Sentencia Penal Nº 111/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 20/2016 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta

Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414

N.I.G: 1102043P20088002588

S E N T E N C I A Nº 111/17

ILMOS SRES :

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAIZ.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 20/16-A

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 134/11

Juzgado Origen: Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.

Visto por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el procedimiento abreviado 20/16 dimanante de las diligencias tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera, seguidas por delito de estafa contra los acusados, Calixto, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1976, hijo de Fulgencio y de Genoveva y en libertad por esta causa; y Reyes, con DNI NUM002, nacida el NUM003 de 1979, hija de Maximino y de Asunción y en libertad por esta causa, representados por el Procurador Don Francisco Olmedo Gómez y defendidos por la Letrada Doña Carmen Otero Barranco.

Intervino el Ministerio Fiscal representado por Don Andrés Alvárez Medialdea y ejerció la acusación particular Don Genaro, representado por la Procuradora Doña Ana María Zubía Mendoza y asistido del Letrado Don Alfonso Salido Freyre.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron seguidas en fase de instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera, en autos de Procedimiento Abreviado num. 134/11, contra Don Calixto y Doña Reyes.

SEGUNDO.-Dictado Auto de apertura de Juicio Oral el 8 de enero de 2013 se tuvo por formulada acusación contra los expresados y se dio traslado a la defensa de los acusados, que presentó escrito de conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones originales en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, en fecha 18 de marzo de 2016, por auto de 15 de abril de 2016 se señaló vista preliminar a los efectos de depuración de prueba y por auto de 5 de septiembre de 2016 se resolvió sobre las pruebas; y tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral los días 23 y 24 de marzo de 2017. Al comienzo del juicio la defensa del acusado propuso prueba documental y alegó la posible concurrencia de causa de abstención en uno de los Magistrados que componen la Sala y la existencia de dilaciones indebidas. Tras deliberar sobre estas cuestiones resolvimos admitiendo la prueba documental propuesta y rechazando las cuestiones previas alegadas. Seguidamente se practicó la prueba propuesta y admitida en las dos sesiones del juicio.

CUARTO.-En fase de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó la descripción fáctica adelantada en la calificación provisional añadiendo entre los párrafos 4º y 5º de los hechos que 'en fecha 21 de agosto de 2007 la acusada, concertadamente con el acusado, firmó contrato de compraventa sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 siendo comprador Belarmino'. Y calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 250.1.1º en relación con los artículos 248.1 y 249 del CP, conforme a la redacción introducida por LO 5/2010, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reputando responsable del mismo en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal a los acusados, solicitando la imposición para los mismos de la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago y que indemnicen a Genaro en la cantidad de 8.500 euros con los correspondientes intereses legales. Alterativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.1 CP y, alternativamente, del artículo 251.2 del CP de los que considera responsables a los acusados como autores solicitando la pena de prisión de dos años, accesorias y responsabilidad penal. Subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 CP, tras la reforma operada por LO 1/2015, en relación con el artículo 250.1.1º y solicitó las mismas penas.

QUINTO.-La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas y modificó el relato de hechos añadiendo: 'la adquisición de dicho dinero la hicieron los acusados con el claro propósito de obtener un beneficio ilícito, toda vez que en fecha 21.08.2007 ya habían procedido a la venta de dicha finca mediante contrato privado suscrito con Don Belarmino y por el que, con anterioridad a la entrega de las cantidades por D. Genaro, ya habían percibido 8.400 euros. Para la materialización del desplazamiento patrimonial efectuado por el Sr. Genaro, los acusados se atribuían falsamente sobre dicha finca facultades de disposición de las que carecían, ya que la finca era titularidad de la entidad Ronda del Este, Sociedad Cooperativa Andaluza.' Calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 250.1.1º, 248.1º y 249 del Código Penal y solicitó la imposición, para los acusados, de la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 12 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago y que indemnicen a Genaro en la cantidad de 8.500 euros con los correspondientes intereses legales. Alternativamente consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa impropia, bien del artículo 251.1º o bien del artículo 251.2º del CP solicitando para los acusados la pena de prisión de 3 años, accesorias y responsabilidad civil.

