Sentencia Penal Nº 111/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1220/2016 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0169255

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1220/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe

Procedimiento Abreviado 169/2014

Apelante: D./Dña. Aquilino

Procurador D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN

Letrado D./Dña. ENRIQUE MORENO CEBOLLA

Apelado: D./Dña. Ernesto

Procurador D./Dña. CARLOS MARTIN MARTIN

Letrado D./Dña. MARCOS GARCIA MONTES

SENTENCIA Nº 111/17

MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARIA RIERA OCARIZ (Ponente)

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

En Madrid, a 28 de febrero de 2017.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 169/2014, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, seguido por un delito de injurias, siendo apelante Aquilino , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 16.02.16 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen comoHECHOS PROBADOSque: ' ÚNICO.- Queda probado y así expresamente se declara, que:

El día 26.04.2006 fue lanzada pintura roja contra la fachada del docmicilio de Dña Almudena , concejal por el PSOE de Villaconejos.

Por estos hechos se incoaron las Diligencias Previas 619/2006 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Aranjuez, y por parte de la Guardia Civil se incoo el atestado nº NUM000 donde se realizó la inspección ocular NUM001 recogiendo muestras de la pintura d ecolor rojo arrojada sobre la fachada.

En dichoatestado el 27.04.2006 por parte de los agentes de la GurdiaCivil se realiza otra inspección ocular sobre las furganete Wolkswagen.Transporter matÂ?ricula ....-QMS propiedad de D. Aquilino y utilizada por la empresa MONTEJES ELÉCTRICOS VELÁZQUEZ ÁLVAREZ, donde en el paragolpes trasero lateral izquierdo se encontró una mancha de pintura roja.

El informe de la Policía Cientifica de NUM002 de fecha 22.11.2007 estableció que era la mism ala pintura roja lanzada a la fachada del domicilio de Dña. Almudena y la pintura roja hallada en el paragolpes trasero lateral izquierdo de la furgoneta Volkswagen-Transporter matrícula ....-QMS .

Por auto de 11.06.2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arajuez, se acordó el archivo de las Diligencias Previas 619/2006 por falta de autor conocido.

El día 08.08.2012 D. Ernesto mayor de edad y sin antecedentes penales, padre de Dña. Almudena y concejal por el PSOE de Villaconejos escribió en su blog personal un texto que contenía el siguiente párrafo:

EN LO PERSONAL Almudena ES UNA PERSONA EDUCADA, COMPROMETIDA E INTELIGENTE, ADEMÁS DE SER RESPONSABLE Y RESPETUOSA , INCLUSO CON SUS ENEMIGOS, LOS QUE NACIERON DE LA GESTION POLITICA. TODAVIA MUESTRA LA FACHADA DE SU CASA, RESTOS DE PINTURA ROJA ARROJADA DESDE UNA FURGONETA PROPIEDAD DE LA EMPRESA 'VELAZQUEZ Y ALVAREZ' SEGÚN LA INVESTIGACIÓN DE LA PROPIA GUARDIA CIVIL, POR SU PROPIETARIOS M VELAZQUEZ Y A. ALVAREZ Y OTROS DOS OBREROS MUNICIPALES C. SÁNCHEZ Y JC. MORALES. DICEN POR EL PUEBLO QUE SU COBARDE Y MEZQUINA ACCIÓN FUE PORQUE EL AYUNTAMIENTO ADVERTIDO Y PRECAVIDO, NEGO EL PAGO DE FACTURAS 'FRAUDULENTAS' Y 'ENGORDADAS' AL PARECER SIN DESCONTAR LA IMPORTANTE DEUDA, QUE A SU VEZ MANTENÍÁ ESTA EMPRESA CON EL PROPIO AYUNTAMIENTO POR EL ARRENDAMIENTO DE UN LOCAL.'

Y elFALLOes de tenor literal siguiente: ' Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Ernesto del delito de INJURIAS Y CALUMNIAS por el que se le acusaba en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas'.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 27.02.17.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO:El apelante, acusador particular en este procedimiento, recurre la sentencia de instancia que absolvió al acusado y reitera en esta segunda instancia la petición de condena para el Sr. Ernesto por un delito de calumnias y un delito de injurias, apoyando su pretensión en una serie de alegaciones en las que se cuestiona que el juez de lo penal haya entrado a valorar unos hechos que hoy están archivados por el Jdo. De Instrucción 3 de Aranjuez y que haya entrado también a valorar sobre la falsedad de unas facturas, hecho del que conoció también el Jdo. De lo Contencioso Administrativo 19; en cambio, sigue reprochando el recurso, no ha valorado el contenido de 'pruebas' como el escrito que presentó la defensa del Sr. Ernesto en 31-3-2008 ni el informe del fiscal de 11-9-2008; concluye el apelante alegando que existe prueba suficiente para condenar al acusado como autor de los dos delitos referidos.

La petición que se formula a este tribunal es la condena de un acusado absuelto en primera instancia, es obligatorio, por ello, recordar el consolidado cuerpo doctrinal iniciado con la STC del Pleno del TC 167/2.002 y formado hoy por más de cien resoluciones, en la que el Pleno del TC expresaba su criterio unánime de que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de apelación sustituir el criterio del juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH art.6-1), en consonancia con lo dispuesto en el art.14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1.966, que establece que 'Toda persona declarada culpablede un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.'

