Sentencia Penal Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 10/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CÁDIZ
Sección Primera
S E N T E N C I A Nº 111/2019
Procedimiento Abreviado número 10 de 2019.
Juzgado de Instrucción número dos de Cádiz .
Diligencias Previas número 163 de 2018 .
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Manuel María Estrella Ruiz.
Magistrados:
Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.
D. Francisco Javier Gracia Sanz.
En la Ciudad de Cádiz a 14 de junio de dos mil diecinueve.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia,
la causa dimanante de las Diligencias Previas Nº 163/2018, tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de
Cádiz, por un delito Contra la Salud Pública, contra D. Antonia , con DNI. NUM000 , nacida el NUM001 /1975
en Cádiz, hijo de Millán y Belen , representado por el Procurador D. Carlos Javier Domínguez Rodríguez y
defendido por el Letrado D. Serafín Moreno Gámez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARÍA OLIVA MORILLO
BALLESTEROS que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia para el enjuiciamiento y fallo, donde evacuados los oportunos trámites, se celebró Juicio Oral, habiendo quedado grabado en sistema audiovisual.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal eleva sus conclusiones a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave riesgo a la salud previsto y penado en los artículos 368 párrafo primero inciso primero del vigente Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor la acusada, solicitando se le imponga la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 1500 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de 60 días.

Comiso de la droga intervenida

TERCERO.- La defensa de La acusada en sus conclusiones definitivas interesa la libre absolución, subsidiariamente que se aplique el tipo atenuado, y la atenuante cualificada eximente incompleta de drogadicción, al ser consumidora de cocaína y heroína a la fecha de los hechos y desde que tenía 15 años HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que la acusada Antonia , sobre las 20,30 horas del día 15 de febrero de 2018 fue sorprendida en las inmediaciones del Hospital San Rafael de Cádiz, cuando portaba en disposición de donación y venta 39 papelinas de rebujito con un peso de 4,312 gramos y una concentración del heroína del 15,2 % y del 47,2 % de cocaína, marihuana con un peso de 4,508 gramos y una concentración de THC del 7,8 % tres comprimidos de metadona con un peso de 9,176 gramos, un trozo de hachís con un peso de 0,851 gramos y una riqueza en YHC del 34,4 % y dos papelinas de rebujito con un peso de 0,199 gramos y una pureza de heroína del 10,9 % y de cocaína del 53,5 % .

La droga intervenida tiene un valor de 520 €.

La acusada a la fecha de los hechos era consumidora de cocaína y heroína, sustancias que consumía desde los quince años , lo que mermaba intensamente sus capacidades volitivas e intelectivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la droga a la acusada en la vía pública que poseía para destinarlas a la venta a terceros consumidores , informe analítico de las sustancias intervenidas, y la declaración en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción de los Agentes de Policía que intervinieron directamente en los hechos e incautaron la sustancia estupefaciente a la acusada, la presunción de inocencia que le ampara ha quedado firmemente desvirtuada.

Contamos con la prueba directa de cargo constituida por la testifical de los agentes de Policía Nacional con carnets NUM002 y NUM003 declararon coherente y coincidentemente que en el juicio oral bajo los principios de inmediación, publicidad contradicción, con firmeza y plena verosimilitud que se personan en las inmediaciones del Hospital San Rafael de Cádiz al ser informados de que estaban vendiendo drogas y observan como un toxicómano se acerca con dos billetes de cinco euros que portaba en la mano a la acusada, a la que incautaron en su bolso en una funda de gafas los 41 envoltorios de rebujito, hachís, marihuana y metadona , así como unos alicates y una hoja con anotaciones de las ventas.

En efecto como se dice en la STS 159/2014 de 11 de marzo, citando a la STS 1074/2005 de 27-9, nos encontramos en presencia de los llamados ' delitos testimoniales' que presentan como rango esencial la inseparable percepción directa del Funcionario de Policía Judicial( SSTS 3.12.2004 y 29.4.2005) y que se caracterizan porque la presunción de veracidad en cuanto los hechos cometidos o acabados de cometer cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión en la que se interviene la sustancia a los compradores.