SEXTO.-La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de los mismos. Alternativamente alegó la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas y solicitó, por el delito de estafa, la pena de 6 meses de prisión y multa de 3 meses con cuota diaria de 3 euros. Con carácter subsidiario consideró la improcedencia del subtipo agravado del nº 1, punto 1º del artículo 250 del CP (al no acreditarse que el inmueble sea la residencia del perjudicado) y solicitó para sus defendidos la pena de 3 meses de prisión tanto por la estafa como, en su caso, por la apropiación indebida.

La acusada, Reyes, mayor de edad y sin antecedentes penales, era integrante de la Sociedad Cooperativa Andaluza Urbanización Ronda del Este y en su condición de tal le fue adjudicada, por acuerdo de la Asamblea General Ordinaria de 23 de junio de 2003, la vivienda nº NUM005 de la parcela NUM006 en la manzana nº NUM007 del sector NUM008, Pago San José Norte (registral NUM009 del Registro de la Propiedad nº 2 de Jerez de la Frontera sita en la CALLE000 nº NUM004 esta ciudad), que formaba parte de la promoción ' URBANIZACIÓN000'.

La acusada, con la mediación de la agencia Estudio Jerez Zona Norte 2007, S.L, concertó la venta de la finca con Belarmino mediante documento privado de 21 de agosto de 2007 sin que la venta llegara a consumarse. En noviembre de 2007 la acusada, Reyes, y quien era su pareja sentimental, el también acusado Calixto, mayor de edady con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, concertaron la venta del inmueble con Genaro quien entregó a los acusados, en concepto de señal, la cantidad de 5.500 euros y 3.000 euros el 9 y 12 de noviembre de 2007, respectivamente.

Como consecuencia del impago de deudas contraídas por la Sociedad Cooperativa Andaluza con la Hacienda Autonómica de Andalucía se inició expediente ejecutivo administrativo de apremio nº NUM010 tramitado por el Servicio Provincial de Recaudación y Gestión Tributaria de la Excma. Diputación de Cádiz en la Unidad de Recaudación de la Junta de Andalucía. En el expediente se dictó diligencia de embargo, en fecha 1 de octubre de 2007, decretando el embargo, entre otros bienes, de la finca sita en la CALLE000 nº NUM004; embargo que fue anotado preventivamente el 28 de noviembre de 2007.

A consecuencia del embargo la venta con Genaro no pudo verificarse sin que, al día de hoy, el Sr. Genaro haya recuperado las cantidades que entregó como señal.

El acusado, Calixto, ostentaba la condición de Tesorero en la Cooperativa Andaluza Urbanización Ronda del Este.

No ha resultado probado que al momento de concertar la venta de la vivienda con el Sr. Genaro existiera la voluntad de no hacer frente los acusados a la obligación que les competía.

Tampoco ha resultado probado que los acusados se atribuyeran ante los Sres. Belarmino y Genaro una titularidad sobre la vivienda de la que carecían ni que ocultaran al Sr. Belarmino la intención de formalizar la compraventa con una tercera persona con anterioridad a las negociaciones llevadas a acabo con el Sr. Genaro.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas

La defensa de los acusados planteó en el plenario dos cuestiones previas, a las que se opusieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Tras la oportuna deliberación fueron oportunamente rechazadas por este Tribunal en el mismo acto del juicio, antes del inicio de las sesiones por las razones siguientes:

1.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 24 CE, por infracción del derecho a un juez imparcial. Se argumenta por la defensa que uno de los Magistrados que forma la Sala tomó parte también en la confirmación del auto dictado por el Instructor que acordaba la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado.

Esta cuestión previa no se planteó a través del mecanismo de la recusación y el Magistrado concernido entiende que no está incurso en causa de abstención en base a la doctrina del Tribunal Supremo, de la que son exponente, entre otras, las STS 1913/2016 de 4 de mayo, 897/16 de 30 de noviembre y 989/16 de 12 de enero de 2017.

