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Última revisión
02/03/2017
Sentencia Penal Nº 111/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1432/2016 de 22 de Febrero de 2017
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Tiempo de lectura: 57 min
Orden: Penal
Fecha: 22 de Febrero de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 111/2017
Núm. Cendoj: 28079120012017100127
Núm. Ecli: ES:TS:2017:565
Núm. Roj: STS 565:2017
Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal SENTENCIA
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil diecisiete. En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por
Antecedentes
Isidro , tiene dos hijos, Camino -mayor de edad, nacida en Castellón de la Plana el NUM002 de 1987, hija de Isidro y de Marisa , con DNI nº NUM003 - y sin antecedentes penales, y Carlos Miguel -mayor de edad, nacido en La Vall d'Alba, Castellón, el NUM004 de 1994, hijo de Isidro y de Marisa , con DNI nº NUM005 ,-, y sin antecedentes penales.
Epifanio -mayor de edad, nacido el NUM006 de 1947, hijo de Felicisimo y de María Consuelo , con D.N.I. número NUM007 , y sin antecedentes penales-, fue Alcalde de la localidad de Borriol al menos desde el año 1999 a febrero de 2014, y además tenía en la Diputación Provincial de Castellón, también delegadas, como Diputado Provincial, las facultades de dirección, impulsión e inspección del Ciclo Integral del Agua y Planes Provinciales.
Abel , -mayor de edad, nacido en Castellón de la Plana el NUM008 de 1966, hijo de Donato y Claudia , con D.N.I. número NUM009 , y sin antecedentes penales-, mantenía relaciones de amistad con Isidro , y con los hijos de éste Camino y Carlos Miguel , y también mantenía relaciones societarias, por la participación que la familia Camino Isidro Carlos Miguel tenía en las empresas GESTINTUR SL y PRODEVER SL.
Y el mismo día, el 24 de octubre de 2013, Lorenzo , y en la misma notaría otorgó a su vez poderes de representación en la sociedad Franvaltur S.L. a favor de Abel .
Mientras que el proyecto y construcción de la Edar de Borriol fue competencia de la Generalidad Valenciana, a través de la empresa pública EPSAR, se realizaron, lo que puede ser considerado como tres proyectos. El primero es del año 2004, y fue realizado por la empresa Comaypa S.A., y que iba construido sobre fincas sitas en los Polígonos NUM014 y NUM015 y que no tuvo viavilidad como consecuencia de quejas vecinales. Otro segundo, realizado en Abril de 2006, también realizado por la empresa Comaypa S.A. iba ya situado sobre las parcelas del Polígono NUM016 . Y finalmente, otro proyecto, el tercero, de diciembre de 2008, encargado en este caso por la Epsar de la Generalidad Valenciana a la UTE, Comsa Medio Ambiente y Binaria, que se realizaba sobre parcelas del Polígono NUM016 y NUM010 .
-a la atención de su Vicepresidente Primero Isidro -, en el que les adjuntaba los anteriores convenios de cesión de terrenos de la EDAR proyectada por la EPSAR de la Generalitat Valenciana y en la que estaba incluída la parcela NUM011 del polígono NUM010 .
En fecha del 26 de abril de 2010 se aprobó por el Pleno del Ayuntamiento de Borriol, y por unanimidad, dar su conformidad a la construcción de la Estación depuradora y poner a disposición de la la Generalidad los terrenos necesarios, y que eran los correspondientes al polígono NUM016 , parcelas NUM019 , NUM020 , NUM011 , NUM022 .
En fecha 11 de mayo de 2012, el Alcalde del Ayuntamiento de Borriol, y para restablecer la propiedad de los terrenos afectados, dirigió una comunicación a la Subdirección General de Infraestructuras Hidráulicas de la Generalitat Valenciana, dándole un plazo para alegaciones en relación a la petición de los propietarios de devolución de las parcelas NUM019 , NUM020 , NUM011 y NUM022 del polígono NUM016 que en su momento se habían cedido a la EPSAR para la construcción de la EDAR de Borriol, sin que se hiciera referencia a la parcela NUM011 del polígono NUM010 .
Y siguiendo con el trámite ordinario, en fecha 30 de abril de 2013 se aprobó por el Pleno del Ayuntamiento la resolución del convenio de expropiación que afectaba a las parcelas catastrales NUM018 parcial, NUM019 y NUM020 del polígono NUM016 de rústica, y también de la parcela NUM011 del polígono NUM010 .