Dicho lo anterior, conviene recordar que los miembros de la Policía y los distintos Cuerpos de Seguridad cuando deponen en el acto del Juicio Oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

Y esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la firmeza y coherencia de las declaraciones prestadas por los funcionarios de Policía la posesión de la sustancia estupefaciente destinada al tráfico de terceros y desvirtúa por completo la declaración dada en el plenario por la acusada quien no ofrecen una explicación verosímil y coherente de la posesión y variedad de las sustancias estupefacientes en la vía pública; sin que sea óbice para la condena el hecho de que el supuesto comprador Torcuato , niegue que se acercara con el dinero con intención de comprar . En el mismo sentido SSTS 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque estos ' suelen negarse a identificar a los proveedores por el temor a represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo' La naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida han quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones a los folios 109 a 114 habiendo comparecido los peritos en el plenario ratificándolo. Asimismo las pruebas practicadas en el plenario han acreditado la autenticidad, e inalterabilidad de la sustancia intervenida acreditándose la cadena de custodia por los testimonios del Policía Nacional NUM004 que entrega la sustancia estupefaciente en sanidad y por el perito NUM005 que la recepciona en sanidad. Por lo que obran en las actuaciones la documentación de cada acto que se llevo a cabo, los Agentes que localizaron , custodiaron y trasladaron la sustancia, responsables de la custodia y el traslado, entrega y recepción en Sanidad estando las sustancias debidamente identificadas.

Acreditado el elemento material del delito, constituido por la posesión de la sustancia estupefaciente, acreditada ésta por el testimonio vertido en juicio por los Agentes de Policía , la cuestión probatoria a dilucidar acto seguido no es otra que la de desentrañar si junto al corpus concurría igualmente en la acusada el animus del tipo delictivo objeto de imputación, el elemento subjetivo del delito, consistente en esa intencionalidad de transmitir la droga a terceros, en cuanto componente anímico no perceptible sensorialmente, sólo puede acreditarse de ordinario mediante una prueba indiciaria o circunstancial.

En nuestro ordenamiento jurídico, la mera tenencia preordenada al tráfico integra la conducta descrita en el art.

368 CP, como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, con la referencia ' o las posean con aquellos fines', se está tipificando la conducta de tenencia drogas preordenadas al trafico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos citados.

Así, la conducta típica de tenencia preordenada al trafico, que de por si es algo que se vierte sobre datos multívocos, en cuanto proyectaba sobre algo futuro, resulta imposible de acreditar mediante prueba directa, precisando de una serie de criterios, como los establecidos jurisprudencialmente para afirmarla, en virtud de la cual se deba atender a criterios como la clase y cantidad de sustancia aprehendida, forma de posesión, tenencia coincidente con material que facilite su distribución, medios económicos del acusado, aprehensión de cantidades de dinero en metálico de cuantía inusual, condición o no de toxicómano del acusado... (en este sentido STS de 28 de mayo de 1993, 9 de diciembre de 1994, 15 de octubre de 1990, 28 de abril de 1995, 27 de septiembre de 1996) En el caso de autos, tal elemento tendencial se infiere, más allá de cualquier duda razonable, de los siguientes indicios : La tenencia en la vía pública de de una cantidad importante de droga muy superior a las necesidades de un consumo inmediato, concretamente 41 papelinas de rebujito, 4,508 gramos de marihuana , tres comprimidos de metadona, un trozo de hachís con un peso de 0,851 gramos .

La diversidad de sustancias estupefacientes, rebujito ( mezcla cocaína, heroína), hachís, metadona y marihuana.

El valor de la sustancia estupefaciente intervenida que asciende a 520 euros,lo que excede con creces con su capacidad adquisitiva.