Como destaca nuestra doctrina jurisprudencial, siguiendo al TC y al TEDH, la imparcialidad puede verse afectada, aunque no necesariamente, si se pretende realizar el enjuiciamiento por el mismo órgano judicial superior que controla la instrucción, y que ha resuelto los recursos devolutivos que le han sido planteados respecto de la investigación preliminar que dirige el juez de instrucción. El Tribunal Supremo ha razonado ( STS 1084/2003, de 18 de julio, por ejemplo), que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, Audiencia Provincial o Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualesquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, con carácter general, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Pero la imparcialidad puede verse comprometida cuando el Tribunal competente para la resolución del recurso adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.

En este punto, señala nuestra doctrina jurisprudencial que conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción. Así se distingue si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado.

Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el Tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial, sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.

Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, habrá que distinguir entre aspectos que supongan presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso.

En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera -con carácter general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción, como la anotación preventiva de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS 662/2009, de 5 de junio no motiva la pérdida de la imparcialidad objetiva del Tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados.

Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva por lo que el investigado debe de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

Por ello, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra tal procesamiento acordado por el juez instructor, confirmándole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( SSTS 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre y 1084/2003, de 18 de julio, entre otras muchas), y aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento «ex novo», u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción (ATS 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993, entre otras posteriores), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.

En el mismo sentido del procesamiento han de considerarse, con carácter general, como contaminantes, los supuestos en los que el Tribunal de apelación revoca una decisión de sobreseimiento, y ordena al Instructor, en contra de su criterio, la continuación del procedimiento contra un investigado, entrando a valorar la consistencia de las pruebas o indicios existentes contra el mismo en el procedimiento.

Con base en la referida doctrina el control de la Sala al confirmar el auto de transformación en procedimiento abreviado y desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de los acusados (folios 276 y siguientes) fue de mera legalidad ya que se limitó a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoció en vía de recurso sin tomar postura sobre la culpabilidad y sin valorar el material instructorio desde esa perspectiva. En su resolución, que confirma la resolución interlocutoria, la Sala se limitó a reproducir lo argumentado por las partes en sus respectivos escritos de recurso y de oposición al mismo y a constatar de forma aséptica la suficiencia y certeza del criterio del Instructor para inagurar la fase intermedia por lo que no existen datos verificables que autoricen a la defensa a dudar de la imparcialidad objetiva de los Magistrados que forman parte del presente Tribunal de enjuiciamiento.

2.- Vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en el artículo 24.2 CE. Alega la defensa que se han producido importantes paralizaciones durante la tramitación de la causa cuya duración se ha demorado en exceso.

En relación a dicho derecho el Tribunal Constitucional (entre otras, SSTC 24/1981 y 133/1988) tiene declarado que 'el mismo consiste en el derecho del justiciable a que el proceso se desenvuelva con normalidad dentro del tiempo requerido, en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción, porque el derecho a la jurisdicción no puede interpretarse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse por los órganos del Poder Judicial sino que ha de ser comprendido en el sentido de que se otorgue dentro de los razonables términos temporales en que las personas lo reclaman en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos'.

Ahora bien, la posible vulneración del derecho constitucional a un proceso público sin dilaciones indebidas tan sólo tiene plasmación práctica en el proceso penal, produciendo efectos, en supuestos en que se dicte una sentencia condenatoria ya que la existencia de dilaciones indebidas tan solo puede dar lugar, según reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a la aplicación de una circunstancia atenuante al amparo de lo establecido en el artículo 21.6 del Código Penal, atenuante que puede ser apreciada como simple e, incluso, como muy cualificada. De ahí que, en el momento de resolverse sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es cuando debe analizarse si concurre o no dicha atenuante en el caso enjuiciado. En cualquier caso, dado el carácter absolutorio de la presente resolución, por las razones que se dirán, carece de trascendencia el análisis de esta cuestión.

La defensa de los acusados aportó también, en trámite de conclusiones previas, documental a cuya aportación no se opuso el Ministerio Fiscal ni la acusación particular y que fue admitida por este Tribunal.

