Sentencia Penal Nº 111/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 60/2017 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000060/2017

NIG: 3502641220100006504

Resolución:Sentencia 000111/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000237/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Encausado Argimiro Rafael Hernandez Martin Leticia Maria Suarez Ojeda

Apelado Florencio Inmaculada Cabrera Falcon Margarita Martell Moreno

Apelado Natalia Inmaculada Cabrera Falcon Margarita Martell Moreno

Apelante B.B.V.A. ( REPRESENTANTE LEGAL ) Francisco Manuel Montesdeoca Santana

SENTENCIA

Presidente: D Emilio Moya Valdés

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dña Oscarina I. Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria a diecisiete de febrero de dos mil diecisiete

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 237/2014 del que dimana el presente Rollo número 60/17, procedentes del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas por delito de estafa, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A representada por el procurador Sr Montesdeoca Santana y asistida por la abogada Sra Moya Torres, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y Florencio y Natalia representados por la procuradora Sra Martell Romero y asistidos por la abogada Sra Cabrera Falcón siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién manifiesta el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia absolutoria en los referidos autos con fecha 23 de noviembre de 2016 .

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia pero no su consecuencia jurídica por lo que a continuación se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debe partir de la premisa previa de que en la instancia se ha dictado una sentencia absolutoria del acusado y que tal pronunciamiento supone un límite para este Tribunal, a la vista de la actual y constante doctrina del Tribunal Constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y se reitera en otras muchas, como, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre 272/2005, de 24 de octubre , viene a manifestar que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia'.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'

En definitiva, vulneraríamos el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y resaltamos el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la 198/2002 , 200/2002 y la 230/2002 , en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado..

SEGUNDO.- l Pleno del T.C., continuando en esta misma línea, en Sentencia 48/2008 de 11 de marzo , nos dice que la doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

Abundando en este mismo sentido, la reciente Sentencia del T.C núm. 144/2009, de 15-6-2009 , nos dice que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre 'la base de indicios' que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero )'.

Continua exponiendo la referida sentencia que 'Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado'.

Señalan las SS. 1124/2007 de 26.12 y 1064/2007 de 10.12 , que la justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción ( STS. 1124/2007 de 26.12 ). Así el informe pericial del art. 849.2 LECrim . -casación- ( STS. 1147/2006 de 23.11 ): a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 1748/99 de 13.12 , 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2005 de 30.11 , y 6/2008 de 10.1 ), o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero, porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo , ante un 'discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico( STS. 8.2.2000 ). Los informes, en suma han de patentizar el error dimanado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso ( SSTS. 30.4.98 , 22.3.2000 y 23.4.2002 , 24.2.2005 , entre otras muchas; AATS 2471/2006 de 30.11 , 2348/2006 de 23.11 .

Pues bien en nuestro caso no podemos variar el pronunciamiento absolutorio, pues el mismo se ha basado eb exclusiva en pruebas personales, las declaraciones en las implicadas en los hechos y de las que la Magistrado de instancia viene a señalar la posible legítima defensa en la actuación de ambas, y aún cuando la celebración de la vista pudiera haber hecho pensar en un fallo condenatorio.

Y a este respecto señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 191/2014 de 17 de noviembre :

quot;La vista se acordó a los solos efectos de que las partes formularan sus alegaciones y de oir a la acusada, quién ni tan siquiera fue interrogada, sin reiterarse la práctica de otras pruebas que, en el caso, hubieran debido ser las declaraciones de las personas cuyo testimoio fue objeto de revaloración, puesto que la conclusión fáctica a la que llega el Tribunal se sostiene en una nueva valoración de los testimonios..quot;.

Y en el mismo sentido el Auto del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2014 , expresa:

quot;El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia de Tribunal Constitucional que los órganos de revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

En todo caso, con la nueva regulación que entró en vigor el 5 de diciembre de 2015, ni siquiera sería posible esa modificación en la alzada en supuestos admitidos por la jurisprudencia constitucional basados en valoración solo de prueba documental -sin necesidad de vista-, o valorando de distinto modo la prueba indirecta o el elemento subjetivo especial del injusto -en tales casos celebrando vista con audiencia del acusado-, de modo que incluso en éstos será preciso una pretensión de nulidad tal y como viene contemplado en el nuevo párrafo 3º del art. 790.2.

TERCERO.- Sentado lo anterior se ha de resolver la pretensión de nulidad subsidiariamente efectuada, hemos de analizar si concurren los presupuestos para la nulidad pretendida subsidiariamente. Es obvio que concurre el primero en cuanto la parte lo interesa expresamente. Y respecto del segundo, convenimos con la parte apelante en que la fundamentación de la sentencia recurrida, para justificar la absolución, es insuficiente.

Efectúa la sentencia de un excelente análisis de una jurisprudencia sobre el estado de la cuestión insita en la pretensión acusatoria, y que gira en torno a la controvertida -más por su proyección jurídico penal que por el superado debate de la atipicidad- figura del ' pishing'. Y así, frente a algunas sentencias de la Sala Segunda que se inclinan por el delito de blanqueo de capitales en dolo eventual o por imprudencia grave - Sentencias de 20 de mayo de 2014 , 27 de julio y 2 de octubre de 2015 , otras se inclinan por la estafa informática acogiendo la doctrina de la 'ignorancia deliberada', 25 de octubre de 2012 (citada en la sentencia de instancia), precisando aún otras que todo se hace depender del momento de la intervención, de modo que si se considera que el sujeto activo ha participado en el ardid debe ser condenado por el delito de estafa, y si lo hace después colaborando en la fase de agotamiento de la estafa informática, a fin de dar salida al dinero obtenido fraudulentamente, habrá de ser sancionado conforme al delito de blanqueo de capitales, sea en su modalidad dolosa admitiendo el dolo eventual, o en su modalidad por imprudencia grave, 2 de diciembre de 2014.