El autor del proyecto de fecha marzo de 2013 fue D.
Rubén . En el mismo se hizo primero una relación de suelo disponible, sin incluir la finca
NUM023 . Tal proyecto adjuntaba la certificación del Pleno del Ayuntamiento de Borriol de fecha 26 de abril de 2010 sobre compatibilidad y cesión de disponibilidad de terrenos de la Edar, en el que tampoco se hacía referencia a dicha parcela
NUM023 . Sin embargo, en el plano que se adjuntaba al folio número 37 del Tomo III, de ocupación del plan especial suelo no urbanizable dotacional Edar Borriol y colector general, se describían las parcelas de las que se tenía la disponibilidad de los terrenos, que eran las
NUM024 ,
NUM025 ,
NUM026 ,
NUM027 ,
De acuerdo con la tramitación ordinaria del procedimiento, en fecha 7 de marzo de 2013 se realizó por el Jefe del Area Técnica de la Diputación de Castellón, un informe en el que se determinaban los terrenos necesarios para la implantación y construcción de la depuradora de Borriol. En dicho informe se analizaba la situación económica, se analizaban los distintos proyectos realizados y se acordaba la determinación de las parcelas a ocupar por parte del Ayuntamiento, acordando que las obras en proyecto no iban a ocuparse las parcelas NUM011 y NUM022 del polígono NUM016 , pero si las parcelas NUM019 y NUM020 del mismo, siendo también necesario disponer de la parcela NUM011 del polígono NUM010 para conseguir que todo el terreno hasta el barranco sea de titularidad pública y así poder rematar adecuada, ambiental y paisajísticamente, esta infraestructura.
En fecha 25 de octubre de 2013 se realiza convenio de adjudicación de las obras a la UTE Depuradora de Borriol actuando como representante de la Diputación del Vicepresidente Isidro .
En fecha 31 de enero de 2014 se aprobó el nuevo proyecto de expropiación forzosa para la adquisición de los terrenos de la Edar, sin la parcela NUM011 del polígono NUM010 , firmado por el Alcalde Epifanio .
'
El Ministerio Fiscal:
ÚNICO.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECRim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la C.E ., en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con lo dispuesto en el artículo 9.3º del mismo texto legal que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos.
La representación de Isidro :
PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional. Se plantea el presente motivo amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . SEGUNDO.- Se plantea el presente motivo amparo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
TERCERO.- Se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo
849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
CUARTO.- Se formula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.
QUINTO.- Se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.
SEXTO.- Se formula al amparo del artículo 849.1º de la LECRim . por aplicación indebida del artículo 439 del Código Penal .
Fundamentos
Contra la sentencia opone un motivo el Ministerio fiscal, que denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, y el condenado por el delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos, con varios motivos entre los que destaca la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Analizamos, en primer término, el recurso opuesto por la acusación pública y, a continuación, el del condenado.
contexto de los restantes elementos probatorios. Este es precisamente el objeto de la discrepancia valoración efectuada en esta sentencia'.
El Ministerio público, tras ese enunciado de la oposición, reproduce lo que considera debió ser valorado y lo que entiende son deducciones lógicas de los hechos imputados y su calificación jurídica, en otros términos expone la vulneración que el tribunal debió realizar.
Los hechos se inician en 2007 cuando la Generalitat Valenciana acomete un proyecto de construcción de una estación depuradora de aguas residuales para el Ayuntamiento de Borrol, proyecto que es abandonado y retomado años después por la Diputación provincial de Castellón. En el proyecto inicial se determina una parcela, la identificada con el número NUM011 , como parcela a expropiar por la obra pública y en la que estaba interesada la familia del finalmente condenado, Vicepresidente de la Diputación provincial de Castellón. En las vicisitudes acaecidas, el tribunal de instancia afirma que se introdujo inicialmente la parcela en el proyecto de expropiación, a instancia de la empresa que proyectaba la estación, bien como posibilidad de ampliación o como terreno necesario para la maniobra de la construcción. En un posterior proyecto, años después, y por la necesidad de ajustar precios de la obra, se prescinde de esa necesidad de ocupación y de expropiación.
