Sentencia Penal Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 49/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento abreviado49/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 395/2018
JUZGADO PENAL 2 LLEIDA
S E N T E N C I A NUM. 111/19
Ilmos. Sres.
Presidente:
FRANCISCO SEGURA SANCHO
Magistrados:
MERCE JUAN AGUSTIN
VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES
En Lleida, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 395/2018, instruidas por el Juzgado Penal 2 Lleida,
por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Adrian , nacionalizado en España, con DNI nº
NUM000 , nacido en Lleida, el día NUM001 /80, hijo de Alfredo y de Celsa , detenido el dia 26/10/16
y decretada la libertad provisional por auto de fecha 27/10/16, sin que le consten antecedentes penales, de
ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. ELISABETH URGELL MORROS y defendido por el
Letrado D. JOSEP MARIA OROMI FLOTATS .
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MERCE JUAN AGUSTIN.

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública de sustancia que cusa grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.3 del Código Penal , del que responde el acusado en concepto de autor en virtud de lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 8 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2800€ con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y del artículo 53 del Código Penal de 2 meses de duración y costas.

En el mismo trámite, la defensa del Sr. Adrian , el letrado Sr. Josep María Oromí Flotats, mostró su disconformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, así entendió que los hechos que se relatan no son constitutivos de infracción penal alguna respecto del Sr. Adrian , ya que no existe responsabilidad penal al no existir infracción penal, sin que existan circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que no procede imponer pena alguna ni reclamarse responsabilidad civil.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado Adrian , mayor de edad y sin antecedentes penales, en un periodo indeterminado, pero en todo caso entre el 12 de febrero de 2016 y el 26 de octubre del mismo año, venía efectuando entregas de cocaína a terceros a cambio de dinero, concertándose las referidas entregas en el domicilio del acusado sito en el PASSEIG000 de la localidad de Bellvís y, ocasionalmente, en el establecimiento Bar que el mismo regentaba en la c/ Comptes d'Urgell 24 de la misma población hasta el que se desplazaban los compradores.

Practicada en fecha 26 de octubre de 2016 diligencia de entrada y registro voluntaria en el domicilio del acusado fueron hallados, en el interior de una caja metálica, 16 envoltorios de plástico, conteniendo una sustancia blanca en polvo, que resultó ser cocaína con un peso neto de 9,96 gramos y una riqueza del 71%, lo que equivale a una cantidad de 6,88 de cocaína base, destinada a la venta a terceros.

Asimismo fueron hallados junto a la caja 430 euros fraccionados en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros, cuyo origen lo es la venta de sustancia estupefacientes; y en un cajón situado bajo la caja, recortes circulares de plásticos de las misma características que los que contenían la sustancia estupefaciente.

La droga incautada tiene un valor en el mercado ilícito de 714,96 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y lo han sido así declarados con base en las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, valoradas conforme a las reglas recogidas en el art. 741 de la LEcrim , esto es, en su conjunto y en conciencia.

El art. 368 del Código Penal sanciona penalmente a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos: a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).



SEGUNDO.- La prueba vertida en el plenario es clara y contundente, pese a que el acusado ha negado en todo momento los hechos por los que era acusado.

El mismo vino a sostener en el acto del plenario, que nunca se ha dedicado a la venta de sustancias estupefacientes, y que la droga que fue hallada en su domicilio en la entrada y registro practicada, la había él mismo adquirido en la localidad de Almacelles a un individuo conocido como Luis Miguel , y que era para su propio consumo y para el consumo de sus amigos quienes le habían encargado su compra, puesto que eran las fiestas de la localidad; que asimismo los plásticos circulares hallados eran restos del consumo de la noche anterior; que es cierto que el mismo regentaba un Bar sito en la c/ Comptes d'Urgell de la localidad de Bellvís, pero que tampoco allí ha vendido sustancias estupefacientes.

Sin embargo, esta no es la conclusión a la que ha llegado la Sala tras poner en relación la versión ofrecida por el acusado con el resto de pruebas practicadas, teniendo en cuenta en primer lugar las declaraciones testificales de los agentes del cuerpo de los Mossos d'Esquadra actuantes, que han prestado declaración en la vista oral, relatando su intervención, ratificando de tal modo el contenido del atestado elaborado y que encabeza las presentes actuaciones, incorporado al plenario como prueba documental.

