Sentencia Penal Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 893/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
CANTABRIA
ROLLO DE SALA
Nº : 893/2018
SENTENCIA Nº 000111/2019
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Ilmos. Sres.
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Presidente:
Don Agustín Alonso Roca
Magistrados:
Doña María Almudena Congil Díez
Doña María Gallardo Monje
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En la Ciudad de Santander, a 13 de marzo de 2019.
Este Tribunal de la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, ha visto en grado de
apelación los autos de Procedimiento Abreviado núm. 156/2018 proveniente del Juzgado de lo Penal núm. 1
de Santander, Rollo de Sala núm. 893/2018, seguida por delito contra la propiedad industrial frente a Rosaura ,
cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida, representada por la Procuradora Sra. Vara García y
asistido por el Letrado Sr. Guillarón Fernández, asumiendo el Ministerio Fiscal el ejercicio de la acción pública.
Ha sido parte apelante en este recurso la condenada, Rosaura , oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Dña. María Gallardo Monje.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y
PRIMERO.- En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santander se dictó, con fecha de 24/10/2018, Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo es del tenor literal siguiente : 'HECHOS PROBADOS : QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que la acusada Dª Rosaura con NIE NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre el día 22 de mayo de 2016 en el local, del que es titular su marido, Nemesio , sito en la localidad de Oriñón, siendo semejante a los puestos de mercadillo, pero de carácter fijo, solo abre los días de mercadillo, junto a los puestos ambulantes de éste, puso a la venta, siete pares de zapatillas con el logotipo de la marca ADIDAS , doce pares de zapatillas con el logotipo de la marca NIKE, que había adquirido previamente formando parte de una bolsa con mas efectos en el mercadillo de Torrelavega.

La acusada no contaba con la autorización de los titulares registrales de las citadas marcas.

FALLO : QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª Rosaura como autora criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de un delito contra la propiedad industrial tipificado en el Art. 274.3 del CP , a la pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 2 €, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al Art. 73 del CP .

Se imponen a la condenada el pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Por la condenada, Rosaura , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por Providencia del Juzgado de 14/11/2018; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 05/12/2018, siendo designada Magistrado Ponente Dña. María Gallardo Monje, quien, tras la deliberación y fallo del asunto, expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida, ya reproducidos en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la recurrente la Sentencia de instancia, que la condena como autor responsable de un delito contra la propiedad industrial en la modalidad del apartado 3º del art. 274 del Código Penal, en base a los siguientes motivos: 1º) Por la no concurrencia de los elementos del tipo del art. 274.3 del Código Penal : en concreto, por no concurrir el elemento imprescindible en el tipo de la aptitud del objeto para confundir a terceros; ignorando la acusada que los productos incautados fueran una imitación de los originales o que se tratara de una marca registrada; 2º) Se invoca también el error en la valoración de la prueba: en lo que hace a la ausencia de prueba que acredite que los signos de las playeras incautadas son aptos para causar un perjuicio a Nike o a Adidas, siendo insuficiente la testifical del Agente interviniente y la pericial obrante en autos, expresamente impugnada. Y se reitera que la acusada desconocía que se tratara de marcas conocidas o de renombre internacional; y 3º) Finalmente se alega la vulneración del art. 24 de la CE. Se interesa por todo ello la revocación de la resolución impugnada para la libre absolución de la condenada.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Cuestionada que ha sido la suficiencia y valoración de la prueba, deviene obligado en primer lugar precisar que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1990 y de 14 de marzo de 1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2003 y de 29 de enero de 2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; b) que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; c) que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio; o, d) cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso que nos ocupa. Así, tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del acto del juicio, la Sala no puede sino confirmar lo resuelto por la Juzgadora.

Comenzando por la testifical, el Agente que ha depuesto en el acto del juicio, que intervino en la incautación de los diferentes pares de zapatillas, relata que actuaron por una previa denuncia de las marcas implicadas, Nike y Adidas, encontrando, cuando se personan en las instalaciones, una mesa con la mercancía dispuesta para la venta. Tal y como se describe en el atestado, se entrevistaron con la ahora acusada, que se identifica como la responsable al hallarse su marido en esos momentos de viaje en Senegal. Preguntado el Agente acerca del grado de confundibilidad de las zapatillas, manifiesta que partiendo del hecho de que quien acude a un mercadillo sabe o puede presumir que los productos son falsos, había un modelo de deportivas relativamente nuevo que si podía inducir a confusión, y, en todo caso, manifiesta que sin tocarlas no se sabría que eran falsas. Es decir, que la apariencia externa en cuanto a signos distintivos era igual o muy similar a la de los modelos originales. En lo que se refiere a la declaración de la acusada, y en contra de la línea argumental del escrito de defensa, lo cierto es que la Sra. Rosaura si ha reconocido que era ella la encargada del puesto en el momento en que se personaron los Agentes, que estaba, además, con la mercancía dispuesta para la venta y en relación con el origen de tales productos, ha explicado que los había adquirido ella previamente en el mercadillo de Torrelavega por la cantidad de 5 euros el par. Los pares estaban sueltos, sin cajas ni etiquetas, y que no conocía las marcas Adidas o Nike y que tampoco sabía que eran falsas, que tampoco sabe lo que cuestan las originales.

