Sentencia Penal Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 265/2019 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 30ª
RAA Nº: 265/19
JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 de MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 34/2017
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. CARLOS MARTIN MEIZOSO (PRESIDENTE)
D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (Ponente)
D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO
La Sección 30ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
La siguiente;
S E N T E N C I A Nº 111 /2019
En la Villa de Madrid, a cuatro de marzo de 2019
La Sección 30ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las/los Ilustres
Magistradas/os D. CARLOS MARTIN MEIZOSO (PRESIDENTE), D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (Ponente)
y D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO; han visto los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el
número de rollo de Sala 265/2019, correspondiente al Juicio por Procedimiento Abreviado nº 34/2017 juzgado
por el Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Madrid , por la comisión de un supuesto delito continuado de
Hurto en el que han sido partes, como apelantes D. Braulio y D. María representados procesalmente por el
procurador D Manuel Ortiz de Urbina Ruiz y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo .Sr . Magistrado-Juez D. Julio Mendoza Muñoz , titular del Juzgado de los de Penal nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia el día 11 de enero de 2019 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas y así se declara, que sobre las 12,30 horas del día 7 de febrero de 2016, los acusados Braulio , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , sin antecedentes penales y, María , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales no computables, y con ánimo de lucro, se dirigieron al Centro Comercial La Gavia, sito en Madrid, y, aprovechándose del descuido de los empleados del establecimiento Foot Locker, se apoderaron sin fuerza ni violencia de 4 cazadoras que en su conjunto valían 299,96 €; días después el 4 de abril de 2016 a las 19,30 horas los acusados conocedores de la escasa vigilancia sobre la tienda volvieron al lugar y utilizando el mismo procedimiento se llevaron idéntico material, con el mismo precio de 299,96€' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: FALLO : 'Que debo condenar y condeno a los acusados Braulio Y María como autores de un delito continuado de hurto ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de quince meses de prisión con la accesoria de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de las costas procesales por mita y, que en concepto de responsabilidad civil los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a la representante de la tienda Foot Locker de la Gavia en la cantidad de 599,92 euros'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por los condenados D. Braulio y D. María , recursos que fueron admitidos,en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim , trámite en el que el Ministerio Fiscal solicito la confirmación de la sentencia apelada y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los fijados como tales en la sentencia apelada, no obstante se añade un segundo párrafo como el que sigue: 'Que en fecha 14 de julio de 2017 se acordó por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, la admisión de la pruebas propuestas para el acto del Juicio Oral, ordenando el señalamiento del Juicio Oral. Éste se practicó el 10 de enero de 2019, por lo que el periodo de paralización del mismo, superó un año, por circunstancias ajenas a los acusados y a sus representaciones procesales.'

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan los apelantes D. Braulio y Dña María la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando en primer lugar que incurre en error en la apreciación de la prueba y por su consecuencia que vulnera el principio de presunción de inocencia.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en la que se encontró el que decidió en primera instancia respecto del valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para su correcta ponderación, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Letrado de la Administración de Justicia, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de los de Penal nº 22 de los de Madrid, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos de un delito continuado de hurto..

Así en la declaración prestada en el Juicio Oral por la testigo presencial y esencial de los hechos Tomasa , quien era la encargada de la tienda en donde se produjeron los hechos, mantuvo una declaración clara, contundente y sin contradicciones, y sin que conste la existencia de ningún móvil espurio, en donde refirió como sucedieron los hechos, los cuales fueron corroborados por el visionado en el mismo plenario del CD aportado por la parte, en donde se pusieron de manifiesto imágenes demostrativas de las actuaciones realizadas por los acusados, en orden a la comisión del delito por el que luego fueron condenados. Debiendo de ser destacado, que el acusado Braulio , se acogió en el plenario a su derecho de no declarar. En cuanto a María , no compareció al acto de Juicio Oral, por lo que no pudieron ser examinadas y valoradas sus versiones sobre los hechos enjuiciados.

Razonando el juzgador adecuadamente los motivos que le llevan a estimar que las pruebas realizadas en el plenario, las tenga por pruebas suficientes para entender cometido el delito con análisis de los restantes elementos probatorios obrantes en la causa. Debe decirse que tras el visionado del desarrollo del juicio oral, este Tribunal comparte el criterio del Juzgador de instancia, en cuanto a la valoración de las pruebas con arreglo a los principios de la lógica y la común experiencia humanas.