Entretanto, entre los años 2007 y 2013, los proyectos para la realización de la estación depuradora interesaba unas o varias parcelas en virtud de requerimientos técnicos de los proyectos, aunque desde el número la parcela NUM011 no aparecía como directamente afectada por la construcción, aunque si como terreno para maniobrar o para una futura ampliación de la estación depuradora. Incluso, en un intervalo en el proceso de construcción, el propio Ayuntamiento preguntó a la Diputación sobre la afectación al proyecto de la parcela NUM011 . La respuesta es negativa y,
fundamenta, la afectación de la parcela es objeto de controversia en los medios de comunicación social y la Diputación la saca del proyecto.
El Ministerio público ha sostenido, desde la acusación, que nunca fue necesaria esa ocupación de la parcela NUM011 , y que los acusados, el Vicepresidente de la Diputación, sus familiares, el Alcalde del municipio y otras personas que han intervenido en el hecho se han puesto de acuerdo para defraudar a la administración favoreciendo sus intereses. La Sentencia, por el contrario, destaca, que no se ha probado esa existencia de acuerdo y de connivencia entre funcionarios y particulares para defraudar a la administración en sus intereses patrimoniales, lo que repite en varios apartados, destacando que la inicial inclusión de la parcela en el estudio que se realizó para la construcción de la estación, se realizó a instancias de la empresa UTE COMSA Medio Ambiente Binaria.
En varios apartados del relato fáctico se refiere que la inclusión se dispuso en el proyecto inicial, y que no se ha acreditado la existencia de otro tipo de influencias o de conversaciones para su inclusión. Así se narra 'no se ha acreditado en el acto del juicio oral que dicho informe realizado ya en noviembre de 2007 se hubiera confeccionado bajo presión alguna de los acusados, ni se haya realizado para conveniencia de alguno de ellos o en total connivencia con ellos. No se ha acreditado ningún tipo de concierto entre el alcalde de Borriol o los acusados para la inclusión de dicha finca'. En otro apartado se vuelve a añadir 'no se ha acreditado en esa fecha de noviembre de 2007 la existencia de un plan preconcebido o de concierto alguno entre los acusados para incluir una porción de terreno. Un segundo momento se produce en el mes de marzo de 2013, derecha en la que la Diputación provincial entra en el proyecto y se cruzan comunicaciones entre el organismo público y el Ayuntamiento sobre los terrenos que se van a ver afectados, en principio excluyendo la parcela NUM011 , y respecto a la que el alcalde comunica la necesidad de clarificar si esa parcela se incluye o no, resolviéndose la cuestión en el sentido negativo, en cuya decisión influye que en los medios de comunicación social se había denunciado la pertenencia de la parcela de una sociedad en la que el Vicepresidente de la diputación tenía intereses junto a su familia.
El hecho probado es largo y la fundamentación de la sentencia también. En el primero se narran los hitos de la construcción de la estación depuradora, y los dos momentos en los que se acomete la obra, primero por la Generalitat Valenciana y después por la Diputación provincial, y en la fundamentación de la sentencia, a partir del examen de las pruebas personales y de la documentación, se llega a la convicción, razonada, en la que se refiere que no queda acreditado las connivencias entre los responsables políticos de las instituciones afectadas y los particulares dueños de la parcela que podía estar afectada por la expropiación necesaria para la construcción.
El Ministerio fiscal en su impugnación reitera su alegación y la subsunción realizada destacando el hecho de que la parcela no llegó finalmente incluida en la expropiación al advertirse por los medios de comunicación de que la propiedad de la parcela era de una sociedad en la que participaba el Vicepresidente de la Diputación provincial y sus familiares, y que había utilizado a terceras personas para pasar desapercibidas en la negociación. Además sostiene el Ministerio público que prueba de la necesidad de la inclusión en la obra de la parcela NUM011 es que cuando el asunto trascendió a la opinión pública, se excluyó su incorporación al expediente de expropiación. Sin embargo, el tribunal ha valorado la prueba personal y documental y ha excluido la connivencia y ha declarado que la inclusión obedeció a criterios técnicos expresadas en las memorias justificativas del proyecto. El tribunal destaca en la explicación de la convicción que la finca no pertenecía a la familia, ni a ningún miembro de la misma, al tiempo del primer proyecto y que la inclusión a la obra pública obedeció a criterios técnicos expuestos y que fue introducida, como parcela que iba a ser expropiada, por la empresa que proyecta la estación sin ninguna interferencia en ese criterio técnico.
