Sentencia Penal Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 8/2019 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
S E N T E N C I A 111/2019
Ilustrísimos Señores
PRESIDENTA:
MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS
Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIOS
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CADIZ
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 784/17
PROCED. ABREVIADO 8/19
En Cádiz, a 3 de mayo de 2019
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha
visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por
la posible comisión de un delito de Apropiación Indebida, y Falsedad contra la acusada Custodia , nacida en
San Fernando (Cádiz) el día NUM000 1964, hija Demetrio y Martina , con Documento Nacional de Identidad
número NUM001 , vecina de San Fernando (Cádiz) en la CALLE000 Nº NUM002 San Fernando, que ha sido
tenido en forma como acusada en esta causa.
La referida acusada se encuentran en situación de libertad provisional. Ha sido representada por la Procuradora
Sra. Dª MARIA DE LAS MERCEDES DOMINGUEZ FLORES y defendida por el Sr. Letrado JOSE ANTONIO
GUTIERREZ TRUEBA.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, la DIPUTACION PROVINCIAL de CADIZ
ejercitando la acción civil asistida del letrado Francisco Javier Orgambides Gómez , siendo Responsable Civil
Subsidiario Caixabank S. A. representada por el Procurador Sr. D. MAURICIO GORDILLO ALCALA y defendido
por D. TOMAS GIMENEZ CORPAS, y Actor Civil Diputación de Cádiz,
Ponente la Magistrada Sra. Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en el procedimiento de la referencia , se formuló escrito de acusación contra la inculpada antes mencionada, teniéndola por autora de un delito de Apropiación Indebida del art. 253 en relación al art. 250, 5º del Código Penal, procediéndose a imponer la pena de 1 año de prisión, Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 6 Meses, con arresto restitutorio en caso de impago. Las Costas La acusada deberá indemnizar en 91.370,26 € a la Diputación Provincial con la responsabilidad subsidiaria de Caixabank.



SEGUNDO.- La defensa de la acusada y el responsable Civil Subsidiario Caixabank, entendieron que procedía la libre absolución de sus defendidos, en sus conclusiones provisionales.



TERCERO.- Convocado el Juicio Oral se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas.

Al inicio del juicio el Mº Fiscal modificó la calificación de los hechos considerándolos constitutivos de un delito de estafa agravada de los arts 248, 249 , 250.1.5º y 74 del CP En dicho trámite, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, con la salvedad de que el Mº Fiscal suprimió la petición de responsabilidad subsidiaria de Caixabank. . Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS UNICO- Demetrio , trabajador de la Diputación Provincial de Cádiz, cobraba de esta mensualmente un complemento de pensión de jubilación y lo ingresaba en la cartilla que junto a su esposa y la acusada ,su hija Custodia , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía abierta en la Caja de Ahorros de Jerez de la Frontera nº NUM003 , (hoy Caixabank nº NUM004 ).

Como quiera que falleciera el 10 de marzo de 2007, y no se comunicara esta circunstancia a la Diputación, esta siguió pagándole el complemento de la pensión de jubilación hasta el 28 de febrero de 2017 en que advirtieron que había fallecido, haciendo un total de lo ingresado indebidamente de 91.370,26 € de los que la acusada dispuso para sus atenciones personales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteó Caixabank como cuestión previa que se le dio traslado de las actuaciones cuando ya se había formulado escrito de acusación .

Como ya se adelantó al inicio del juicio , el planteamiento de tal cuestión es extemporáneo ya que Caixabank pudo pedir al Juzgado Instructor que se le notificara el auto que acordó la continuación de las actuaciones por los tramites del Procedimiento Abreviado e incluso recurrir tal resolución ,lo cual no hizo aquietándose y presentando escrito de defensa.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa agravada continuado de los arts 248, 249 , 250.1.5º y 74 del CP por el que Custodia viene acusada al no concurrir el elemento necesario para su apreciación consistente en que el engaño empleado por la acusada pueda alcanzar la categoría de 'bastante'.

De acuerdo a una reiterada jurisprudencia el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: a) Un engaño precedente o concurrente.

b) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficientes entidad para provocar el traspaso patrimonial.

c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real.

d) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

En relación al elemento del engaño , las sentencias del TS de 23 de abril de 1992 , 23 de enero de 1998 y 4 de mayo de 1999 entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 27 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999 entre otras , han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar a prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Por su parte, la STS de fecha 31 de diciembre de 2008 razona '.Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la calificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la observancia, siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Además es cierto, como se señala en el motivo, que el engaño puede ser apreciado cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta algo verdadero para impedir que el otro lo conozca.

