Sentencia Penal Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 307/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00111/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
PONTEVEDRA
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ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MF
Modelo: 213100
N.I.G.: 36008 41 2 2016 0001585
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000307 /2019-P.
Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Recurrente: Gabriela , Gloria , Virgilio , Jose María
Procurador/a: D/Dª FAUSTINO J. MAQUIEIRA GESTEIRA-LUCIA LOPEZ MAROTO-MAGDALENA
MENDEZ BENEGASSI GAMALLO- ANTONIO D.RIVAS GANDASEGUI
Abogado/a: D/Dª ALBERTO CURRAS PIÑEIRO-Mª CARMEN REQUEJO CORDEIRO-JOSE C.
LOVERA NUÑEZ-ALBERTO GONZALEZ GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
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ILTMAS. SRAS.
Presidenta:
D.NELIDA CID GUEDE
MAGISTRADAS
D. CRISTINA NAVARES VILLAR

D. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN
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En PONTEVEDRA, a tres de Junio de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, los recursos
de apelación interpuesto por el Procurador FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, en representación
de Gabriela , por la Procuradora LUCÍA LÓPEZ MAROTO en representación de Gloria , por la Procuradora
MAGDALENA MÉNDEZ-BENEGASSI GAMALLO en representación de Virgilio y por el Procurador ANTONIO
DANIEL RIVAS GANDASEGUI en representación de Jose María , contra la Sentencia dictada en el
procedimiento PA :0000402/2017 del JDO. DE LO PENAL nº1 DE PONTEVEDRA habiendo sido parte en él,
como apelantes los mencionados recurrentes y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación
que le es propia ,actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 15 DE NOVIEMBRE DE 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a DÑA Gabriela , como autora criminalmente responsable de delito contra la salud pública, a las penas de prisión de un año y seis meses , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros , haciendo un total de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS , apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de mariscador por tiempo de cuatro años , condenándola asimismo al abono de la cuarta parte de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a DÑA Gloria , como autora criminalmente responsable de delito contra la salud pública, a las penas de prisión de un año y seis meses , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros , haciendo un total de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS , apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de mariscador por tiempo de cuatro años , condenándola asimismo al abono de la cuarta parte de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a D. Virgilio como autor criminalmente responsable de delito contra la salud pública, a las penas de prisión de un año y seis meses , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros , haciendo un total de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS , apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de mariscador por tiempo de cuatro años , condenándolo asimismo al abono de la cuarta parte de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a D Jose María como autor criminalmente responsable de delito contra la salud pública, a las penas de prisión de un año y seis meses , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros , haciendo un total de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS , apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de mariscador por tiempo de cuatro años , condenándolo asimismo al abono de la cuarta parte de las costas causadas.

Se acuerda el comiso de la embarcación DIRECCION000 MO-....-.... , propiedad de Gabriela , y los restantes útiles intervenidos ( un traje completo de buceo , aletas , un regulador , plomos , capachos , dos remos , dos bidones , cubos , líneas de pesca , cestas plásticas y una linterna).

Y como Hechos Probados expresamente se recogen en la sentencia apelada: UNICO.- El día 21 de diciembre de 2015 sobre las 18:00 horas aproximadamente, los acusados Virgilio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables y Jose María , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , se dirigieron a la Ría de Vigo a bordo de una embarcación DIRECCION000 MO-....-.... , y debajo del Puente de Rande extrajeron 115 kilogramos de vieira ( Virgilio iba a los mandos de la embarcación mientras Jose María se sumergía para capturar la vieira). De allí se dirigieron al muelle de Domaio , donde les estaban esperando para descargarlas con el vehículo Skoda , matrícula NUM000 , las acusadas Gabriela y Gloria , mayores de edad y sin antecedentes penales , y ello con la finalidad de destinarlas a la comercialización o venta a terceros.

Cuando se encontraban descargando las vieiras y metiéndolas en el maletero del vehículo , fueron interceptados por los Agentes del Servicio de Guardacostas con número de identificación profesional NUM001 y NUM002 , y que habían venido vigilando las maniobras de los dos primeros acusados desde que estaban posicionados con la embarcación bajo el Puente de Rande.

Remitidas muestras de las vieiras intervenidas para su análisis al Instituto Tecnológico para el Control del Medio Marino (INTECMAR), se detectó la presencia de 155,7 microgramos de ácido domoico por cada gramo, cuando el límite máximo permitido para el consumo humano por la normativa no ha de exceder de 20 microgramos por cada gramo. El consumo de ácido domoico por encima de tales límites puede causar mareos, vómitos, necesidad de entubación, provocar el coma y, en casos severos, la muerte.