Ciertamente, han sido las declaraciones de los testigos, corroborados por la documental existente en autos, la prueba esencial que sustenta la condena. Por todo ello, se considera que la valoración efectuada por el Magistrado-Juez de lo Penal, quien, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es el que pudo apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, valoración que debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en su apreciación de la prueba practicada, elementos que demuestren error alguno.

El Magistrado a quo ha dispuesto en este caso, por tanto, de pruebas como fundamento de la condena (testificales) y documental (visionado de las imágenes de la cámara de seguridad), que fueron obtenidas y aportadas a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y para cada medio de prueba y que, debidamente valoradas y razonadas por el magistrado a quo, deben considerarse bastantes para justificar el pronunciamiento condenatorio efectuado. Consecuentemente, evidenciado que resulta que se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).



SEGUNDO.- Incurre sin embargo la sentencia en un error de tipificación o de determinación de los hechos punibles, pues ninguno de los dos actos delictuosos produce un beneficio a los dos acusados superior a 400 euros, por lo que ha de convenirse que deben ser castigados por la comisión de un delito continuado de hurto, pero de carácter leve ( art. 234.2 C.P .), y por lo tanto no puede establecerse como hace el segundo fundamento jurídico de la sentencia, que el valor (de lo hurtado) sea superior a los 400 euros, sino que para determinar la existencia del delito se ha de atender a cada uno de estos hechos y al plan preconcebido utilizado, y en autos no cabe duda de que cada dia de los hechos (7 de febrero y 4 de abril, ambos de 2016), se produce un hurto en la entidad perjudicada que, cada vez, no supera los 400 euros, por lo que es de convenir que se cometen dos delitos leves de hurto, que el magistrado a quo afirma que se hacen en ejecución de un plan preconcebido, lo que no se discute, pero la distinta calificación jurídica del hecho tendrá evidentes consecuencias a la hora de establecer la pena correspondiente al delito leve continuado de hurto.



TERCERO.- El segundo motivo expuesto por la representación procesal de los recurrentes, es la no apreciación por el Juez Sentenciador de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas establecidas en el del art 21.6 del Código Penal .

Se dice en la sentencia q ue no procede su estimación por no haber acreditado los letrados de las defensas que la tramitación del procedimiento se haya excedido del tiempo normal para un delito de dicha naturaleza.

La atenuante de dilaciones indebidas se introdujo en nuestro código penal en la reforma que trajo la LO 5/2010 de 22 de junio, aunque anteriormente ya había sido considerada por nuestro Tribunal Supremo.

Profundizaré en el trato que recibe actualmente por la jurisprudencia esta atenuante, que encontramos en el apartado 6º del artículo 21 CP , cuando dice '6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' La Sentencia del Tribunal Supremo número 213/2011 de 6 abril (RJ 2011/3338) se encargó de detallar la situación en la que se encuentra esta circunstancia que permite reducir la responsabilidad penal del sujeto activo del delito por haber transcurrido un tiempo excesivo, conculcando el derecho 'a un proceso público sin dilaciones indebidas' como preceptúa el artículo 24 de nuestra Carta Magna .

La citada sentencia recuerda que la jurisprudencia de la Sala (La Sala de lo Penal del TS) sostiene reiteradamente que la pérdida del derecho a ser enjuiciado en un proceso sin dilaciones indebidas debe computarse con la pena que se le impone al sujeto activo del delito, todo ello para conseguir un equilibrio entre la gravedad de la pena y la gravedad de la culpabilidad, respetando así el principio de proporcionalidad.

Por último, y yendo al aspecto más interesante para el recurrente de esta atenuante, si lo miramos desde un punto de vista del resultado, de cara a la representación letrada del sujeto activo del delito, que resulta ser la intensidad con la que se ha producido la circunstancia que sirve de atenuación y si ésta da pie a poder apreciarla como muy cualificada, pudiendo así rebajar en uno o dos grados la pena, tal y como establece el artículo 66 CP .