SEGUNDO.-Sobre el delito de estafa.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan a los acusados, con carácter principal, un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1.1º del CP sobre la base de un engaño previo y eficazmente bastante, como medio para la obtención de la cantidad de dinero abonada por el Sr. Genaro para la adquisición de la vivienda, ejecutado por los acusados y dirigido al referido comprador que, entienden, queda evidenciado por la existencia de un embargo acordado con anterioridad sobre la finca de referencia, que se ocultó al comprador.

Con carácter previo al examen de los hechos enjuiciados y análisis de la prueba debemos realizar algunas consideraciones previas sobre el delito de estafa.

Como recuerda el Tribunal Supremo en su STS 51/2017, de 3 de febrero de 2017 el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Esta modalidad de estafa, aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. Por ello si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder, en todo caso, a los demás elementos del tipo de la estafa.

En el caso, este Tribunal considera que no concurren los elementos típicos del delito de estafa ya que no se ha probado que los acusados tuviesen el propósito de engañar al comprador cuando convinieron la venta de la finca y asumieron sus obligaciones. No consta probado que los acusados ocultaran al comprador, Sr. Genaro, la existencia de un embargo sobre la finca de referencia al tiempo de convenir la venta del inmueble.

De la documentación obrante en autos resulta que la vivienda fue promovida por la cooperativa 'Ronda del Este, Sociedad Cooperativa Andaluza' y adjudicada a Reyes. En noviembre de 2007 Genaro hace entrega de 8.500 euros a Reyes para la compra de la vivienda en dos plazos sucesivos documentados el 9 y el 12 de noviembre de ese año (folios 4 y 5). Consta también que el inmueble fue embargado por diligencia de 1 de octubre de 2007 en el seno del expediente administrativo de apremio nº NUM010 tramitado por el Servicio Provincial de Recaudación y Gestión Tributaria de la Excma. Diputación de Cádiz en la Unidad de Recaudación de la Junta de Andalucía por débitos de la Urbanización Ronda del Este, Sociedad Cooperativa Andaluza a la Hacienda Autonómica de Andalucía (folios 204 y 205) practicándose la anotación preventiva del embargo en fecha 28 de noviembre de 2007 (folio 167). No consta, sin embargo, la identidad de la persona que se hizo cargo de la notificación de la diligencia de embargo en nombre de la cooperativa deudora ni la fecha en que se llevó a cabo la misma. No puede concluirse, por tanto, que los acusados tuvieran conocimiento del embargo antes o al tiempo de convenir con el Sr. Genaro, en noviembre de 2007, la venta del inmueble ni, consiguientemente, su intención, al tiempo de concertar el negocio jurídico, de no cumplir con lo que se obligaban.

Consta documentado que Reyes y Calixto, pareja de hecho en esas fechas, habían reservado en la misma promoción no solo la vivienda que resultó después embargada, sino también otra, la nº NUM011 de la CALLE000, reservada a nombre de Carlos Daniel, que finalmente adquirieron ambos acusados y en la que residía la pareja (folios 82 y 101). La reserva de una segunda vivienda en la misma promoción, la nº NUM004 de la misma calle, por Reyes se explica por los acusados como una operación meramente expeculativa; explicación razonable por ser un hecho frecuente en esas fechas y que justifica que tiempo antes del embargo, en julio de 2007, Reyes encargara ya la venta del inmueble a la agencia Estudio Jerez Zona Norte 2007, S.L y que por no ser su intención la de adquirir definitivamente la vivienda los acusados no otorgaran escritura pública propiciando de esta forma el embargo de la finca por deudas de la cooperativa que figuraba todavía como titular registral.

No cabe deducir de forma coherente que la decisión de vender viniera motivada precisamente por el embargo, de cuyo conocimiento por los acusados sólo consta el testimonio del Sr. Candido, trabajador de la agencia Jerez Zona Norte 2007, al afirmar en el plenario que comunicó a los acusados la existencia del embargo cuando advirtió que había sido objeto de anotación preventiva, lo que necesariamente aconteció después de haber convenido los acusados con el Sr. Genaro la venta de la casa y de haber recibido del mismo la suma de 8.500 euros, ya que en esas fecha aún no se había anotado el embargo. De la sola condición de Calixto como Tesorero de la cooperativa podría deducirse que el mismo pudiera conocer los problemas de liquidez de la cooperativa pero de ello no cabe inferir de forma convincente un conocimiento previo del embargo cuando se ignora todo lo relativo a su notificación, pese a su más que segura constancia documental en el seno del correspondiente expediente administrativo de apremio que, pese a ello, no ha sido aportado.