Como dijimos en la STS 653/2014, de 7 de octubre: 'Lo primero que hemos de tratar en esta Sentencia es la legitimación del Ministerio público para articular una impugnación amparada en la vulneración de un derecho fundamental. Es realmente cuestionable que el Estado, o sus instituciones, pueda ser víctima de una lesión a un derecho fundamental por un órgano del Estado. También es discutible que pueda argüirse el amparo constitucional en situación en la que se ejercita la acción penal contra un ciudadano. Ello porque no es admisible, en términos de derechos fundamentales, que la naturaleza protectora que de los mismos resulta sirva de palanca para actuar en perjuicio del derecho del ciudadano a la presunción de inocencia. Es preciso, por lo tanto, acotar el ámbito de la impugnación del Ministerio fiscal.
Esta cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional afirmando, y nos apoyamos en la STC, del Pleno, 175/2001 de 26 de julio , que aunque referida a un supuesto propio de la jurisdicción contencioso administrativa, su doctrina es plenamente aplicable al supuesto de nuestra casación. En la referida Sentencia el Tribunal Constitucional declara que, como regla general, los institutos públicos no son titulares del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Solo excepcionalmente, y en ámbitos procesales delimitados, cabe admitir la atribución a las personas públicas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y señala como tales supuestos los siguientes: a) litigios en los que la persona pública se encuentra en una situación análoga a la de los particulares; b) cuando las personas públicas sean titulares del derecho al acceso al proceso, lo que implica tanto el respeto al principio 'pro actione' - acceso a la jurisdicción, y el principio de interdicción de la arbitrariedad, de la irrazonabilidad y subsanación de errores patentes; y c) también en los supuestos de interdicción de indefensión de la persona pública, de acuerdo al proceso debido'. Lo anterior no es sino colorario de lo que el Tribunal Constitucional dijo en su Sentencia 86/1985, de 10 de julio 'El Ministerio fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos...'
Esta Sala ha recogido en su jurisprudencia una argumentación similar distinguiendo, desde el caso concreto objeto de la casación, los supuestos en los que la sentencia absolutoria es objeto de una pretensión revisora desde la acusación. Al efecto, la distinción que hemos seguido es la de delimitar si la pretensión insta una revisión de la sentencia propiciando una especie de inversión del derecho a la presunción de inocencia, o, por el contrario, la pretensión afecta a la tutela judicial efectiva con los tres contenidos anteriormente señalados, básicamente, arbitrariedad o irracionalidad de la motivación, e indefensión de la parte acusadora. Bien entendido que no existe un derecho de la acusación a la condena de una persona sino a actuar el 'ius puniendi' ante los tribunales de justicia de acuerdo al proceso dispuesto en el ordenamiento informado por la Constitución ( STS 717/2003, de 21 de mayo ). (Véase una doctrina similar para fundamentar el alcance de la revisión en la STS 436/2014, de 7 de mayo ). El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2003, en el sentido indicado ya previno que la vía de la tutela judicial alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados, lo que reitera que el ámbito de su ejercicio se contrae a la arbitrariedad de la valoración probatoria. En el caso, el Ministerio fiscal sostiene que la motivación del tribunal de instancia es irracional cuando declara no resultar acreditado la connivencia entre funcionarios públicos a los que incumbe un deber de probidad y los particulares, en este caso, titulares de la sociedad propietaria de la parcela. Sostiene en su impugnación porque lo razonable es lo que sostuvo en su acusación. Esa pretensión revisora del hecho supone que por nuestra parte realicemos una revaloración de la prueba, no para afirmar el hecho, que no podríamos al carecer de la precisa inmediación, sino que decidamos que la valoración del tribunal de instancia es irrazonable y, en su consecuencia anulemos la sentencia para que el tribunal dicte otra más observante de los criterios de racionalidad que son los sustentados por la acusación pública, sin entrar a valorar la prueba pues carecemos de los precisos presupuestos de la valoración.
El Ministerio fiscal sostiene de la existencia del presupuesto del delito de fraude a la administración desde lo que considera lógico: los acusados pretendieron la inclusión de una parcela de la que eran propietarios para que fuera expropiada, y la connivencia resulta de la innecesariedad de su inclusión en el paquete de funciones en expropiación para la construcción. Sin embargo, el tribunal de instancia llega a otra conclusión, pues la parcela no fue mantenida en la actuación de la obra en virtud de presiones, o conversaciones de la propiedad con la entidad pública encargada de la construcción, sino que fue la empresa constructora la que al diseñar la estación incluye la parcela en cuestión, por la posibilidad de ampliación y como necesaria para maniobrar, criterio que fue válido en el primer proyecto y que fue posteriormente desechado por la propia Diputación al necesitar reducir costos y también ante la coyuntura mediática acaecida en el año 2014.