Examinadas las actuaciones, consta que en fecha 14 de julio de 2017 se acordó por el Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Penal de Madrid, la admisión de la pruebas propuestas para el acto del Juicio Oral, ordenando el señalamiento del Juicio Oral. Éste se practicó el 10 de enero de 2019, por lo que el periodo de paralización del mismo, supero un año, por circunstancias ajenas a los acusados y sus representaciones procesales, por lo que de oficio debe de ser apreciada la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6ª Debe de ser destacado que en relación con la motivación de la pena, recoge la sentencia del TS, Sala 2ª, de 7 de abril de 2016 , un resumen jurisprudencial existente sobre dicha cuestión: 'Como se indica en las SSTS. 577/2014 de 12.7 , 539/2014 de 2.7 , 93/2012 de 16.2 , 632/2011 de 28.6 , 540/2010 de 8.6 , 665/2009 de 24.6 , 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. Reiteradamente ha señalado la Sala segunda del Tribunal Supremo -por todas STS.

809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim para la infracción de Ley'.

Sentado lo anterior, y acudiendo al fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, se indica por el Juez a quo, que 'respecto a la pena a imponer al acusado, considera el Tribunal, a la vista de las circunstancias concurrentes y la agravante específica citada, que es procedente imponer por el delito la pena de 12 meses multa ....' Yerra el juez de instancia en imponer la pena como si se tratara del delito menos grave consumado pues, ya se ha dicho, los hechos constituyen un delito leve de hurto continuado. Debe decirse que la pena que pudiera aplicarse a estos hechos se deduce del párrafo segundo del articulo 234, es decir de uno a tres meses de multa y en relación con el contenido del articulo 74, que establece una agravación a la pena, pues será castigado con la pena señalada a la infraccion mas grave, que será impuesta en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, y tratándose de una pena de uno a tres meses, la mitad superior de la pena es la fracción entre 60 dias y 90 dias, empero la existencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas no atribuibles a la parte,( art. 21.6ª C.P .) obliga a imponer la pena en su mitad inferior, es decir entre 60 y 75 dias de multa, por lo que estimamos suficiente castigo penal con imponer la pena de 60 dias de multa a cada uno de los acusados.

En cuanto a la cuota dia a la que ha de referirse la pena de multa, y como señala en la sentencia 259/18 de 3 de abril de la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial, 'la doctrina acuñada desde hace tiempo por el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones, de entre las cuales podemos citar a título de ejemplo, la STS 996/2007, 27 de noviembre , a cuyo tenor: 'si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado (cfr. por ejemplo, STS 3 de Octubre de 1998, recaída en el RC 2331/1997 ), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en seis euros, como en este caso, no requiere de expreso fundamento ( STS 1959/2001, 26 de octubre ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (seis euros) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena. En definitiva, hemos admitido la imposición de una cuota próxima a los 6 euros -preferentemente en juicios de faltas-, sin necesidad de motivación'.

Si bien no se contó mas que con las meras manifestaciones de uno de los acusados, y al carecer de cualquier otro sustento probatorio, la fijación de una cuota que no deja de situarse en esa zona 'baja' a que aludía la sentencia citada, hace que estimemos la cuantia de seis euros/dua como cuota dia proporcionada.

La dificultad que pudiera tener el apelante para satisfacer la multa impuesta podría atenderse por la vía prevista en el artículo 50.6 del Código Penal , que dispone que 'El tribunal, por causa justificada, podrá autorizar el pago de la multa dentro de un plazo que no exceda de dos años desde la firmeza de la sentencia, bien de una vez o en los plazos que se determinen. En este caso, el impago de dos de ellos determinará el vencimiento de los restantes.' Esto, es, podría el penado solicitar el fraccionamiento del pago de la multa.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deberán declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales sr. Ortiz de Urbina Ruiz, en nombre y representación de D. Braulio y de Dña María , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 22 de los de Madrid de fecha 11 de enero de 2019 en el Procedimiento Abreviado 34/17 , acordamos que; 'Debiendo condenar a los acusados Braulio y a María , como autores de un delito continuado de hurto con la concurrencia en de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante en cada uno de ellos de dilaciones indebidas, a la pena de 60 dias de multa con cuota diaria de 6 euros, al abono de las costas procesales por mitad y que en concepto de responsabilidad civil los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a la representante de la tienda FOOT LOCKER de la Gavia en la cantidad de 599,92 euros'.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme,y que contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.