Por tanto, del resultado conjunto de la prueba practicada no se aprecia la existencia de material incriminatorio que acredite que los acusados, a la fecha de concertar la venta de la finca con Genaro, no iban a hacer frente a sus obligaciones ni tampoco que fuera precisamente dicho conocimiento, unido a la voluntad firme de incumplimiento, lo que provocó que negociaran la venta del inmueble, siendo la fecha del convenio y recepción de la señal donde ha de valorarse la concurrencia del dolo penal que conforma el engaño en la estafa del artículo 248 del CP. El conocimiento posterior de las circunstancias que motivaron la frustración de la venta y la no devolución de las cantidades recibidas responderían, en su caso, a una voluntad de incumplimiento propia del dolo civil extramuros de la jurisdicción penal.

TERCERO.-De la estafa impropia.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular propusieron como calificación alternativa la de la estafa impropia modificando fáctica y jurídicamente sus conclusiones sin que la defensa de los acusados considerara vulnerado, por ello, su derecho de defensa ni hiciera uso de la facultad que le reconoce el artículo 788.4 de la LECrim.

Así el Ministerio Fiscal considera que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.1 del CP consistente en la enajenación mediante atribución falsa de una facultad de disposición de la que se carece. Argumenta que los acusados vendieron la vivienda a Belarmino y a Genaro como propietarios del inmueble cuando, como cooperativistas, ostentaban tan solo un derecho de reserva sobre la finca, de la que seguía siendo titular registral la cooperativa.

En el presente caso, Reyes era adjudicataria de la vivienda desde junio de 2003 en régimen de cooperativa. Y como es sabido en dicho régimen los cooperativistas son los propios promotores, de modo que la cooperativa no 'vende' la vivienda sino que materializa formalmente el resultado del cooperativismo: transmitir al cooperativista la vivienda de la que es adjudicataria. Reyes no compró la vivienda a la cooperativa. Ella era cooperativista y, por tanto, formaba parte de la promoción y no era efectivamente propietaria por el solo hecho de ser cooperativista. Para adquirir la propiedad y conforme a la teoría del título y el modo vigente en nuestro Derecho positivo sería precisa, además, la entrega de la posesión. En el caso, el título de propiedad sería la adjudicación de la vivienda, operada por acuerdo de la Asamblea de la Cooperativa de 23 de junio de 2003 (folio 203), unida a la entrega efectiva de la posesión con ánimo exclusivo de que quede bajo el poder del adquirente, en los términos que contempla el artículo 1462 del CC. El momento de entrega de la posesión de la vivienda a Reyes, para la que no es precisa escritura pública (que en el caso no se había otorgado) se desconoce. El primer comprador, Sr. Belarmino, manifestó en juicio que solo visitó la vivienda en la que residían los acusados y no aquélla que pretendía comprar, pero el testigo, Sr. Candido, trabajador de la agencia, indicó que los acusados tenían llave de la casa. Por su parte el segundo comprador, Sr. Genaro, afirmó que los acusados le enseñaron esta segunda vivienda de la que tenían llaves. No puede descartarse, por ello, que ya se hubiera verificado la entrega de la posesión, con la consiguiente transmisión de la propiedad del inmueble, al tiempo de celebrarse ambos negocios jurídicos, con lo que la conducta de los acusados, de haber afirmado que eran dueños de la vivienda, respondería a la realidad.