Así el agente dels Mossos d'Esquadra con TIP NUM002 manifestó que tuvieron conocimiento a partir de la información facilitada por parte de vecinos de la localidad de Bellvís, que un individuo del pueblo apodado ' Bigotes ', venía dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto de cocaína, facilitándoles la dirección de su domicilio, del establecimiento que el mismo regentaba, y de su vehículo, verificando los agentes que se trataba del acusado; que iniciaron en febrero de 2016 un dispositivo de vigilancias y seguimientos, tanto en su domicilio como en su local, constatando la presencia de personas que acudían a su domicilio, y salían al cabo de escasos dos o tres minutos; que igualmente constataron que varias personas acudían a su bar, en el que no permanecían más de 1 o 2 minutos, y que en alguna ocasión pudieron presenciar en la calle, delante del establecimiento, como el acusado hacía entrega de 'algo' a un tercero a cambio de un precio. Explicaron asimismo los agentes que no detuvieron a los compradores por cuanto se trataba de vecinos de la misma localidad, lo cual hubiera sin duda alertado al acusado. No obstante relataron que en la vigilancia llevada a cabo el 21 de septiembre, observaron que un vehículo todoterreno estacionó delante del local, entrando su conductor al interior y saliendo a los pocos minutos; que procedieron a seguir al vehículo que marchaba en dirección a Termens, donde le dieron el alto, hallando en poder de quien fue identificado como Indalecio , un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia en polvo de color blanco, escondida en su zona genital, manifestándoles que se trataba de cocaína.

En idénticos términos depuso el agente del Mossos d'Esquadra con TIP NUM003 .

Asimismo ambos agentes manifestaron que en fecha 26 de octubre de 2016, tras haber procediendo a la detención del acusado, practicaron diligencia de entrada y registro en el domicilio del mismo, hallando en el comedor de su vivienda, en el interior de una caja metálica, 16 envoltorios de plásticos con una sustancia en polvo de color blanco, con un peso aproximado de 12 gramos, así como dinero fraccionado haciendo un total de 430 euros y recortes de plástico circulares, algunos de los cuales podían haber sido utilizados, ratificando de tal modo el acta obrante al folio 22 de las actuaciones e incorporada como prueba documental al plenario.

La declaración prestada por dichos agentes fue totalmente contundente, coherente y plenamente coincidente con la que consta en las previas actuaciones policiales y entre sí en todos sus extremos en los términos expuestos, sin que exista motivo alguno para dudar de la veracidad y verosimilitud de su declaración dada la objetividad que de aquéllos se presume como agentes de la autoridad.

Según lo determinado en el Dictamen analítico elaborado por la Policía Científica del cuerpo de los Mossos d'Esquadra (f. 75 a 79), la sustancia intervenida al acusado en su domicilio, un total de 16 envoltorios con sustancia blanca en su interior, resultó ser cocaína, con un peso neto de 9,69 gramos y con una riqueza del 71% (+/- 6), lo que equivale a una cantidad de 6,88 gramos de cocaína base, que resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09), hallándose incluida como tal en la lista I de la Convención Única de 30 de marzo 1961 , enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 , ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, como sustancia que causa grave a la salud.

El contenido de este informe, no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( STS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 , ó STC 24/91 de 11 de febrero ).

Probada la tenencia de esta sustancia por parte del acusado, ha de inferirse racionalmente su preordenación al tráfico. Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas. Tales circunstancias periféricas o indiciarias, plurales en todo caso, deben encontrarse cabalmente demostradas.

Últimamente la STS de 15 de noviembre de 2007 enumera y compila los más significativos diciendo que 'los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado'.

