Sentencia Penal Nº 111/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 266/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000266/2016

NIG: 3802343220110002166

Resolución:Sentencia 000111/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000245/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Milagrosa

Apelante Valentina Maria De Los Angeles Diaz Alayon Jaime Modesto Comas Diaz

SENTENCIA

Presidente

D./Dª.JAIME REQUENA JULIANI

Magistrados

D./Dª.FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de marzo de 2016.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 266/16 procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 245/12 , habiendo sido partes, de la una y como apelante Valentina representada por el Procurador de los Tribunales DON JAIME MODESTO COMAS y defendido por la Letrada DOÑA MARÍA ANGELES DÍAZ ALAYÓN y Ponente el Ilma. Sra. Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de Instancia, con fecha 19/1/16, se dictó sentencia aclarada en virtud de auto de fecha 21/1/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Valentina , como autora criminal y civilmente responsable de un delito de estafa continuado, del art 248 y 249 , 74 y 16 CP , en grado de tentativa a la pena de TRES MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: '

'UNICO.- Son hechos probados y así se declara que :La acusada, Valentina con DNI número NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, presidida por el ánimo de obtener un beneficio a costa del patrimonio ajeno, entre los días tres y treinta y uno de octubre de 2010 contrató varios terminales de teléfono móvil y dos líneas de Internet por USB a nombre de Milagrosa con domicilio en CALLE000 de La Laguna a la que había conocido a través de la red, obteniendo sus datos personales con la excusa de enviarle un regalo para la hija de ésta , que estaba enferma . Siendo esto así, y por el sistema de ' Telecontratación' a través de 1004 cambió los número NUM001 y NUM002 de tarjeta prepago a contrato de Internet a nombre de Milagrosa y contrató el teléfono NUM003 , NUM004 y NUM005 . En disposición de estos terminales, en la factura del 18 de octubre a 17 de noviembre de 2010, generó las siguientes cantidades de gasto: el número NUM003 , 62,35 euros; el NUM004 457,35 euros; el NUM001 la cantidad de 363,93 euros; los números NUM005 y NUM002 ( internet USB) la cantidad de 563,80 euros. Dichas cantidades fueron presentadas al cobro a la denunciante, quien pudo retrotraer las mismas una vez realizadas la reclamaciones a Movistar. Movistar ha manifestado que no tiene cobros pendientes de estos teléfonos.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la defensa de DOÑA Valentina y dado el oportuno traslado al Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso.

CUARTO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 266/2016, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso designándose como ponente a D. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quedando los Autos vistos para Sentencia

ÚNICO.- No se aceptan los hechos de la Sentencia apelada y se sustituyen por los siguientes:

'Entre los días tres y treinta y uno de octubre de 2010, persona o personas no identificadas presididas por el ánimo de obtener un beneficio a costa del patrimonio ajeno, contrataron varios terminales de teléfono móvil y dos líneas de Internet por USB a nombre de Milagrosa con domicilio en CALLE000 de La Laguna , obteniendo sus datos personales de forma desconocida. Siendo esto así, contrataron las líneas de Internet con números NUM001 y NUM002 y las líneas de teléfono con números NUM003 , NUM004 y NUM005 a nombre de Milagrosa . En disposición de estos terminales, en la factura del 18 de octubre a 17 de noviembre de 2010, generó las siguientes cantidades de gasto: el número NUM003 , 62,35 euros; el NUM004 457,35 euros; el NUM001 la cantidad de 363,93 euros; los números NUM005 y NUM002 ( internet USB) la cantidad de 563,80 euros. Dichas cantidades fueron presentadas al cobro a la denunciante, quien pudo retrotraer las mismas una vez realizadas la reclamaciones a Movistar. Movistar ha manifestado que no tiene cobros pendientes de estos teléfonos.'

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de DOÑA Valentina recurre la sentencia de fecha 19 de enero de 2016 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 245/2012 , en la que se le condenaba como autora de un delito de estafa continuado en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 248 y 249 , 74 y 16 CP .

SEGUNDO.- El motivo sobre el que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues la Juez de instancia otorgó mayor valor probatorio a una serie de circunstancias que rodean al hecho, al haberse transformado las tarjeta prepago a contrato de los dos números de teléfono con el conocimiento y consentimiento de la denunciante, quien facilitó su nombre y D.N.I. y número de cuenta bancaria en la que se cargarían los cobros de la telefonía móvil, tal y como declaró la recurrente, no habiendo mediado engaño .

Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5- 2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad (Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999, 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10- 4-1997, 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 ; As.T.S. 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9- 1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000); siendo también copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad (Ss.T.S. 22-12-2003, 2-12-2003, 17-11-2003, 29-9-2003, 3-4-2001, 5-4-2001, 28-1-1997, 27-2-1997, Ss.T.C. 28-2-1994, 3-10-1994, 31-1-2000). Doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones de la persona ofendida, cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss.T.S. 14-5-2001, 25-4-2001 , 5-2-1997 , 6-2-1997 , 3-4-1996 , 23-5-1996 , 15-10-1996 , 26-10-1996 , 30-10-1996 , 20-12-1996 y 27-12-1996 . En análogo sentido la S.T.S. 19-11-1998 , la cual, con cita de las Ss.T.C. 164/1990, 169/1990, 211/1991, 229/1991 y 283/1993, añade que el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, los de las víctimas, respecto a los del acusado porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y pudo formar su convicción. De parecido tenor la S.T.S. de 19 de febrero de 2000 , que aclaró, en relación con los requisitos expuestos, que no se tratan de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, de modo que la estructura racional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios, sin que sea necesario, como ocurre con otras declaraciones, como las del coimputado, que la testifical sea corroborada por otras pruebas para tener plena eficacia probatoria, dado que en el proceso penal actual rige el sistema de libre apreciación del material probatorio y no un sistema tasado de prueba, no siendo de aplicación el principio según el cual «testes unus testes nullus», de modo que sólo la eventual concurrencia de razones objetivas podrían invalidar tal prueba (Ss.T.S. 30-5-2001, 30-4-2001 y 24-2-1999).

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

TERCERO.- Con respecto a la alegación de error en la valoración de la prueba que motiva el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio se comparte por esta Sala apreciando el error alegado en relación a la acreditación de la autoría de la apelante, si bien es cierto que el recurso centra el error de valoración en el conocimiento y consentimiento previo de la testigo denunciante sobre la contratación de las líneas de teléfono por parte de la apelante; y ello en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano 'a quo' en base a la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por la denunciante Milagrosa , la cual relató que conoció a Valentina a través de Internet y le dijo que era psicóloga y se ofreció a ayudarla con la enfermedad de su hija confiando en ella porque le daba ánimos. Valentina le pidió sus datos porque era el cumpleaños de su hija y quería enviarle un paquete por correos y le proporcionó el número de D.N.I., tras lo cual le llegaron facturas de MOVISTAR de cinco números diferentes , las cuales devolvió y no pagó porque los números no eran suyos, si bien MOVISTAR le reclamó. Obra en autos a los folios 14 y siguientes copia de las facturas y documentos de devolución de las mismas emitidos por MOVISTAR respecto de las líneas telefónicas y de Internet enumeradas en los hechos probados de la sentencia a nombre y cargo de la denunciante ( factura del 18 de octubre a 17 de noviembre de 2010, correspondientes a los números NUM003 , NUM004 , NUM001 y los números NUM005 y NUM002 ( internet USB); y a los folios 121 y siguientes oficio de la Compañía MOVISTAR según el cual dichas líneas se hallaban contratadas a nombre de la denunciante con fechas de alta entre el 3 y 31 de octubre de 2010.

En el juicio oral no fue oída la acusada, quien no compareció a la vista habiendo sido acordada la celebración del juicio en ausencia.

El órgano juzgador en la resolución impugnada basa su convicción de condena de Valentina , de una parte en la declaración de la testigo denunciante Milagrosa , de la cual no se desprende que tuviera conocimiento con certeza de la autoría de la acusada, sino la sospecha por ser la persona a quien había proporcionado su número de D.N.I., pues declaró, tal y como consta en el acta del juicio oral, que las cartas recibidas no contenían su número de cuenta bancaria, ignorándose en consecuencia la forma en la que, en su caso, el autor o autores de la contratación tuvieron acceso al número de cuenta bancaria de la testigo denunciante para domiciliar el pago de las facturas en la misma. Y de otra parte basó su convicción, en la documental unida a los autos, sin embargo examinada la misma no resulta acreditada la autoría de la contratación de las líneas telefónicas por parte de la acusada, conteniendo tal documental emitida por la entidad MOVISTAR tan solo los datos personales de la testigo denunciante Milagrosa y el número de cuenta bancaria en la que se domicilió el pago de las facturas emitidas por la prestación del servicio del 18 de octubre a 17 de noviembre de 2010, sin que se desprenda de dicha documental si quiera quien proporcionó tales datos personales y bancarios, o incluso la localización territorial del usuario de dichas líneas o quien era titular de algunas o cualquiera de dichas líneas de teléfono con anterioridad al alta a nombre de la testigo denunciante.

Por todo ello no se comparte el criterio del órgano juzgador expuesto en la resolución impugnada sobre la autoría de la acusada, resultando las pruebas practicadas insuficientes para inferir la participación de la apelante en el hecho criminal que se le imputa y desvirtuar su presunción de inocencia .

En virtud de lo expuesto, debe estimarse el recurso interpuesto, revocando la resolución impugnada y absolviendo a la apelante del delito de estafa por el que había sido condenada en la instancia.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Valentina contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2016 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 245/12, y absolvemos a la misma del delito de estafa por el que fue condenada en instancia, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.