El papel con anotaciones que llevaba dentro del bolso de las ventas de las sustancias estupefacientes.

De esta suerte, la única conclusión razonable del conjunto de indicios expuestos es que la sustancias estupefaciente intervenidas a la acusada estaban destinadas a su transmisión a terceros; lo que conlleva la procedencia de un pronunciamiento condenatorio de dicho acusado por el delito objeto de acusación.



SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor la acusada Dª Antonia por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( artículo. 27, con relación al artículo. 28, 11 del Código Penal)

TERCERO.- Se postula por la defensa que se aprecie la eximente incompleta de drogadicción o la atenuante muy cualificada y se funda en un informe del Servicio Provincial de Drogodependencia.

El T.S. tiene declarado de forma reiterada, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben hallarse, a efectos de su apreciación, tan probados como el hecho delictivo mismo, sin que puedan suponerse nunca, SSTS. 14-10-87 y 20-1-89, entre otras muchas.

Es doctrina reiterada del Tribunal supremo a ( SSTS. 27-9-99, 5-5-98y 577/2008, de 1-12) que el consumo de sustancias estupefacientes , aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16-10-00, 12-7-02 y 577/2008, de 1-12).

Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, es exigible que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, principal motivo de la actuación delictiva.

De otro lado el mero consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, aunque sea habitual, no es suficiente para pretender la aplicación de la eximente incompleta o la atenuante, en cuanto la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas exigiéndose además la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal o que estuviera condicionado su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

En el caso de autos de la prueba practicada se ha acreditado que la acusada cometió los hechos enjuiciados bajo los efectos de una grave adicción que disminuyó de forma muy importante e intensa su conciencia y voluntad , entendemos que concurre la atenuante muy cualificada de drogadicción al tratarse de una politoxicómana de larga duración lo que se ha acreditado con la prueba pericial psicológica de D. Jesús María terapeuta del Servicio Provincial de Drogodependencia que asiste a la acusada , obrando a los folios 72 a 73 informe ratificado en el plenario acreditándose que es consumidora desde los 15 años, por lo que lleva consumiendo dieciocho años, siendo últimamente consumidora de cocaína y heroína, presentando el último año y medio un periodo de desestabilizador, estaba descompensada, encontrándose en lista de espera para la comunidad terapéutica. Presenta trastornos mentales y del comportamiento debido al consumo de opiaceos y cocaína, síndrome de dependencia, es pensionista, cobrando una pensión por incapacidad permanente.

Asimismo se ha acreditado con el análisis capilar obrante a los folios 182 a 185 de las actuaciones que a la fecha de los hechos tenía un consumo alto de cocaína y opiaceos y un consumo bajo de heroína ; se ha acreditado que cometió el hecho delictivo a causa de la dependencia a las sustancias estupefacientes, esto es que exista relación entre la ejecución del delito y la drogadicción , se trata de una delincuencia funcional vende para su consumo.



CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer de conformidad con la regla prevista en el artículo 66. del CP al concurrir la atenuante muy cualificada de drogadicción , es criterio de esta sala que hay que bajar la pena en un grado imponiéndole la pena de dos años de prisión atendiendo a la cantidad de droga objeto del ilícito trafico y al hecho de que carecen de antecedentes penales.

En cuanto a la pena de multa la sustancia intervenida tiene un valor de 520 euros por lo que establecemos la pena de Multa de 1500 euros conforme a los artículos 368 y 377 Cp con arresto sustitutorio en caso de impago de 60 días . Procede además imponer pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de condena.



QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el artículo. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Dª Antonia como autora criminalmente responsables de un delito ya definido contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud, con la concurrencia de a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa multa de 1.500 € con arresto sustitutorio en caso de impago de 60 días e imposición de costas procesales .

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos le abonamos todo el tiempo que han estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer recurso de apelación ante la Sala de Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el termino de los diez día siguientes desde la última notificación conforme disponen los arts. 846 bis .a) y concordantes de la LECr.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'