuncia.

En el escrito de recurso se invoca el error de tipo del art. 14,1 del C.P ., pero en la sentencia recurrida se analizó el error de prohibición vencible invocado por la defensa del acusado y se desestimó su apreciación. .

Los argumentos vertidos en la sentencia recurrida fueron plenamente ajustados y deben ser admitidos en esta alzada.

En efecto, los dos primeros párrafos del artículo 14 del C.P . se refieren al denominado 'error de tipo' que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, que tanto puede recaer sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, como sobre alguna de las circunstancias que cualifiquen o agraven el tipo; el tercer párrafo del repetido artículo se refiere al denominado 'error de prohibición' que supone la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, con la doble vertiente de error sobre la norma prohibitiva o error sobre una causa de justificación.

No siempre es sencilla la diferencia entre un tipo u otro de error, declarando la Jurisprudencia del TS, por todas s. 6-2-08 , que no cabe confundir el error que recae sobre la existencia de un deber con el que recae sobre las consecuencias jurídicas de la infracción, siendo este último un error de prohibición del art. 14,3 del C.P .; tratándose de un error de tipo del art.14,1 y 2 del C.P . el desconocimiento de cual sea el deber al que se está sometido, debido a que al recaer sobre un elemento normativo del tipo queda excluido el dolo.

Independientemente del tipo de error que se invoque la Jurisprudencia es clara al respecto, considerando que su apreciación tiene un carácter excepcional y que su concurrencia deberá ser demostrada por quien lo alega.

En el presente caso, no se ha discutido ni la existencia, ni la vigencia, ni el conocimiento por parte del acusado de la medida cautelar de prohibición de aproximación a su pareja, invocándose tan solo que el consentimiento de la mujer le llevó a actuar en la creencia errónea de que el acercamiento no era punible porque aquella le dijo que había retirado la denuncia.

Debemos recordar que en relación con los quebrantamientos de las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación en que se haya probado el consentimiento de la mujer protegida, es de aplicación el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 que establece que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a los efectos del art. 468 CP '.

Como declara la s.TS de fecha 28 de enero de 2010 'La idea de una exclusión incondicional siempre y en todo caso de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí, que la conclusión alcanzada por el Pleno no debe ser entendida en absoluta desconexión con la circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad'; no pudiendo acogerse un supuesto de error de prohibición porque 'forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que lo haya dictado'.

En el presente caso, aunque la mujer consintió el acercamiento, no se ha practicado ninguna prueba tendente a acreditar que el aquí recurrente actuó en la creencia de que las prohibiciones no estuvieran vigentes o que desconociera las consecuencias jurídicas de su acción por cuanto aun en el supuesto de que Emilia le hubiera dicho que había retirado la denuncia (hecho no probado) no podemos obviar que el acusado fue requerido para el cumplimiento de las medidas cautelares, que en el momento del quebrantamiento no existía una resolución judicial dejando sin efecto las mismas y que disponía de defensa letrada en el procedimiento en que se impusieron las repetidas medidas cautelares, no habiéndose probado que hubiera tenido un asesoramiento legal equivocado o insuficiente por parte del Abogado en aquella causa en relación a la relevancia del consentimiento de la mujer, así como tampoco que hubiera estado imposibilitado para efectuar la consulta relativa a la retirada de la denuncia al Abogado aunque fuera de oficio y menos aún que no hubiera podido consultar al Juzgado acerca de la existencia de la denuncia y del mantenimiento de las medidas cautelares; consecuentemente, no se ha probado que desconociera la antijuridicidad del incumplimiento de las medidas cautelares que se le habían impuesto y por lo tanto no puede apreciarse el error de ninguna clase, vencible o invencible.

Por lo anterior, no existe duda de que en la acción del acusado concurrió el dolo necesario para configurar el delito de quebrantamiento de medida cautelar por cuanto del conocimiento de la existencia y vigencia de las prohibiciones de aproximación y comunicación con su expareja y de la acción voluntaria del acercamiento a la mujer se infiere sin duda en dolo de incumplir la resolución judicial.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO:De forma subsidiaria se solicita textualmente la apreciación de la atenuación 'merced al Art. 21,2º del CP y merced al Art. 21,7º, en relación con el Art. 66 del C.P .' y que se le impusiera la pena de 3 meses de prisión 'al entenderse que la concurrencia de la víctima en la convicción del error del acusado contribuyó definitivamente en crear la ilusión de que la denuncia y por ende la orden, ya no existían'

De la redacción literal expuesta se infiere que la parte apelante invoca la apreciación de la atenuante analógica a la de grave adicción a alcohol y drogas, aunque la relaciona con la creencia errónea de que la orden no existía.

Al no concurrir error conforme a lo expuesto en el anterior fundamento, no puede existir influencia alguna en la pena.

Por otra parte, si lo que se invoca es la apreciación de una atenuación de la responsabilidad por obrar por causa de adicción a alcohol o sustancias estupefacientes, debemos aceptar íntegramente lo argumentado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida para desestimar la petición de la defensa relativa a la eximente incompleta de obrar por causa de adicción a sustancias.

Debemos recordar que los hechos base para la apreciación de una circunstancia eximente o atenuante deben quedar acreditados, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que la solicita; en el presente caso no se ha practicado prueba concluyente para acreditar que en la fecha de autos el acusado estuviera afectado por el alcohol y las drogas fundamentalmente porque en el informe de asistencia de la misma fecha no se recogió que presentara sintomatología alguna sugestiva de estar afectado por aquellas sustancias, ni otra alteración psíquica, tan solo ansiedad.

El motivo debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO:Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carmelo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Arenys de Mar en fecha 15 de octubre de 2015 en Procedimiento Abreviado número 1037/15 de los de dicho órgano jurisdiccional, por lo que CONFIRMAMOS aquella resolución; declaramos de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leiída y publicada en el día por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.