Dicho lo cual, y entrando a examinar también el otro de los motivos de impugnación invocados, esto es, el relativo a la no concurrencia de los elementos del tipo penal, es evidente que el recurso no puede prosperar.

El bien jurídico protegido en el delito contra la propiedad industrial no es el mercado en general o los derechos e intereses de los consumidores, sino el derecho al uso exclusivo por parte del titular del derecho industrial registrado ( STS de 22 de septiembre de 2000, 19 de marzo de 2004 y 22 de octubre de 2008, entre otras). El precepto habla de signos distintivos idénticos o confundibles, no de confusión de productos, es decir, no se trata de que la confundibilidad lo sea entre productos sino entre la marca registrada y el distintivo imitado.

La consecuencia lógica ( ST AP de Málaga, Sección 2ª, de 12 de julio de 2018 ) es que resulta irrelevante que el género se comercialice a un precio reducido; lo relevante a efectos de calificación de la conducta es que se copie o imite con fidelidad el modelo registrado. Lo relevante, en definitiva, es el uso o imitación del digno distintivo registrado, no la denominada confundibilidad del objeto; que se haya hecho uso de una marca protegida registralmente sin autorización del titular del derecho de propiedad industrial o de su cesionario. Al hilo de esto, la alegación de que la apelante ignoraba que se trataba de zapatillas falsificadas no es admisible toda vez que se trata de copias de marcas reconocibles por el común de los mortales.

En similares términos, la ST de la AP de Cantabria, Sección 1ª, de 16 de noviembre de 2017 , aclara en su Fundamento Jurídico Segundo que la postura que a día de hoy es mayoritaria considera que aun siendo la finalidad principal la protección del derecho de uso o explotación exclusiva por el titular de la marca, también se protege de forma mediata al consumidor, que puede verse confundido al adquirir determinados productos identificados con una marca, lo cual redundará en el descrédito de la misma y posible disminución de ventas. En consecuencia, se exige como elemento normativo del tipo que el signo distintivo sea idéntico o confundible para distinguir los mismos o similares productos o servicios. Y se destaca que la falta de error en el consumidor no puede operar como causa de atipicidad. Lo relevante es, pues, la confundibilidad del signo y no del producto. Y en el presente caso parece claro, a la vista de la documental obrante en autos, de la pericial judicial (folios 40-41) y del testimonio del Agente interviniente, que los signos distintivos incorporados a las zapatillas incautadas a la acusada, pertenecientes a las marcas Adidas y Nike, eran reproducciones bastantes fieles de dichos logotipos, pudiendo, visualmente al menos, pasar por auténticos, y ello con independencia de la mejor o menor calidad de los productos, su terminación o acabado o la presencia de etiquetado y /o embalajes.

Finalmente y respecto de la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tampoco pues prosperar, al haberse practicado prueba de cargo válida y bastante en el acto del juicio para desvirtuarla.

Tal y como recuerda la sentencia del TS de 28 de marzo de 2012 - con cita de la sentencia del TS 97/2012 de 24 de febrero, entre otras-, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba práctica.



TERCERO.- Las costas de la presente instancia se declaran impuestas al reo.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª Rosaura como autora criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de un delito contra la propiedad industrial tipificado en el Art. 274.3 del CP , a la pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 2 €, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al Art. 73 del CP .

Se imponen a la condenada el pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Por la condenada, Rosaura , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por Providencia del Juzgado de 14/11/2018; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 05/12/2018, siendo designada Magistrado Ponente Dña. María Gallardo Monje, quien, tras la deliberación y fallo del asunto, expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida, ya reproducidos en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Impugna la recurrente la Sentencia de instancia, que la condena como autor responsable de un delito contra la propiedad industrial en la modalidad del apartado 3º del art. 274 del Código Penal, en base a los siguientes motivos: 1º) Por la no concurrencia de los elementos del tipo del art. 274.3 del Código Penal : en concreto, por no concurrir el elemento imprescindible en el tipo de la aptitud del objeto para confundir a terceros; ignorando la acusada que los productos incautados fueran una imitación de los originales o que se tratara de una marca registrada; 2º) Se invoca también el error en la valoración de la prueba: en lo que hace a la ausencia de prueba que acredite que los signos de las playeras incautadas son aptos para causar un perjuicio a Nike o a Adidas, siendo insuficiente la testifical del Agente interviniente y la pericial obrante en autos, expresamente impugnada. Y se reitera que la acusada desconocía que se tratara de marcas conocidas o de renombre internacional; y 3º) Finalmente se alega la vulneración del art. 24 de la CE. Se interesa por todo ello la revocación de la resolución impugnada para la libre absolución de la condenada.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Cuestionada que ha sido la suficiencia y valoración de la prueba, deviene obligado en primer lugar precisar que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1990 y de 14 de marzo de 1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2003 y de 29 de enero de 2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; b) que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; c) que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio; o, d) cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso que nos ocupa. Así, tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del acto del juicio, la Sala no puede sino confirmar lo resuelto por la Juzgadora.