El razonamiento del tribunal, por otra parte, extenso y pormenorizado, es razonable y la vía de impugnación no permite una revaloración sino la constatación de una irrazonabilidad que en el caso de esta casación no concurre.
RECURSO DE Isidro
El motivo carece de contenido casacional y debe ser desestimado. Como dijimos en la Sentencia 844/2016, de 8 de noviembre la vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal, de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, no se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal, con una parte que acusa, otra que se defiende y un tribunal que decide supone la realización de la justicia de acuerdo a las exigencias derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así el tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. En el fondo late un aspecto de legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. Sólo quien ostenta un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta a un interés social, o la particular, que ostenta y defiende su interés particular, pueden hacerlo. De esa pretensión de condena ha de darse traslado a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, el debido equilibrio entre la acción y la defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa.
La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no pueda verse sorprendido por una subsunción inesperada efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa. El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa, y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración.
Desde la perspectiva expuesta comprobamos que el recurrente ha vertebrado su defensa con plenitud de garantías. El Ministerio fiscal en su escrito de conclusiones provisionales ya recoge una relación fáctica en el que hace constar, como elementos de la acusación, la intervención de este recurrente en una relación de expropiaciones que afectaban a una finca en la que estaba directamente interesado a través de una sociedad de la que era accionista junto al resto de su familia próxima. En el escrito de calificación provisional se hace la imputación sobre el delito objeto de la condena, por lo que no hay vulneración alguna del principio acusatorio al habérsele imputado un hecho y un delito por el que ha sido condenado, por lo que ha formalizado su defensa con plenitud de garantías.
Hemos analizado el escrito de conclusiones provisionales y la incorporación al acta del juicio oral de un escrito de conclusiones definitivas. Las narraciones de una a otra, en lo que interesa a la imputación del delito del art. 439 Cp , son mínimas. En ambos se refiere el interés patrimonial del acusado sobre la parcela y ambas, las conclusiones provisionales y las definitivas, recogen la imputación por el delito delito del art. 439 Cp .
Las observaciones que hace el recurso sobre la imprecisión de los actos tenidos por prevaricadores son ajenos al contenido de la impugnación referida al delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios respecto a los que el acusado pudo y se defendió.
En concreto se afirma en el recurso que la acusación, antes de la modificación de las conclusiones, no actuó por el art. 439 Cp lo que ha impedido a la defensa indagar, por ejemplo, a los testigos y a miembros de la Diputación si hubiera narrado su decisión de conocer la vinculación personal del acusado con una de las fincas afectadas por la resolución, lo que le genera indefensión. Trata en el fondo de ese planteamiento un error sobre el ámbito de la tipicidad del delito del art. 439 Cp , al que luego nos referiremos al analizar la impugnación por error de derecho. El tipo penal no persigue penalmente la bondad o maldad de la decisión administrativa, sino asegurar el deber de imparcialidad del funcionario, en definitiva, el deber de transparencia y probidad que debe regir su actuación.
El recurso, extenso en su exposición, realiza una cuidada motivación sobre el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia y sobre el contenido de la función revisora de este tribunal cuando conoce de impugnaciones como la que es objeto del recurso. Su exposición nos ahorra un comentario sobre el derecho invocado y el alcance de nuestra función casacional.
Además, nos remitimos al fundamento de derecho noveno de la sentencia en el que analiza, desde razones de lógica, la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho imputado. Así argumenta, lo poco creíble que resulta que el recurrente afirme que desconocía que la estación depuradora de aguas iba a afectar a una finca propiedad de una sociedad en la que participaba, una finca que había sido propiedad de su hija y aportada a la sociedad en la que el recurrente, como empresa familiar, participaba. Razones de lógica nos llevan a considerar razonable la afirmación del tribunal sobre ese conocimiento, por más que no fuera advertido, lo que es lógico al actuar a través de una sociedad de la que el acusado era accionista junto a su mujer y sus hijos. El tribunal razona sobre ese conocimiento, también sobre la adquisición por su hija de la parcela, a una edad en la que no se dispone de capital necesario para su adquisición, y su aportación a una sociedad de capital suscrito por la familia, lo que evidencia, razonablemente, es conocimiento. Incluso la sentencia refiere que con la firma del documento obrante al folio 87 del tomo III de la causa en la que se adjuntaba el informe del técnico que refería la parcela NUM011 como objeto de la actuación administrativa, ya debí conocer que se tragaba de una parcela en la que estaba patrimonialmente interesado y debió abstenerse, lo que se comprueba.