La embarcación DIRECCION000 MO-....-.... utilizada para extraer la vieira corrompida es propiedad de Gabriela .

El vehículo Skoda matrícula NUM000 es propiedad de Gloria .

En las inmediaciones del lugar donde fueron interceptados los acusados , bien fuera dentro de la embarcación bien , a los pies de la misma y del vehículo , fueron aprehendidos un traje completo de buceo , aletas , un regulador , plomos , capachos , dos remos , dos bidones, cubos , líneas de pesca , cestas plásticas y una linterna , efectos todos ellos utilizados para la extracción de la especie incautada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por las representaciones procesales de los hoy recurrentes, se interpusieron recursos de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus respectivos escritos, que se hallan unidos a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 23-4-2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-. Por la representación procesal de Gabriela se fundamenta el recurso en error en la apreciación de las pruebas que produce la vulneración del tenor del Art. 25.1 de la CE que reconoce el principio de legalidad, en relación con el Art. 363.3 del CP , así como en la infracción de normas del ordenamiento jurídico ; solicitando se absuelva a la recurrente del delito contra la salud pública del art 363.3 del CP al que fue condenada , absolviéndole igualmente de sus accesorias , comiso y costas ; y/o subsidiariamente a la absolución , se solicita la reformulación de las penas si fuera condenada , adecuándose al tenor recogido en los arts 61 y ss del CP y a las circunstancias concretas del presente caso y debe acordar la no procedencia del comiso de la embarcación DIRECCION000 MO-....-.... o subsidiariamente , de acordarlo sólo acordarlo parcialmente a los útiles intervenidos para la actividad de marisqueo a flote ( un traje completo de buceo , aletas , un regulador , plomos y capachos) y no sobre la embarcación mencionada y el resto de los utensilios de lícito comercio susceptibles de uso en la actividad de pesca en general ( dos remos , dos bidones , cubos , líneas de pesca , cestas plásticas y una linterna ) todo ello con todos los pronunciamientos inherentes.

Por la representación procesal de Gloria se interpone recurso alegando error en la valoración de la prueba , vulneración del principio in dubio pro reo y en concordancia error en la calificación jurídica de los hechos ; error en cuanto al grado de participación , cooperación como cómplice , artículo 29 del Código Penal ; error en la valoración del grado de ejecución , delito en grado de tentativa ; error en cuanto a la concurrencia de requisitos exigidos para la aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal , dilaciones indebidas y vulneración de los artículos 61 y siguientes respecto a la individualización de las penas y del principio de proporcionalidad ; solicitando se absuelva a la recurrente con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente para el caso de que no se estime dicha pretensión se revoque la sentencia impuesta recalculando las penas a tenor de lo expuesto en el cuerpo del presente escrito , todo ello con los pronunciamientos inherentes.

Por la representación procesal de Virgilio se alega error en la apreciación de la prueba con infracción entre otros, del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , falta de proporcionalidad de las penas y su individualización , error en la valoración del grado de ejecución y para el caso de entender que la conducta del recurrente es culpable , error en la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tanto en la no aplicación del atenuante de dilaciones indebidas como en los eximentes y con carácter subsidiario del atenuante de drogadicción; solicitando se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente , se modifique a la baja la sentencia aplicando los atenuantes y circunstancias personales reflejadas.

Por la representación procesal de Jose María se interpone recurso alegando error en la apreciación de las pruebas , infracción de normas del ordenamiento jurídico vulnerándose el artículo 24.2 de la CE y el artículo 363,3 del Código Penal por su aplicación indebida y con carácter subsidiario , alude al grado de ejecución y a la concurrencia de las circunstancias modificativas alegadas, solicitando se declare la libre absolución del recurrente del delito contra la salud pública del que viene siendo acusado , o con carácter subsidiario se le apique la atenuante de dilaciones indebidas y/ o de la atenuante de drogadicción a tenor de lo expuesto en el cuerpo del escrito de recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- Se va a comenzar por la alegación de error en la apreciación de las pruebas en tanto es un motivo que se recoge en todos los recursos interpuestos.

Como ya ha expuesto esta Sala en reiteradas ocasiones ( entre otras Sentencia 63/2019 de 28.3 ) 'cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en los citados artículos 741 y 973 de la Ley procesal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deberá ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juez a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el juzgador de instancia, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por aquél, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

Y, partiendo de lo expuesto, el recurso no puede tener favorable acogida. Siendo evidente que es derecho que asiste a los acusados el que, en el seno del plenario , contestar únicamente a las preguntas que se formulen por sus respectivos Letrados ; el juzgador valora las declaraciones de aquellos y concluye exponiendo las razones para ello , que faltan a la verdad en sus declaraciones aludiendo específicamente a las relaciones familiares que vinculan a los acusados así como a las titularidades tanto de la embarcación como del vehículo en relación con la versión de los hechos que ofrecen tanto Gloria como Gabriela .