La sentencia de instancia y tras el excelente análisis jurisprudencial señala:

quot;Finalmente la calificación a título de Receptación, admitida por parte de la doctrina, a mi entender choca con un importante problema de tipicidad, por cuanto exigiría considerar que la conducta de tales intermediarios no ha contribuido en modo alguno a la consumación del delito de estafa antecedente, -recuérdese que el tipo penal de receptación exige que el receptador no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito contra la propiedad del que provienen los efectos, a diferencia de lo que sucede con el blanqueo de capitales que admite la figura del 'autoblanqueo'-, de ahí que dicha calificación haya sido rechazada por nuestro TS en la sentencia de 16 de marzo de 2009 -EDJ 2009/134682-, que entendió que dicha participación debía de ser calificada como cooperación necesaria en el delito de estafa informática. Los partidarios de dicha doctrina afirman que los muleros intervienen en una fase delictiva en la que el delito ya se ha consumado, participando por tanto tan solo, en la fase de agotamiento del delito. Tal afirmación a mi modo de ver pasa por alto que dichos intermediarios, no solo extraen y remiten al extranjero las sumas de dinero trasferidas a sus cuentas, posibilitando de este modo que los que iniciaron el proceso delictivo se aprovechen del dinero, -lo que si podría estimarse una participación postdelictiva o postconsumativa propia de la fase de agotamiento del delito-, sino que antes de llevar a cabo dicha actividad final, colaboran activamente con el resto de partícipes facilitando una cuenta bancaria donde recibir el importe de dichas transferencias inconsentidas, que les son transferidas 'directamente' de las cuentas de las víctimas. A mi entender, solo en los casos en que las sumas recibidas y reenviadas al extranjero por dichos intermediarios, hayan sido objeto de transferencias intermedias antes de llegar a su cuenta, cabría entender que la conducta del intermediario pudiera ser calificada conforme al tipo penal de la Receptación. Tal afirmación está íntimamente relacionada con cual sea el momento en que debe de entenderse consumado el delito de estafa. En este punto, y sin desconocer que existen distintas posturas doctrinales al respecto, a mi entender, el delito de estafa debe de entenderse consumado cuando se produce el desplazamiento patrimonial, esto es en el mismo momento en que se produce la anotación contable de dicha transferencias bancaria inconsentida en la cuenta receptora, independientemente de la disponibilidad efectiva o no del numerario, que ya pertenece a la fase de agotamiento del delito. Tal afirmación encuentra apoyo en nuestra jurisprudencia, siendo exponente de la misma el Auto dictado por nuestro TS en fecha 12-11-2009 -EDJ 2009/267716- resolviendo una cuestión de competencia en la que un Juzgado de Murcia y otro de Málaga investigaban sendas transferencias inconsentidas, una ordenada y no realizada al detectar la entidad bancaria el fraude con carácter previo, y otra realizada pero cuya suma había sido bloqueada ya en la cuenta del intermediario que no pudo extraerla. Dicho Auto afirma que en el primer caso la estafa era intentada, y en el segundo consumada pese a que el intermediario no había obtenido la disponibilidad de dinero. Tal tesis impediría calificar en estos casos la conducta del 'mulero' como constitutiva de un delito de Receptación, al haber participado en la consumación del delito antecedentequot;.

Y pese a estos reparos respecto de la posible receptación, más aún cuando se señala que la conducta declarada probada no se puede integrar en este delito, señala la sentencia a continuación quot;Aplicando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, de las posibles calificaciones jurídicas la más adecuada, habida cuenta el relato de hechos probados, es el de receptación,previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penalquot ;, basándose la absolución en el desconocimiento de la procedencia ilícita del dinero recibido. Tal contradicción, esto es, descartar que los hechos puedan ser constitutivos de un delito de receptación, para a continuación calificarlos como tal, nos han de llevar necesariamente a la conclusión de que la sentencia de instancia resulta insuficiente y contradictoria en su fundamentación.

Por lo demás, la consecuencia de tal vicio invalidante queda circunscrito a la sentencia, sin que implique la celebración de nuevo juicio oral por Juez distinto, en la medida en que no afecta a su desarrollo ni por tanto a la prueba o garantías de las partes, sino a la ausencia de una respuesta razonada a la pretensión acusatoria en cualquiera de las modalidades típicas que en alternatividad contemplase en el juicio oral, de modo que lo que se pretende es el dictado de una nueva sentencia, sea condenatoria o absolutoria, en la que se dé cumplida respuesta al objeto de debate, y si eventualmente se manifiesta una convicción de no culpabilidad, se ofrezca una respuesta mínimamente racional que encaje tal postulado con la jurisprudencia antes citada que eluda la arbitrariedad.

CUARTO.- Por disposición del artículo 379 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas devengadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y en su consecuencia ANULAR la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº6 de Las Palmas , debiendo proceder la misma Magistrado a dictar nueva sentencia en los términos expuestos al final del fundamento de derecho tercero de la presente, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACION- Publicada ha sido la anterior celebrándose audiencia pública, doy fe.