Pues bien, en primer lugar, no puede desvincularse el hallazgo de la sustancia en poder del acusado de las previas actuaciones llevada a cabo por los agentes actuantes quienes por el número y circunstancias de las personas que acudían al domicilio y al bar del acusado, y el escaso tiempo que permanecían en su interior, efectivamente sospechaban, con acierto, de que allí podían tener lugar transacciones de sustancias si bien, no detuvieron a los compradores, tal y como ya se ha expuesto por tratarse de vecinos de la misma localidad, y sólo detuvieron a Indalecio , el cual, no obstante, en fase de instrucción, manifestó que la sustancia que los agentes hallaron en su poder la había adquirido en la población de Almacelles, y no del acusado, sin que por otro lado, el mismo tampoco compareciera al acto del juicio para declarar como testigo. Y fue a raíz de tales vigilancias y seguimientos que los agentes procedieron a la detención del acusado, y a la entrada y registro en su domicilio, con el resultado ya expuesto, lo que no hizo sin confirmar sus sospechas.

Por otro lado debe tenerse en cuenta que la droga incautada se encontraba distribuida en dieciséis envoltorios y desde antiguo se ha considerado que la distribución en bolsitas, sobrecitos o, en la jerga del mercado clandestino, papelinas, es síntoma de predisposición a su venta por terceros. Asimismo debe destacarse que junto a la caja en la que se hallaban las papelinas, se encontraron un total de 430 euros, fraccionados en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros (f. 22), y en el cajón situado debajo varios plásticos circulares de iguales características que los que contenían la sustancia estupefaciente. A ello debe añadirse la propia actitud del acusado al practicarse dicha diligencia, relatando el agente con TIP NUM002 que el mismo les manifestó de forma espontánea durante el transcurso de aquélla, que él era solo un traficante mediocre, y que lo hacía para pagar algunas facturas. Y si bien el mismo vino a sostener en el acto del plenario, que la sustancia hallada era para su propio consumo y para el consumo de sus amigos quienes le habían encargado la adquisición, tal alegación ante la ausencia de sustrato probatorio alguno debe entenderse efectuada con ánimo meramente autoexculpatorio en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, desde el momento en que ningún testigo vino a corroborar tal versión de los hechos.

Por el contrario, sí declararon en el plenario Luciano y Manuel , quienes habían sido identificados en las vigilancias policiales llevadas a cabo, sin que se haya acreditado y ni tan siquiera alegado relación alguna de amistad o enemistad de los mismos con el acusado que pudiera hacer dudar de sus manifestaciones. Y tales testigos manifestaron que, efectivamente, eran consumidores de sustancias, y que en ocasiones la adquirían del acusado. Así Manuel explicó que cuando necesitaba comprar droga, llamaba al acusado por teléfono y acudía a su domicilio; que en alguna ocasión, podía quedar en el bar de aquél, aunque normalmente quedaban fuera, en la calle. Y en parecidos términos declaró el testigo Luciano , explicando que era consumidor de cocaína, y que la compraba al acusado; que lo llamaba por teléfono y solían quedar en su domicilio; que en el Bar no compró nunca, si bien alguna vez pudo quedar en el exterior con el acusado. Añadió dicho testigo que nunca quedaba con otros consumidores para poner dinero en común a fin de adquirir la sustancia que necesitaban, desvirtuando así y por completo la versión del acusado.

En atención a lo expuesto debe concluirse, conforme a un razonable juicio de inferencia, acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica que la ocupación de estas sustancias tal y como ha sido descrito, en la persona del acusado, junto a los demás elementos relatados, se llega a la lógica y segura conclusión de que el acusado venía dedicándose a la venta de sustancias estupefaciente a terceros y a ese fin iba destinada la sustancia hallada en su poder.

Todas estas circunstancias vienen a acreditar suficientemente los hechos declarados probados y permite concluir que la prueba practicada en el acto del juicio oral ha sido suficiente en orden a destruir el principio de presunción de inocencia que asistía al acusado.



TERCERO.- Los hechos declarados probados, no son constitutivos del subtipo agravado previsto en el art. 369.1.3º del CP por el que se venía formulando acusación por el Ministerio Público.

Al respecto, tal y como ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 23 de junio de 2015 , entre otras, 'la prueba de cargo debe acreditar a juicio del tribunal los hechos del tipo objetivo en su integridad, así como aquellos otros aspectos del mismo carácter que constituyan la base fáctica de los subtipos agravados o de cualquier agravación del tipo básico' añadiendo que 'Cuando se trata de tráfico de drogas ha de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y en los casos en los que se aplique el art. 369.4 (actual 369.3) debe quedar asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo. Cuando se trata de actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado establecimiento.

Pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado'.

Asimismo como se recoge en las STS 817/2008, de 1 de diciembre ; 844/2005 de 29 de junio y 329/2003 de 10 de marzo , sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones: a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación ( SS.T.S. 15/12/99 y 19/12/97 ), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.

b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento , y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99 , 1164/2006de 26.11 , 831/2007de 5.10 , 817/2008de 11.12 , 1238/2009de 11.12 , 920/2013 ).

c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída ( S.T.S. 1/3/99 ), es decir, como señala la sentencia antes citada de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local ( SS.T.S. 16/10/2003 y 10/02/00 ).

Es por ello que recuerda, la STS. 1090/2003 de 21 de julio , en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17 de julio , se dice que 'no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública , por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar'. Y en la STS. 111/2004 de 29 de enero que 'por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito'.

Pues bien, tales consideraciones son plenamente aplicables al supuesto de autos. Así en primer término, debe tenerse en cuenta respecto de las sospechas de ventas de sustancias efectuadas en el establecimiento atribuidas al acusado por parte de los agentes de policía actuantes a raíz de las vigilancias efectuadas en el local que efectivamente regentaba aquél, lo cierto es que, si bien tales sospechas fueron útiles a los fines de la investigación policial que culminó con la incautación de droga en el domicilio del acusado en los términos ya expuestos, por el contrario no pueden ser tomadas en consideración a los efectos de aplicación del subtipo agravado cuya aplicación postula el Ministerio Público, por desconocimiento de su contenido real, por cuanto en ningún momento se detuvo a los presuntos compradores ni se les incautó sustancia alguna que pudiera concluirse fuera adquirida en el referido local, más allá de la detención de Indalecio , el cual en fase de instrucción, como ya hemos señalado, negó que hubiera adquirido tal sustancia en el local del acusado.

Por otro lado, tampoco se practicó registro alguno en el local, ni por tanto consta la existencia en el mismo de sustancia de ningún tipo que pudiera estar siquiera depositada o guardada en el establecimiento en cuestión. Es más; es que los agentes de los Mossos d'Esquadra que llevaron a cabo las vigilancias, reconocieron que cuando procedieron a la detención del acusado, su establecimiento llevaba ya más de un mes cerrado al público.

Y por contra, ninguna prueba se ha aportado a fin de acreditar que la posesión de la droga hallada en su domicilio tuviera como finalidad precisamente el tráfico en el local. Al respecto, los testigos que sostuvieron en el juicio oral que efectivamente adquirían del acusado las sustancias estupefaciente que consumían, también fueron claros y contundentes al señalar que para ello efectuaban una llamada telefónica al acusado y solían quedar en el domicilio del mismo; que alguna vez, ocasionalmente podía quedar en su establecimiento. Es claro, pues, que aunque alguna de las entregas por parte del acusado, pudiera efectuarse en el local a que venimos haciendo referencia, en modo alguno puede entenderse ello como una ocultación de dicha actividad ilícita bajo el normal funcionamiento del local, que es el fundamento al que responde el subtipo agravado; esto es, el hecho de que el acusado pudiera en algún caso acordar con su compradores que la entrega de las sustancias que estos adquirían, por razones de conveniencia o comodidad, se haría en su establecimiento y no es su propio domicilio, en modo alguno permite concluir que el mismo aprovechara las facilidades de la existencia de su establecimiento abierto al público para llevar a cabo su ilícita actividad. Se trataría en todo caso de actos esporádicos o aislados efectuados en el establecimiento, que deben excluirse de la aplicación del subtipo agravado en cuestión.



CUARTO.- De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Adrian , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .



QUINTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Al respecto debe señalarse que es constante la Jurisprudencia a la hora de afirmar la necesidad de una cumplida justificación y prueba de las circunstancias que puedan determinar la exención de responsabilidad del acusado, en orden a su estimación. En definitiva los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como lo que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadora ( STS de 19 de diciembre de 2002 , 10 de octubre de 2001 , 29 de noviembre de 1999 , 16 de marzo de 1991 , 11 de octubre de 1990 , 20 de diciembre de 1989 , 14 de junio de 1988 , 21 de mayo de 1987 y 13 de marzo de 1987 ; y en aplicación de tal doctrina S.A.P de Madrid, de 30 de septiembre de 2005 , de Barcelona de 25 de mayo de 2004 y de Cádiz de 30 de enero de 2004 ).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción interesada por la defensa, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, así las sentencias de fecha 12 de febrero de l.990 , 16 de septiembre de 2.000 , 10 de febrero de 2.003 y 29 de mayo de 2.003 , que se han pronunciado en el sentido de que no basta la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. De manera que, para que fuera posible estimar la eximente o la atenuante de toxicomanía, sería necesaria la suficiente acreditación de que el acusado padecía en la fecha de los hechos una toxicomanía de intensidad tal que anulara o disminuyera la capacidad de conocer la ilicitud del hecho o de actuar conforme a ella.

Nada de ello ha quedado probado en el presente supuesto. El propio acusado sostuvo en el acto del juicio que era consumidor de cocaína, tal y como corroboraron los testigos Manuel y Luciano al manifestar que en alguna ocasión pudieron consumir con aquél, pero añadiendo que no estaba 'enganchado', motivo por el cual no ha llevado a cabo ningún tratamiento de desintoxicación. Y por otro lado, la documental 4 aportada por la defensa al inicio de las sesiones del plenario, consistente en informe clínico emitido en fecha 20 de febrero de 2019 por el Institut Català de la Salut, únicamente acredita que el test de drogas en orina efectuado en tal fecha al acusado arrojó resultado negativo.

Ahora bien, no existen datos acreditativos de una drogadicción de larga duración a productos estupefacientes o psicotrópicos especialmente nocivos identificados y verificados que permita concluir que hubiera podido perturbar seriamente su capacidad de conocimiento de sus actos o de decidir su ejecución, por lo que en definitiva, no resulta posible la aplicación de la atenuante interesada por la defensa.

Y la misma línea desestimatoria ha de aplicarse a la pretensión de que se aprecie una atenuante analógica de dilaciones indebidas. La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; y 202/2009, de 3-3 ). En este caso la defensa interesa la aplicación de la referida atenuante, alegación que ni se justificó en el escrito de defensa ni tampoco en el acto de la vista oral. Siendo ello así y tras el examen de las actuaciones, la Sala no estima que la tramitación de la presente causa se haya llevado a cabo en un periodo temporal superior al que resulta necesario y habitual en causas de esta naturaleza, máxime cuando en la misma era necesaria la emisión del correspondiente informe pericial de toxicología a fin de determinar la naturaleza y pureza de las sustancias intervenidas, habiendo tenido lugar los hechos en el mes de octubre de 2016 y haber procedido a su enjuiciamiento en febrero de 2019.



SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, la Sala estima de aplicación en el presente supuesto el subtipo atenuado interesado por la defensa del acusado, previsto en el párrafo 2º del art. 368 CP , introducido por la LO 5/2010 que prevé que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. En el presente caso se trata de un vendedor de papelinas de escasa entidad, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo también el mismo consumidor de tóxicos, siendo a supuestos como el presente al que pretende dar soporte el referido tipo atenuado, atendiendo a una menor intensidad y gravedad en la culpabilidad que encaja en esa escasa entidad del hecho y en sus circunstancias personales a las que se refiere el subtipo, lo que determina una reducción de la penalidad.

Así las cosas y partiendo del marco punitivo fijado por del art. 368 párrafo 2, así como lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP , la Sala teniendo en cuenta la entidad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida, y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuada y proporcionada la imposición de una pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP , y multa de 400 euros, de acuerdo con la diligencia de precio de la droga obrante al folio 9 de las actuaciones, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.

Asimismo se acuerda el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , a los que se dará el destino legal por tratarse de efectos de la acción delictiva.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito. Por tanto, procede condenar a Adrian al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Adrian como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS DE PRISION , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 400 EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, y al pago de las costas de este procedimiento.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Una vez que sea firme la presente resolución, y de serlo en sus propios términos, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida, y al ingreso en el Tesoro Público de la cantidad intervenida al acusado.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya a interponer en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia