Sentencia Penal Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 156/2019 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MMM
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0056788
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 156/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid
Procedimiento Abreviado 28/2018
Apelante: D./Dña. Jenaro
Procurador D./Dña. JOSÉ CARLOS ROMERO GARCÍA
Letrado D./Dña. ALFONSO CORREDERA MENCÍA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:
DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA ( Presidente- Ponente)
DÑA. ARACELI PERDICES LÓPEZ
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES
SENTENCIA Nº /2016
En Madrid, a 20 de Febrero de 2019.
VISTOS en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los
presentes autos de procedimiento abreviado nº 156/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal 34 de Madrid
por un delito de quebrantamiento de medida cautelar contra Jenaro , representado por el Procurador D. José
Carlos Romero García y defendido por el Letrado D. Alfonso Corredera Martín.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 17 de diciembre de 2018, con los Hechos Probados del tenor siguiente: 'ÚNICO.- 'Expresamente se declara que Jenaro , mayor de edad, argelino, titular del NIE Nº NUM000 , en situación administrativa regular en España, ejecutoriamente condenado por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar en sentencia firme de fecha 28 de noviembre de 2016, dictada en el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, a la pena de seis meses de prisión, no obstante ser plenamente conocedor del auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid, en fecha 23 de Mayo de 2015, en las diligencias urgentes nº 113/2015, en el que, entre otros pronunciamientos, se le prohibía acercarse a menos de 500 metros de Ascension y de sus cuatro hijos, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que los mismos frecuentasen, así como comunicarse con ella y con sus cuatro hijos por cualquier medio durante dicho procedimiento y hasta su terminación por resolución firme, resolución que le había sido notificada el mencionado día 23 de Mayo de 2015, siendo apercibido de las consecuencias legales en caso de incumplimiento, ha hecho caso omiso de tales prohibiciones y, encontrándose vigente la citada medida cautelar, el día 1 de Abril de 2017 se encontraba en un domicilio ubicado en la CALLE000 , nº NUM001 , siendo así que el domicilio de Ascension y de sus cuatro hijos se encuentra situado en el nº NUM002 de la referida CALLE000 , a menos de 500 metros, llegando incluso a efectuar varias llamada al teléfono fijo del domicilio familiar ese mismo día.

Igualmente, el acusado, ignorando la referida medida cautelar, haciendo uso del teléfono fijo de la vivienda de la CALLE000 , nº NUM001 , llamó entre las 00,11 y las 00,35 horas del 2 de Abril de 2017, en numerosas ocasiones al teléfono móvil de Ascension , entablando comunicación tanto con ella como con su hija Milagros .' Y cuyo FALLO establece: 'Que debo condenar y condeno a Jenaro como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C.P, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 CP, a la pena de once meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en las presentes actuaciones.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jenaro , sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por el Ministerio fiscal.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia apelada.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: El Procurador don José Carlos Romero García, actuando en nombre y representación de Jenaro , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 34 de Madrid en el procedimiento abreviado número 28/2018 con fecha 17 de diciembre de 2018.

Alegaba en su recurso como motivos la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y el error en la apreciación de la prueba, considerando que en el supuesto de autos no existía indicio alguno de la comisión por el demandante (sic) del delito imputado, pues no consta la voluntad del mismo de ponerse en contacto con la víctima (su mujer), que ni siquiera declaró y confirmó los hechos que motivaron la presente condena, considerando que el hecho de que el acusado manifestara en su declaración a la última palabra (sic) su deseo de mantener su vínculo con su familia y mujer no es prueba de cargo.

Indicaba que, si bien puede acreditarse que tenía conocimiento de (que) no (debía) acercarse a la víctima ni ponerse en contacto con ella, no se puede acreditar la voluntad contraria de la víctima a tolerar tal relación, ni tan siquiera que fuera ella la que lo propiciara, razón por la que ésta se niega declarar contra él.

Señalaba que el condenado no entiende ni asimila inteligiblemente el bien jurídico protegido ni la ausencia de oposición de la víctima o negativa de ésta a estar cometiendo delito alguno (sic), existiendo una relación interesada e ingenua de la víctima con su cliente por el bien de sus hijos en un clima de normalidad y ausencia de violencia u hostilidad.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO: El recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Magistrado Juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido de la denuncia formulada por Ascension , obrante a los folios 3 y siguientes y su declaración en sede judicial, obrante a los folios 39 y 40; el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de Madrid en las diligencias urgentes de juicio rápido número 113/2015 con fecha 23 de mayo de 2015, por el cual se prohibía al acusado acercarse a menos de 500 m de Ascension y sus cuatro hijos, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentasen, así como comunicarse con ella y sus cuatro hijos por cualquier medio, obrante a los folios 26 a 30; la diligencia de requerimiento y notificación efectuados personalmente al acusado, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del código Penal, obrante al folio 31; la hoja de antecedentes penales del acusado, obrante a los folios 33 y 34, de la que resulta que el mismo ya fue condenado por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar en sentencia firme de fecha 28 de noviembre de 2016 por hechos cometido el día 23 de mayo de 2015, esto es, el mismo día del dictado del auto en el que se concedía la orden de protección a su esposa; la declaración prestada en sede judicial por Milagros , obrante a los folios 41 y 42; la declaración en igual sede del acusado, obrante a los folios 55 y 56, en la que reconoció que había mantenido contacto con su hijo de 12 años y que había llamado por teléfono a su mujer sobre las 12,30 horas de la noche, manteniendo una discusión, admitiendo también que siempre que su mujer tiene un problema con los niños se comunica con él para que lo resuelva y que tanto su mujer como su hija han solicitado que se deje sin efecto la orden de alejamiento en dos ocasiones. Que en el año 2016, tras la segunda solicitud de retirada, como no se la retiraron, llegaron a un acuerdo entre los dos para poder ver a sus hijos, con la colaboración de sus padres y sus suegros y durante este año ha estado pendiente de todo lo que ha ocurrido en su familia, que su hijo le envió un WhatsApp y un día se le acercó en la calle, así como que su mujer y sus hijos han ido a visitarle dos veces al lugar en el que vive, lo que supone un reconocimiento palmario de su reiterado quebrantamiento de la medida cautelar acordada; la declaración en sede judicial de la testigo Remedios , obrante a los folios 105 y 106 y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración de las mismas, efectuada en conciencia por el Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de aquéllas.

En dicho acto, en el cual el acusado se acogió a su derecho no declarar y la testigo Ascension manifestó que el acusado es su esposo y que no deseaba declarar, Milagros , hija de ambos, manifestó que el día 1 de abril de 2017 ella estaba en el cumpleaños de una amiga y su madre estaba en el cumpleaños de una vecina, en tanto que su hermano pequeño estaba solo en casa. Su padre llamó al telefonillo de la casa y estuvo hablando con su hermano, preguntándole dónde estaban ellas e insultándole, llamándole 'maricón'.

Ella también le insultó y él le decía que, mientras él estaba en la calle, ellas estaban disfrutando. El niño le colgó y, cuando llegaron las dos a casa, casi al mismo tiempo, él llamó al teléfono fijo, insultando y amenazando, diciendo que tuvieran cuidado con él. Ella le colgó y volvió a llamar, le dijo que les dejara en paz y él le dijo que tuviera cuidado con él, que era capaz de matarla, que no le conocían y era capaz de cualquier cosa.

Remedios manifestó que vive en el número NUM001 de la CALLE000 y que la mujer y los hijos del acusado viven en el portal de al lado. El día 1 de abril de 2017 ella bajó a la calle tirar la basura, se encontró con el hijo del acusado y le saludó por educación y entonces vio al acusado en el patio, que le dijo que había ido a visitarla, porque estaba enferma, ya que tiene cáncer. Él estaba en el patio común de las dos viviendas.

La acompañó a hacer unos recados a La Vaguada y luego fue a su casa y la estuvo asistiendo en la cena y en sus tratamientos y luego le pidió permiso para hablar por el teléfono fijo, que es el NUM003 y habló en árabe, pero no sabe lo que dijo.

En su sentencia el Magistrado Juez a quo condenaba al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que había sido debidamente notificado del auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de Madrid con fecha 23 de mayo de 2015, por el que se le prohibía aproximarse a menos de 500 m de su esposa y sus cuatro hijos, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que los mismos frecuentasen, así como comunicarse con todos ellos por cualquier medio durante dicho procedimiento y hasta su terminación por resolución firme, resolución que le fue notificada al acusado el día 23 de mayo de 2015.

También señalaba que el acusado, a pesar de haberse acogido en el plenario a su derecho no declarar, al ejercer su derecho a la última palabra, afirmó que se acercó al domicilio de su familia para averiguar qué estaba pasando con la misma, que nadie se preocupa de su familia y que ella es su mujer hasta el fin del mundo, declaración de la que consideraba que se desprendía que, a pesar de la existencia de la medida cautelar impuesta, el acusado no tenía ningún reparo en incumplirla.

Basaba, asimismo, su condena en las manifestaciones de Milagros , hija del acusado, que indicó que el día 1 de abril de 2017 su padre llamó al telefonillo de su casa, insultándoles y preguntándole dónde estaban a esas horas, que su hermano le colgó y empezó a llamar al teléfono fijo, amenazándoles, así como en la declaración de Remedios que, ratificando sus anteriores manifestaciones en sede judicial, manifestó que ese día se encontró con el acusado en el patio común, ya que la familia del mismo vive en el portal de al lado y éste subió a su domicilio, la atendió y le pidió permiso para utilizar su teléfono fijo, no sabiendo con quién hablaba, por hacerlo en árabe.

Pese a lo alegado en el recurso, es evidente que el Magistrado Juez a quo no incurrió en error alguno en la valoración de la prueba ni en vulneración alguna del principio de presunción de inocencia, que ha quedado plenamente enervado con las pruebas practicadas en el plenario, habiendo quedado acreditado el pleno conocimiento por parte del acusado de la prohibición que pesaba sobre él de aproximarse y comunicarse con su mujer y sus cuatro hijos, no constando, por el contrario, el consentimiento de los beneficiarios de la medida cautelar para que la quebrantase, consentimiento que, en todo caso, según reiterada y ya antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo, sería irrelevante.

Asimismo, tampoco ha quedado acreditado que el acusado no hubiera entendido ni asimilado el bien jurídico protegido, puesto que, como ya indicamos, fue anteriormente condenado por otro delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, cometido el mismo día en que se adoptó la orden de protección, por todo lo cual procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO: Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jenaro contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 34 de Madrid en el procedimiento abreviado número 28/2018 con fecha 17 diciembre de 2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma cabe recurso de casación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.