Pero aún cuando los acusados no hubieran sido propietarios en esas fechas tampoco habría quedado probada la ilicitud de su conducta. Así resulta pertinente recordar que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado (por todas, ver la STS nº 817/1999) que 'la propia naturaleza defraudatoria del tipo penal previsto en el número 1º del artículo 251, como estafa especial, evidencia la exigencia de un engaño consistente en atribuirse falsamente sobre una cosa facultad de disposición de la que se carece, quien la enajena, grava o arrienda. Por lo tanto, el engaño que esa falsa atribución representa no existe cuando el adquirente conoce que no es propietario quien la vende. La venta de cosa ajena en nuestro ordenamiento es en principio una compraventa válida y lícita por razón del carácter meramente obligacional del contrato como «título» de adquisición del dominio, y ser la «traditio» a través de sus distintas formas el «modo» de adquisición. Esto permite a quien vende lo que al contratar todavía no es suyo adquirir la propiedad para transmitirla con la entrega posterior de la cosa, cumpliendo la obligación asumida. Ahora bien: ello exige para su licitud el conocimiento de la ajenidad por parte del comprador, porque si el vendedor se atribuye falsamente una disponibilidad de la que en realidad carece, la venta se constituye en un engaño que el Código Penal ha tipificado como figura de estafa dentro de las defraudaciones, por la idoneidad que aquél representa para inducir al comprador a pagar el precio de lo que erróneamente cree adquirir.'

En nuestro caso es cierto que en la primera venta se hizo constar, en el correspondiente documento privado, que Reyes era titular con carácter privativo de la vivienda (folio 195) pero, como quedó evidenciado en el plenario con el testimonio del Sr. Candido, no fueron los acusados quienes redactaron el documento sino la agencia y los acusados nunca ocultaron a la mercantil la condición de mera adjudicataria de Reyes en régimen de cooperativa, por lo que esta circunstancia tuvo que ser necesariamente advertida por la agencia al Sr. Belarmino a quien, no obstante, nada se preguntó sobre el particular en el juicio. En la segunda venta solo consta documentada la entrega de una señal por Genaro a favor del acusado, Sr. Calixto, sin que se haga mención en ningún documento a la condición de Reyes como titular del inmueble. En cualquier caso tampoco se preguntó al Sr. Genaro en el juicio si se le ocultó por la vendedora que la vivienda le había sido adjudicada en régimen de cooperativa, de modo que se ignora si el comprador conocía o no esta circunstancia, por lo que es de plena aplicación la doctrina que acabamos de exponer.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular postulan también de forma alternativa la condena de los acusados por un delito de estafa del artículo 251.2 del CP al entender que estamos ante un supuesto de doble venta ya que los acusados, antes de negociar la venta de la finca con el Sr. Genaro, ya habían procedido a su venta mediante contrato privado suscrito con Belarmino.

Como se ha dicho, consta documentado que, pese a la venta de la vivienda al Sr. Genaro en noviembre de 2007, Reyes ya había otorgado otro contrato privado de compraventa a favor de Belarmino, en agosto de 2007, fruto de la labor de mediación realizada por la agencia Estudio Jerez Zona Norte 2007, a la que Reyes había encargado la venta.

Pero no por ello cabe apreciar la existencia de un delito de estafa en la modalidad de doble venta. Así la STS 4/2012 de 18 de enero, cita la sentencia de 21 de dociembre de 2004, señalando lo siguiente: 'la doble venta no ha de ser delictiva en cualquier caso. Porque este delito presenta dos fases perfectamente diferenciadas. La primera, integrada por la compraventa de un bien (en este caso el documento privado otorgado entre las partes). Las incidencias que puedan derivar del incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes, se solventarán en la vía civil. La segunda fase, que trasciende la esfera civil y convierte el hecho en punible, se inicia con el otorgamiento de un nuevo contrato de compraventa sobre el mismo bien a personas distintas, que provoca la tipificación delictiva del asunto, excepto cuando se considere que la segunda venta carece de intencionalidad ilícita, como ocurre cuando el primer adquirente no culmine su prestación contractual para adquirir definitivamente la cosa, bien porque no cumpla su obligación recíproca (no paga el precio restante, se resiste a otorgar la escritura....), bien porque manifieste su voluntad inequívoca de rescindir el contrato; actitudes que justificarían la segunda compraventa otorgada por el vendedor y suprimiría la relevancia penal de la misma ( STS de 21 de diciembre de 2.004, entre otras). '