Esta jurisprudencia ha sido perfeccionada y matizada en resoluciones posteriores, de la que es ejemplo la STC 196/2.007 , en la que se contiene un resumen de las excepciones a la regla general establecida a partir de la STC del Pleno 167/2.002 , y así se precisa que:no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de lainmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

O bien la STC 338/2.005 de 20 de diciembre que afirma literalmente que'en los supuestos en los cuales la critica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna la inmediación en la práctica de tales pruebas. En consecuencia la garantía de inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art.24-2 de la CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

No obstante, es claro que la tesis principal sentada por la anterior jurisprudencia es que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas decontradiccióny publicidad. La valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado (en este sentido STC 207/2.007 ).

O, como se afirma en la STS de 19-7-2012 , Pte. Sr. Jorge Barreiro, que contiene un minucioso estudio sobre la jurisprudencia constitucional acerca de esta materia:el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada . El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

En lo que respecta al derecho de defensa, el Tribunal Constitucional, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, sostiene que en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, es necesario que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

Así se puede citar la STC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

O la STC 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

En la STC 88/2013 , el Pleno del TC, expone un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución reiterando que:se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente, esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados. Asimismo, se produce la misma lesión del art. 24.2 CE cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre las cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009 EDJ2009/171602 , 184/2009 EDJ2009/204703 , 214/2009 EDJ2009/275782 , 30/2010 EDJ2010/70893 , 127/2010 EDJ2010/265117 , 46/2011 EDJ2011/47866 , 135/2011 EDJ2011/223206 , 126/2012 EDJ2012/137997 y 144/2012 EDJ2012/167214 ). Esta concreta doctrina se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia ( STC 88/2013 , FJ 9).

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene la exigencia de audiencia pública siempre que una persona fuera condenada por primera vez, sea en primera o en segunda instancia, salvo en los supuestos en que la condena derive exclusivamente de un distinto entendimiento de cuestiones jurídicas que no modifican ni alteran la determinación de elementos fácticos, incluidos los elementos subjetivos establecidos en condiciones de audiencia o de inmediación (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27; STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España y STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ).

En la actualidad este cuerpo doctrinal ha pasado a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico y así el actual art.792-2 de la LECr establece que:La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

El apelante no interesa la nulidad de la sentencia o juicio celebrado como previene este precepto, sino que solicita directamente la condena del acusado absuelto, algo que no está al alcance de este tribunal, como tampoco lo está acordar de oficio una nulidad de actuaciones no solicitada con ocasión de un recurso, pues se opone a ello frontalmente el art.240-2 párrafo 2º LOPJ :En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

No cabe duda en cuanto a la limitación de los tribunales de segunda instancia para condenar al acusado absuelto. El TC sigue precisando su doctrina iniciada con la STC 167/2002 y así en la reciente STS 172/2016 de 17 Oct sostiene:Al respecto, y de nuevo en los términos de lo afirmado por el Pleno del Tribunal en la STC 88/2013 (LA LEY 35009/2013), se ha subrayado que 'también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia alacusado' (FJ 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio (LA LEY 90651/2012), FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre (LA LEY 154444/2013), FJ 7; y205/2013, de 5 de diciembre (LA LEY 195762/2013), FJ 5; traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia delacusado( SSTEDH de 10 de marzo de 2008, caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ).

SEGUNDO:Las alegaciones contenidas en el recurso no proporcionan una idea del fondo del objeto debatido en juicio, pues realiza unas críticas sobre aspectos muy parciales y muy secundarios al debate principal, de modo que no se puede saber cuál fue la razón del fallo absolutorio y de porqué lo impugna la parte apelante. La sentencia apelada, en cambio, es perfectamente clara y en ella se explica que los hechos juzgados no constituyen delito de calumnias. El hecho relativo al pago de 'facturas fraudulentas o engordadas' entiende el juzgador que ni siquiera reúne los elementos objetivos precisos por el tipo penal de la calumnia. Por lo que se refiere al hecho relativo al lanzamiento de pintura roja contra la fachada de la hija del acusado, se razona en la sentencia de instancia la ausencia del elemento subjetivo de la calumnia, contenido en la expresión del art.205 CP conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

El juez a quo analiza los hechos en su contexto y en este sentido tiene relevancia el procedimiento seguido por el lanzamiento de pintura contra la pared seguido en el Jdo. De Instrucción 3 de Aranjuez, diligencias previas 619/2006. No se enjuician esos hechos, como se afirma en el recurso y que, por otro lado, no han sido nunca juzgados, porque fueron sobreseídos por falta de autor conocido, lo que implica un sobreseimiento provisional previsto en el art.641-2 LECr , esto es una resolución provisional susceptible de modificación y que concluye la causa sin resolver el fondo de los hechos.

El juzgador entiende que no concurre el elemento subjetivo del delito de calumnias, esto es, el conocimiento de la falsedad de la imputación o la imputación realizada con temerario desprecio a la verdad; o al menos que no está suficientemente acreditado. Frente a estas conclusiones del juez a quo, se pide al tribunal una nueva valoración de la prueba conducente a tener por acreditados todos los elementos del delito objeto de acusación y todo ello sin haber presenciado la prueba, sin haber oído al acusado y en contra de lo dispuesto en el actual art.792-2 LECr .

TERCERO:De acuerdo con el art.240 LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier García Guillén en nombre de D. Aquilino contra la sentencia de 16-2-2016 dictada por el Jdo. De lo Penal 5 de Getafe en juicio oral 169/2014, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 2/03/17. Doy fe.