En este sentido no se discute, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, la posibilidad de la existencia de un engaño omisivo como elemento generador de la estafa. Ahora bien no todo engaño omisivo genera la vida contractual que tienen su acogimiento en la legislación civil. Sin embargo existen muchos supuestos, en los que la ocultación de datos significativos integra el engaño típico, en cuanto que constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. El engaño puede producirse no solo con una acción sino también con una omisión, cuando alguien jurídicamente obligado a ello no impide el surgimiento del error en el sujeto pasivo. Según la doctrina, la estafa mediante 'engaño omisivo ' requiere la concurrencia en el acusado de la condición de 'garante' (que, en principio, puede surgir de una relación contractual) y la relación causal entre la omisión y el perjuicio patrimonial del perjudicado.

Resumiendo , como señala la sentencia del TS fecha 31-05-2011 : '... puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria.' En el presente caso Custodia ha reconocido los hechos por los viene acusada y por tanto que no informó a la Diputación Provincial del fallecimiento de su padre y vino disponiendo del dinero que dicha entidad le vino ingresando en la cuenta corriente del mismo en concepto de mejora o complemento de pensión.

Es obvio que, en contra de lo manifestado por la defensa de la acusada, ninguna responsabilidad puede atribuirse a Caixabank , entidad que no tenia obligación de controlar la supervivencia del padre de la acusada ni de informar a la Diputación de Cádiz de su fallecimiento, ya que no estamos ante el abono de una pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social sino ante una mejora de la misma a cargo del empleador .

La testigo Esmeralda ,Jefa del Servicio Económico de la Diputación de Cádiz, en el acto del juicio se ratificó en su informe de fecha 26-5-17(f.7 ). En el mismo consta que Demetrio estaba acogido a un plan de prejubilación conforme al cual cumplidos los 65 años la Diputación le compensaría con una cantidad equivalente a la diferencia entre la pensión que recibiera y aquella que recibiría de haberse jubilado a la citada edad y que a partir de que cumplió los 65 años se le remitió escritos en los años 2008,2011,1013 , 2015 y 2016 ,pidiéndole que enviara la valorización de la pensión de la Seguridad Social, lo cual no hizo .También consta que en el año 2017 se pidió información al INSS sobre su pensión, quien comunicó que había causado baja por fallecimiento el 1-4-07.

Dicha testigo manifestó que ese el el sistema que emplea la Diputación conforme al Convenio , o sea, que el trabajador tiene que comunicar la revalorizacion de la pensión de la Seguridad Social.

Está por tanto acreditado en base a tal testifical que la Diputación de Cádiz durante muchos años no comprobó si Demetrio , seguía viviendo,lo cual hubiera sido fácil exigiendo lo que comúnmente conocemos por 'fe de vida' , limitándose a remitir al que había sido su domicilio las solicitudes expuestas ,que no tuvieron ni siquiera carácter anual, no siendo hasta el año 2017- Demetrio había fallecido diez años antes- cuando se consulta al INSS.

Es por tanto patente que la Diputación de Cádiz no empleó los mecanismos mínimamente exigibles para proteger su patrimonio, comprobando si debía abonar el complemento, lo que no puede quedar justificado porque su normativa no lo exija o porque ,como declaró la testigo ,la Diputación de Cádiz tenga unos 280 pensionistas.

En consecuencia ,conforme a la doctrina expuesta procede la absolución de la acusada .



TERCERO-.- Siendo la sentencia absolutoria, conforme a los arts 109 y 116 de LECR no procede hacer pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, sin perjuicio de las acciones que el actor civil pudiera ejercitar ante la jurisdicción competente.



CUARTO.-Las costas procesales se declaran de oficio a tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal.

VISTOS los artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141, 142, 741, y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en razón a lo expuesto,

Fallo

ABSOLVEMOS a Custodia del delito de estafa agravada continuado por el que venia acusada, declarándose de oficio las costas del procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con los prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de Apelación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala , para ante la Sala de lo Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.-