Sentencia Penal Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 192/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00111/2019
-
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33066 41 2 2017 0000539
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000192 /2019
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Ángela , Juan Francisco
Procurador/a: D/Dª CRISTINA FERNANDEZ CARRO, LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª NIEVES IBAÑEZ MORA, MARIA ESCANCIANO GARCIA-MIRANDA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 111/19
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
Magistrados/as
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias de Procedimiento Abreviado nº 137/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, (Rollo

de Apelación nº 192/19), sobre delito de lesiones y violencia habitual, siendo partes apelantes Ángela , cuyas
demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representada en el recurso por la Procuradora
de los Tribunales Doña Cristina Fernández Carro y bajo la dirección de la Letrada Doña Nieves Ibáñez Mora;
y Juan Francisco , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el
recurso por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Fernández - Mijares Sánchez y bajo la dirección de
la Letrada Doña María Escanciano García - Miranda, y apelados los referidos Ángela y Juan Francisco y el
Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 18 de enero de 2019 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Condeno a don Juan Francisco , como autor de un delito de maltrato de obra ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a las penas de nueve meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de doña Ángela y de comunicarse con ellas durante dos años. Estas prohibiciones impedirán a don Juan Francisco acercarse a doña Ángela en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Absuelvo a don Juan Francisco dek delito de violencia habitual del que ha sido acusado.

Condeno a don Juan Francisco a pagar trescientos euros (300 euros) a doña Ángela .

Impongo a don Juan Francisco el pago de la mitad de las costas causadas en esta instancia, entre las que se incluirán las devengadas por la acusación particular, y declaro de oficio la mitad restantes.

Acuerdo el mantenimiento, hasta el 28 de marzo de 2019, de las medidas cautelares penales adoptadas en la orden de protección dictada en esta causa'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpusieron por las representaciones de la acusación particular y de la defensa sendos recursos de apelación, de los que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las contrapartes y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 192/19, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y
PRIMERO.- Nos ocuparemos en este primer apartado del recurso interpuesto por la acusación particular: a) En su primer alegato la acusación particular estima que por el Juzgador de instancia se incurrió en error en valoración de la prueba y ello con el fin de que por nuestra parte se dicte sentencia aplicado el subtipo agravado del apartado 3º del art. 153 del CP .

Pues bien, dicho alegato así planteado no es admisible.

Dispone el art. 790.2.3º de la LECrim , en su redacción dada por la Ley 41/2015 que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Así las cosas, cuando la acusación base su recurso en el error en la apreciación de la prueba, la eventual sentencia de apelación estimatoria no puede condenar al acusado antes absuelto ni agravar la condena del ya condenado, lo único que puede hacer en este caso sería anular, y nunca de oficio, como establece el art.

240.2 de la LOPJ , la sentencia absolutoria o condenatoria con retroacción de actuaciones, para que sea de nuevo el órgano judicial de primera instancia el que dicte una nueva sentencia sin alejamiento de las máximas de experiencia y correctamente motivada o, en su caso, la celebración nuevamente del juicio.

Lo que no puede hacer el tribunal de apelación, como se nos pide, es revocar la sentencia por apreciar una valoración de la prueba y dictar la sentencia de fondo que considere ajustada a derecho.

Dicho de otra forma, el tribunal de apelación tiene el poder de anular la valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial de primera instancia, pero no está habilitado para sustituir esa valoración por la valoración de la prueba del tribunal de apelación; b) A continuación la apelante se muestra disconforme con la duración de la pena de prohibición de aproximación y comunicación impuesta, solicitando lo sea por tiempo de 5 años.

El acusado ha sido condenado en la instancia como autor responsable de un delito de aquellos a los que hace referencia el art. 57.2 del CP , por lo que es obligado su condena a la pena accesoria que se le ha impuesto de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima.

Esta pena que lo ha sido por plazo de 2 años resulta adecuada atendiendo a la gravedad de los hechos y a la pena principal; y c) Y seguidamente la apelante está en desacuerdo con el pronunciamiento en costas, interesando le sean impuestas todas al acusado.

Pretensión que no es posible acoger desde el momento en que el acusado ha sido condenado por un delito y absuelto de otro.