Comenzando por la testifical, el Agente que ha depuesto en el acto del juicio, que intervino en la incautación de los diferentes pares de zapatillas, relata que actuaron por una previa denuncia de las marcas implicadas, Nike y Adidas, encontrando, cuando se personan en las instalaciones, una mesa con la mercancía dispuesta para la venta. Tal y como se describe en el atestado, se entrevistaron con la ahora acusada, que se identifica como la responsable al hallarse su marido en esos momentos de viaje en Senegal. Preguntado el Agente acerca del grado de confundibilidad de las zapatillas, manifiesta que partiendo del hecho de que quien acude a un mercadillo sabe o puede presumir que los productos son falsos, había un modelo de deportivas relativamente nuevo que si podía inducir a confusión, y, en todo caso, manifiesta que sin tocarlas no se sabría que eran falsas. Es decir, que la apariencia externa en cuanto a signos distintivos era igual o muy similar a la de los modelos originales. En lo que se refiere a la declaración de la acusada, y en contra de la línea argumental del escrito de defensa, lo cierto es que la Sra. Rosaura si ha reconocido que era ella la encargada del puesto en el momento en que se personaron los Agentes, que estaba, además, con la mercancía dispuesta para la venta y en relación con el origen de tales productos, ha explicado que los había adquirido ella previamente en el mercadillo de Torrelavega por la cantidad de 5 euros el par. Los pares estaban sueltos, sin cajas ni etiquetas, y que no conocía las marcas Adidas o Nike y que tampoco sabía que eran falsas, que tampoco sabe lo que cuestan las originales.

Dicho lo cual, y entrando a examinar también el otro de los motivos de impugnación invocados, esto es, el relativo a la no concurrencia de los elementos del tipo penal, es evidente que el recurso no puede prosperar.

El bien jurídico protegido en el delito contra la propiedad industrial no es el mercado en general o los derechos e intereses de los consumidores, sino el derecho al uso exclusivo por parte del titular del derecho industrial registrado ( STS de 22 de septiembre de 2000, 19 de marzo de 2004 y 22 de octubre de 2008, entre otras). El precepto habla de signos distintivos idénticos o confundibles, no de confusión de productos, es decir, no se trata de que la confundibilidad lo sea entre productos sino entre la marca registrada y el distintivo imitado.

La consecuencia lógica ( ST AP de Málaga, Sección 2ª, de 12 de julio de 2018 ) es que resulta irrelevante que el género se comercialice a un precio reducido; lo relevante a efectos de calificación de la conducta es que se copie o imite con fidelidad el modelo registrado. Lo relevante, en definitiva, es el uso o imitación del digno distintivo registrado, no la denominada confundibilidad del objeto; que se haya hecho uso de una marca protegida registralmente sin autorización del titular del derecho de propiedad industrial o de su cesionario. Al hilo de esto, la alegación de que la apelante ignoraba que se trataba de zapatillas falsificadas no es admisible toda vez que se trata de copias de marcas reconocibles por el común de los mortales.

En similares términos, la ST de la AP de Cantabria, Sección 1ª, de 16 de noviembre de 2017 , aclara en su Fundamento Jurídico Segundo que la postura que a día de hoy es mayoritaria considera que aun siendo la finalidad principal la protección del derecho de uso o explotación exclusiva por el titular de la marca, también se protege de forma mediata al consumidor, que puede verse confundido al adquirir determinados productos identificados con una marca, lo cual redundará en el descrédito de la misma y posible disminución de ventas. En consecuencia, se exige como elemento normativo del tipo que el signo distintivo sea idéntico o confundible para distinguir los mismos o similares productos o servicios. Y se destaca que la falta de error en el consumidor no puede operar como causa de atipicidad. Lo relevante es, pues, la confundibilidad del signo y no del producto. Y en el presente caso parece claro, a la vista de la documental obrante en autos, de la pericial judicial (folios 40-41) y del testimonio del Agente interviniente, que los signos distintivos incorporados a las zapatillas incautadas a la acusada, pertenecientes a las marcas Adidas y Nike, eran reproducciones bastantes fieles de dichos logotipos, pudiendo, visualmente al menos, pasar por auténticos, y ello con independencia de la mejor o menor calidad de los productos, su terminación o acabado o la presencia de etiquetado y /o embalajes.

Finalmente y respecto de la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tampoco pues prosperar, al haberse practicado prueba de cargo válida y bastante en el acto del juicio para desvirtuarla.

Tal y como recuerda la sentencia del TS de 28 de marzo de 2012 - con cita de la sentencia del TS 97/2012 de 24 de febrero, entre otras-, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba práctica.



TERCERO.- Las costas de la presente instancia se declaran impuestas al reo.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey, FALLO : LA SALA ACUERDA NO HABER LUGAR A ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosaura , contra la Sentencia nº 354/2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santander, de fecha 24/10/2018, a que se refiere este rollo Y QUE SE CONFIRMA, con imposición de las costas al condenado recurrente.

Notifíquese la misma a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, sin perjuicio no obstante de la posibilidad de interponer contra la misma el recurso extraordinario de casación por infracción de Ley previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Hecho lo anterior devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.