En nuestro caso Belarmino admitió en el plenario que la acusada, Reyes, se personó en su negocio y pidió su autorización para negociar la venta con un segundo comprador, lo que consintió al no haber conseguido todavía financiación. Es por ello que, entendiendo la vendedora que la parte compradora se desistía del contrato, procedió a negociar la venta del inmueble con terceros. Es decir, que en el caso de autos la Sala no puede admitir ni apreciar la existencia de ningún tipo de engaño por parte de la acusada ya que el propio Sr. Belarmino decidió apartarse del contrato y las negociaciones que los acusados entablaron con el Sr. Genaro no se hicieron a espaldas de aquél. Reyes se creyó perfectamente legitimada para transmitir su derecho a terceros, como de hecho así hizo, ya que la primera venta no llegó a consumarse y quedó resuelta verbalmente por voluntad del propio comprador. Es cierto que en la primera venta se siguió con los trámites oportunos para su elevación a escritura pública pero no consta probado que fueran los acusados quienes decidieran proseguir con estos trámites y más parece que fue la agencia intermediaria la que insistió en el otorgamiento de la escritura (que no llegó a otorgarse al advertirse el embargo) para cobrar sus honorarios. No cabe entender, por tanto, que los acusados, al tiempo de formalizar la venta con el Sr. Genaro engañaran de forma alguna al comprador.

CUARTO.-Sobre el delito de apropiación indebida.

De forma subsidiaria el Ministerio Fiscal subsumió el comportamiento de los acusados en la tipificación de la apropiación indebida ante la relevancia penal que pudiera tener la entrega por el Sr. Genaro a los acusados de una cantidad de dinero en concepto de señal y el hecho de que tras mostrarse inviable la venta de la vivienda no se retornara nunca el dinero satisfecho.

Como recuerda la STS de 13 de abril de 2016: 'La jurisprudencia del Tribunal es constante en destacar que cuando la cosa que se recibe en posesión es fungible, especialmente el dinero, el delito se comete por la distracción de lo recibido, esto es, por darle un destino distinto del pactado, empleándose en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud se recibió ( SSTS 570/08 de 30.9, 796/06 de 14.7 o 688/02 de 18.4, entre muchas otras). De igual modo hemos reiterado que cuando se trata de la distracción de dinero, el delito de apropiación indebida requiere -como elemento objetivo del tipo- que el autor lo hubiera recibido en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad ( STS 1181/09, de 18.11). Asímismo hemos expresado que el carácter fragmentario del derecho penal, en evitación de una penalización general de los incumplimientos contractuales del derecho privado, impone que sólo el incumplimiento -con fines de apropiación- de las obligaciones impuestas en el marco de relaciones jurídicas equivalentes al depósito, la comisión o la administración, es susceptible de ser entendido como título relevante a los efectos de la apropiación indebida ( STS 691/2007, de 16.7). Posicionamiento jurisprudencial que se complementa con las reiteradas sentencias en las que hemos declarado que las cantidades dinerarias entregadas para compraventa, no son las que generan el delito de apropiación indebida ( STS 453/12, de 7.6), como tampoco es título idóneo para la comisión de este delito el pago realizado por adelantado con ocasión de un contrato de arrendamiento de obra o de prestación de cualquier servicio ( STS 378/2013, de 12.4), pues el pago en esos supuestos sólo tiene la función de extinguir la obligación de una parte del contrato.'

No pueden compartirse, por tanto, los argumentos del Ministerio Fiscal. La conducta de los acusados no tiene encaje en la modalidad típica de apropiación indebida contenida en el actual artículo 253 del CP, que consiste en la 'distracción', puesto que la entrega por el comprador de cantidades en concepto se señal y a cuenta del precio de la venta finalmente fracasada no lo fue a título de depósito, comisión, administración u otro que supusiera el deber de devolverla (como no fuera a consecuencia de un incumplimiento contractual imputable a la vendedora con solución en el ámbito civil )

En conclusión, por la pluralidad de consideraciones expuestas, faltando los elementos de juicio necesarios para fundamentar un pronunciamiento de condena procede el dictado de una sentencia absolutoria para los acusados.

QUINTO.-Sobre las costas.

Procediendo la absolución de los acusados deben declararse de oficio las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa los acusados Calixto y Reyes de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la LECrim.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.