El art. 123 del CP impone las costas procesales devengadas a los criminalmente responsables de un delito. Este precepto debe coordinarse o complementarse con los arts. 239 y 240 de la LECrim que establecen que sólo se responde de las costas correspondientes a los delitos o faltas por los que se haya sido condenado.

Así las cosas, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado - STS 16/2/01 entre otras-, que si el acusado es absuelto de un delito y condenado por otro u otros, las cuotas correspondientes a la infracción absuelta deben declararse de oficio y la de los delitos apreciados, impuestas al condenado en la proporción o cuota que se determine.



SEGUNDO.- Y en este segundo apartado de nuestra resolución abordaremos el recurso del acusado: a) En el primero de sus motivos argumenta sus razones para que la atenuante apreciada lo sea como muy cualificada.

Al no existir una definición legal de lo que ha de entenderse por atenuante muy calificada, hemos de estar al concepto que la jurisprudencia establezca, - verbigratia en SS de 26-6-85 ; 29-10-86 ; 29-1-88 ; 20-12-89 ; y 30-5-91 - entendiendo que lo es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado. O como dicen las SSTS de 27-3-89 ; 28-1-94 y 14-6-2000 , atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias de hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, que pongan de manifiesto una menor antijuridicidad o culpabilidad de la que sería propia de la circunstancia ordinariamente definida.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, está claro que el recurrente en el momento de los hechos estaba embriagado, ahora bien su entidad solamente es suficiente para apreciar por ello una atenuante simple, ya que la intensidad de la misma, según la conducta que le apreciaron los Agentes de la Guardia Civil actuantes, que manifestaron en el juicio, no era grave y, por ende, la afectación de sus capacidades volitivas e intelectivas; b) En el segundo interesa le sea aplicada la atenuante de dilaciones indebidas.

La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable -, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26- 12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido la Sala 2ª del Tribunal Supremo que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 .

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada de la vulneración del referido derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Al trasladar al caso enjuiciado los referidos parámetros jurisprudenciales se comprueba que no procede en este caso apreciar la atenuante.

Pues, aunque pueda estimarse que la causa tramitada no es compleja y que bien pudiera haberse terminado su instrucción antes, no se aprecia ningún periodo de paralización de la causa, habiéndose incoado el 15 de marzo de 2017 y la sentencia condenatoria ha sido dictada a los 22 meses.

Así las cosas, no puede colegirse de los datos concretos ni de las alegaciones de la defensa que concurrieran dilaciones indebidas que justifiquen en el caso enjuiciado la aplicación de la atenuante, dado que los plazos invertidos en la `preparación de juicio no legitiman que se reduzca la pena del acusado como sistema compensatorio en el ámbito penal.

Como hemos visto, el art. 21.6ª del CP exige que la dilación sea extraordinaria. Esta exigencia es comprensible, toda vez que se trata de reducir la pena imponible a los acusados sin que conste ningún comportamiento personal meritorio por su parte que lo justifique. Y en este caso, se insiste, no puede hablarse de dilaciones extraordinarias sino de un tiempo que se enmarca dentro de los parámetros de demora habituales, y no excepcionales, en el ámbito del ejercicio de la jurisdicción; c) En el tercero se pide le sea impuesta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

El presupuesto normativo para su imposición es el consentimiento del penado, art. 49 del CP , el cual ha de ser expreso, personal y previo a su imposición, del cual se carece, no bastando las manifestaciones de su representación o defensa; y d) En el último se muestra contrario a que se le condena a una indemnización ante lo manifestado por la denunciante en el juicio, que transcribe.

Sin embargo, ello no supone la renuncia o reserva por su parte de la acción civil, de ahí que se ejercitará por su representación, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 106 y ss. de la LECrim , solicitando por tal concepto la suma de 3.500 euros.



TERCERO.- Por lo dicho los recursos interpuestos han de ser rechazados, debiendo, al no encontrar méritos para su imposición, ser declaradas de oficio las costas de la presente alzada, de conformidad con el art. 240 de la LECrim .

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Ángela y Juan Francisco , contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2019, pronunciada por el Ilmo. Sr.

Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo , en las diligencias de Procedimiento Abreviado de las que esta alzada dimana, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss. de la LECrim .

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.