Nos remitimos al cuidado análisis de la sentencia para destacar la racionalidad sobre el hecho imputado y la acreditación de la participación del acusado en el mismo, así como al análisis de la ley 30/92, vigente al tiempo de los hechos que señala la obligación del funcionario público de abstenerse cuando su función entre en colisión con intereses que pueden comprometer el de la función pública.
El deber de probidad de quienes gestionan intereses públicos obliga a especiales actuaciones para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones señaladas normativamente. El recurrente era, o había sido, Alcalde de la localidad contigua a donde se desarrollaba la actuación de la administración pública bajo la que actuaba y ni el lugar no le era ajeno, y lógicamente conocía que la actuación administrativa actuaba sobre una parcela que patrimonialmente le concernía.
El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe. En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.
Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal . Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.
Los documentos designados por el recurrente carecen de la precisa relevancia en la subsunción. Del documento designado, el oficio de remisión del informe técnico no resulta que conociera o no por la titularidad de la parcela. Es un oficio que refiere un dato. Por otra parte, el tribunal argumenta, con criterios de lógica, sobre ese documento para afirmar que el mismo no contradice ni el hecho de su firma, ni las conclusiones que el tribunal obtiene de esa firma y del documento. Del documento se extrae su existencia y su remisión, pero nada permite concluir sobre el conocimiento, o no, de la actuación sobre la parcela sobre la que estaba patrimonialmente interesado.
En cuanto a los restantes documentos, los mismos no acreditan otra cosa que su existencia y su correspondencia con la actuación administrativa a la que se refieren, pero no acreditan ningún error en orden al conocimiento de la actuación administrativa sobre la parcela de su titularidad.
La vía impugnativa elegida parte del respeto al relato fáctico, discutiendo, desde ese respeto la errónea aplicación del precepto penal invocado como norma penal sustantiva erróneamente aplicada al relato fáctico.
El art. 439 del Código penal sanciona las conductas de los funcionarios públicos que infringen el deber para con la función pública utilizando esa función para obtener unos fines distintos a los que informa la actuación de la administración, incumpliendo el deber de abstención que pesa sobre el funcionario cuando se producen la colisión de deberes. A su través se trata de obtener un fruto, directo o indirecto, de un beneficio económico, o de otro tipo ( STS 965/98, de 17 de julio ) el delito se vertebra sobre el deber de abstención del funcionario quien ostenta un interés en la causa sustrayéndose al deber de imparcialidad que debe guiar su conducta ( TS 696/2013 de 26 de septiembre ).
El bien jurídico radica en la protección del deber de probidad y de imparcialidad de la función pública, así como el patrimonio público, que se ven afectados cuando el funcionario público se incumple ilícitamente su obligación, es pues de un interés propio que lesiona el deber de imparcialidad, sirviendo con objetividad intereses generales, y el particular derivado del particular interés que persigue por sus relaciones con el objeto de su actuación.
El relato fáctico es claro y preciso en la relación de la presencia de un funcionario público, Vicepresidente de la Diputación provincial de Castellón, con competencias en el área de infraestructuras y, concretamente, en la actuación pública que se relata en el hecho, y el aprovechamiento de esa condición para forzar o participar y de esta manera obtener una ventaja o beneficio respecto a un interés particular. En el caso su actuación administrativa respecto de la construcción de una estación de aguas residuales sobre un terreno en el que tenía intereses patrimoniales y que iban a ser afectados por la expropiación para la actuación pública, participando en una actuación administrativa en el que, por estar interesado personal y patrimonialmente, no debió actuar.
Ningún error cabe declarar, por lo que el motivo se desestima.
Fallo
Condenamos al recurrente
Isidro , al pago de la mitad de las costas causadas
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Ana María Ferrer García Carlos Granados Pérez
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.