Sentencia Penal Nº 111/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 7851/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Juzgado: Penal n.º 2

Causa: P.A. 606/2014

Rollo: 7.851 de 2015

S E N T E N C I A Nº111/16

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D. Francisco Gutiérrez López

D. Carlos Luis Lledó González

D.ª Carmen Barrero Rodríguez

________________________________

En la ciudad de Sevilla, a dieciocho de febrero de 2016.-

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento abreviado número 606 de 2014, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 2 de Sevilla por delito de lesiones leves en la pareja imputado a D. Marco Antonio ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por la acusadora particular D. Celsa , representada por el procurador D. Luis Garrido Franco y asistida por la letrada D.ª Aida Escudero García. Han sido partes el Ministerio Fiscal, adherido a la apelación, y el acusado apelado, representado por el procurador D. José M.ª Carrasco Gil y defendido por la letrada D.ª M.ª José Román Muñoz. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de junio de 2015 el Juzgado de lo Penal número 2 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

El día 17 de julio de 2014 durante el disfrute de un permiso carcelario el acusado Marco Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se personó en el domicilio de su ex pareja Celsa , donde se inició una discusión entre ellos. Durante la misma y a la vista del cariz que la situación estaba tomando Celsa trato de coger el teléfono para llamar a la policía siéndole ello impedido por el acusado sujetándola fuertemente de las muñecas al tiempo que la empujaba.

Como consecuencia de estos hechos la Sra. Celsa sufrió lesiones consistentes en dos hematomas que solo requirieron de una asistencia para su sanidad.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Marco Antonio como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado por el art. 153.1 y 3 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO MESES Y DIECISEIS DIAS DE PRISION, PRIVACION DEL DERECHO AL PORTE Y TENENCIA DE ARMAS DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES, PROHIBICION DE APROXIMACION A Celsa , SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO FRECUENTADO POR LA MISMA A DISTANCIA INFERIOR A TRESCIENTOS METROS POR PLAZO DE UN AÑO Y SEIS MESES ASI COMO DE COMUNICARSE CON ELLA MISMO POR DICHO PLAZO así como al pago de las costas.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, la acusación particular interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente aplicación indebida del artículo 153.4 del Código Penal . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que se adhirió a la apelación por sus mismos motivos, y a la defensa del acusado, que no presentó escrito de impugnación o adhesión dentro del plazo conferido.

TERCERO.-Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por especialización a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 21 de septiembre de 2015; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 18 de febrero de 2016, en cuya fecha ha quedado visto para sentencia.

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por más que la acusación particular califique el motivo de su recurso como basado en error en la valoración de la prueba y por más, también, que el Ministerio Fiscal haga referencia a la apreciación probatoria al fundamentar su adhesión a la apelación, lo cierto y verdad es que la controversia suscitada en esta alzada carece de cualquier vertiente fáctica y atañe única y exclusivamente a la correcta aplicación de los preceptos penales a unos hechos probados indiscutidos.

En concreto, el único objeto del recurso es someter a la revisión del órgano de apelación la decisión del juzgador de primera instancia de aplicar a esos hechos probados el apartado 4 del artículo 153 del Código Penal , que permite rebajar en un grado la pena básica asignada al delito de violencia ocasional en la pareja por los apartados 1 y 3 del mismo artículo, 'en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho', sin que por las acusaciones apelantes se discutan las reflejadas en la sentencia impugnada ni se aduzcan otras distintas.

Se trata, pues, de una cuestión estrictamente jurídica, que no requiere de la apreciación de pruebas personales ni de ninguna otra naturaleza, por lo que la competencia revisoria del órgano de apelación no viene constreñida por las limitaciones derivadas de la falta de inmediación, conforme a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 167/2002 , ni lo estaría de ser aplicable a esta causa, que no es el caso, la nueva redacción dada a los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la ley 41/2015, de 5 de octubre.

SEGUNDO.-Sentado así el verdadero objeto y carácter del recurso, y con él el alcance de las facultades revisorias del tribunal, conviene también aclarar, aunque ello carezca a la postre de relevancia para la resolución del recurso, el error en que incurre la sentencia impugnada al aplicar las normas legales de individualización penológica concurrentes en el caso.

En efecto, tanto el principio general de especialidad como el orden sistemático de los distintos apartados del artículo 153 y la propia dicción literal del número 4, al referirse a 'lo previsto en los apartados anteriores', deberían dejar bien claro que, cuando concurren los números 3 y 4 del mismo artículo, la degradación penológica que permite el segundo opera sobre la pena determinada para el subtipo agravado que establece el primero, es decir, sobre la pena mínima de nueve meses de prisión en los casos del artículo 153.1 y de siete meses y medio en los del 153.2 (aparte la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas). En cambio, el juzgador a quo,invirtiendo el orden correcto, aplica la rebaja de la pena en un grado partiendo de la pena mínima de seis meses de prisión del tipo básico del artículo 153.1 y dentro del tramo resultante de tres meses a seis meses menos un día impone la pena en su mitad superior por la concurrencia del subtipo agravado. Como la pena mínima así resultante de cuatro meses y dieciséis días de prisión coincide con el límite mínimo de la pena correctamente determinada y no concurren circunstancias modificativas genéricas, el resultado no varía en el caso de autos (tampoco en el caso de las penas privativas de derechos), como sí lo habría hecho de apreciarse, por ejemplo, la reincidencia o una eximente incompleta o atenuante muy cualificada; pero aún así, y en la misma línea del recurso, conviene dejar constancia del error a fines nomofilácticos.

TERCERO.-Entrando, por fin, en el fondo del asunto, el artículo 153.4 del Código Penal (al igual que el 171.6, para las amenazas, y el último párrafo del artículo 172.2, para las coacciones) dispone que 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado'.

La absoluta vaguedad con que se configuran esas circunstancias que permiten rebajar la pena hasta la mitad del mínimo señalado en principio por la ley hace que quepa dudar si el precepto establece un verdadero subtipo atenuado, cuyos presupuestos de aplicación pueden controlarse objetivamente en la segunda instancia, o más bien de una mera degradación discrecional de la pena, que por tanto puede adoptarse libremente, con el único requisito de la motivación y sin posibilidad de control por vía de recurso, salvo supuestos de patente arbitrariedad o falta de razonabilidad. Pero la posible discusión al respecto es ociosa en este caso, desde el momento en que, incluso en la segunda hipótesis, la aplicación del precepto atenuatorio debe reputarse manifiestamente errónea, a la vista de la grave inconsistencia de su motivación.

En efecto, al final de su segundo fundamento jurídico, la sentencia impugnada justifica la aplicación del artículo 153.4 aduciendo que 'la descripción de la conducta desarrollada por el Sr. Marco Antonio , que por sus consecuencias hubiera debido de calificarse como falta si la víctima no estuviera vinculada él por una relación sentimental,se entiende que merece una minoración del reproche por la escasa entidad de la misma [énfasis añadido]'. Fácil es advertir, y así lo hace la acusación particular, el grueso error de partida en que se basa esta motivación, tan evidente que solo se explica como fruto de un despiste momentáneo al final de una sentencia en todo lo demás sólidamente fundada. Es obvio que todaslas conductas subsumibles en el artículo 153.1 serían constitutivas de falta de no mediar la relación entre los sujetos activo y pasivo contemplada por la ley, pues la acción típica viene descrita de antemano, en la redacción aplicable al caso, como causar 'un menoscabo psíquico o una lesión no definida como delito' o 'golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión'; conductas que con carácter general serían constitutivas de las antiguas faltas de los artículos 617.1 y 617.2 (y lo mismo vale decir para la redacción actual del precepto, en relación con el delito leve del artículo 147.2). De producir la agresión un resultado lesivo constitutivo de delito, por requerir tratamiento ulterior a la primera asistencia, el precepto aplicable no sería ya el artículo 153.1, sino el 148.4. Cae así por su propio peso la conclusión de que una circunstancia que, por definición, concurre en todos los supuestos comprendidos en el ámbito del tipo (el resultado constitutivo de falta) no puede servir como fundamento para la disminución del reproche penal de alguno de ellos.

Desechado así el fútil argumento de la sentencia impugnada, lo cierto es que el examen de las circunstancias del hecho y del culpable reflejadas en la propia sentencia no permite al tribunal advertir ningún posible fundamento para la degradación penológica. Desde la perspectiva del desvalor de acción, nos encontramos ante una conducta violenta de mediana intensidad y que se desencadena, según el relato fáctico no impugnado, cuando la víctima intenta llamar a la policía, señal de que ya antes de llevarse a efecto la agresión veía su integridad física en peligro. Desde el punto de vista del desvalor del resultado, se produjeron lesiones efectivas, cuando el tipo se integra ya por el mero maltrato no lesivo; lesiones que ciertamente no causaron impedimento, pero que asientan en dos zonas anatómicas distintas, una de ellas relativamente delicada, como la mama. Desde el punto de vista de la culpabilidad del autor, la motivación celotípica de su agresión no le hace tampoco acreedor a una especial benevolencia penológica, en cuanto refleja una concepción patrimonial de las relaciones de pareja. Por último, en cuanto al resto de circunstancias personales conocidas del culpable, que la presente sea su quinta condena por delito y que cometiera el de autos mientras disfrutaba de un permiso penitenciario en el cumplimiento de una pena de seis años de prisión por tráfico de drogas son datos indicativos de peligrosidad delictiva y de resistencia al efecto preventivo-especial de la pena. No hay nada, pues, que aconsejara una individualización minimalista de la pena, sino en todo caso al contrario.

CUARTO.-Como conclusión de cuanto se lleva expuesto, no cabe, pues, sino estimar el recurso, dejando sin efecto la aplicación del artículo 153.4 del Código Penal e imponiendo al acusado la pena de nueve meses de prisión, mínima determinada por los apartados 1 y 3 del mismo precepto, dada la indiscutida concurrencia del subtipo agravado por la comisión de los hechos en el domicilio de la víctima, y que se considera ya suficiente-mente severa para las condiciones del caso.

La estimación del recurso obliga igualmente a imponer la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en la extensión de dos años y un día (mínimo de la mitad superior de la pena básica de uno a tres años) y las penas accesorias impropias de prohibición de acercamiento y de comunicación en una duración de un año y nueve meses, por imperativo del segundo párrafo del artículo 57.1 del Código Penal .

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142 , 239 , 240 , y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Garrido Franco, en nombre de la acusadora particular D. Celsa , con la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Sevilla en autos de procedimiento abreviado número 606 de 2014, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, en el solo extremo en que aplica el artículo 153.4 del Código Penal , aplicación que dejamos sin efecto, sustituyendo en consecuencia las penas impuestas en dicha sentencia al acusado Marco Antonio por las siguientes:

- prisión de nueve meses,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

- privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día;

- prohibición de comunicarse por cualquier medio con D.ª Celsa y de aproximarse a menos de 300 metros a ella, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuente por tiempo de un año y nueve meses.

Todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.