Declaraciones en las que insisten en sus respectivos recursos, entendiendo que el hecho de que no haya habido modificaciones en las mismas sino que hayan sido persistentes no bastan para sustituir la falta de credibilidad concedida por el juez a quo frente a los testimonios prestados en el plenario por los Agentes del servicio de guardacostas NUM001 y NUM002 y por los Agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004 .

Los dos primeros testigos ven la embarcación, ven a Virgilio manejarla y a Jose María sumergirse, sin perderla de vista observan cómo se dirige al muelle de Domaio y allí interceptan a los cuatro acusados junto a las vieiras y a los efectos propios de su extracción, que se reflejan. También se valoran las declaración de los otros dos testigos mencionados, que identifican a Gabriela , Gloria y Virgilio en el muelle, y a 20 metros a Jose María , vestido y con el pelo mojado que niega su participación en los hechos en un primer momento para después manifestar que echó una mano para descargar lo que estaba en la lancha.

Se completa la prueba valorada por lo declarado por los cuatro testigos respecto a la situación del vehículo (con el maletero abierto, junto a la lancha en la rampa) estando los utensilios para la extracción de la vieira unos en la lancha y otros en el suelo. Todo ello unido a la relación familiar ya apuntada, a la titularidad de la embarcación ( Gabriela ) y a la del vehículo ( Gloria ) y su posición, así como al hecho de que era Gabriela quien iba a conducir dado que la propietaria del vehículo carecía de permiso , llevan al juzgador a concluir en el relato fáctico que constituyen los hechos probados , y entre ellos a la función que cada uno de los acusados desarrollaba ; siendo en particular la labor de las dos acusadas la de cargar la vieira que acababa de ser extraída y transportarla .

Ningún error se advierte en la valoración de la prueba practicada bajo el principio de inmediación, ni en el juicio de inferencia efectuado, siendo en la instancia donde si bien el juzgador advierte contradicciones en las testificales las considera en todo caso no esenciales e ineficaces para restar credibilidad a los testimonios prestados , sin que quepa sustituir la valoración efectuada por el juzgador de forma imparcial por la valoración que en ejercicio del derecho de defensa , efectúan las partes.

Igualmente se discute la conclusión alcanzada relativa a la finalidad para la venta a la que iban destinadas las vieiras intervenidas. Frente a lo manifestado por las partes, no se trata de una presunción contra reo, sino que el juzgador parte de un hecho objetivo, tomando en consideración la cantidad de vieiras incautadas ,115 kilogramos, siguiendo así el criterio sentado en numerosas resoluciones de esta Audiencia a las que se hace referencia en la resolución impugnada , a las que cabe añadir las SAP 13/2012 de 24 de enero ,137/2011 de 1 de septiembre o la SAP A Coruña 2013/2016 de 30.9 ). No se trata pues de determinar la finalidad sobre la base del domicilio de los acusados sino que éste no deja de ser un dato más que se valora junto al ya expuesto de la cantidad de vieira intervenida y a la forma en la que se procede a la extracción entre familiares y con medios propios. De todo ello se desprende tanto la finalidad como la intencionalidad de venderlas sin pasar por control alguno.

En suma, atendiendo a los argumentos contenidos en la sentencia no cabe considerar vulnerado ni el principio de legalidad ni el principio acusatorio ( STS 102/2011 de 27.2 ).

Respecto a la vulneración alegada se ha de tener en cuenta que el derecho de presunción de inocencia única y exclusivamente se vulnera cuando en la causa penal existe un auténtico vacío probatorio; constituyendo una presunción inicial 'iuris tantum' que únicamente puede ser desvirtuada cuando a través del procedimiento y especialmente durante la celebración del juicio aprovechando las ventajas de la inmediación para el juez que preside las pruebas, aparezca una mínima actividad probatoria suficientemente incriminatoria obtenida con las debidas garantías legales sin violentar derecho fundamental alguno y que posea entidad y significación suficientes tanto respecto de los elementos objetivos de la infracción como de los componentes subjetivos de la misma.

Como se desprende de lo expuesto anteriormente , se ha practicado prueba en el plenario, cumpliéndose los principios de inmediación , contradicción e igualdad de armas , prueba que correctamente valorada , ofrece un contenido incriminatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados. Y por último y en relación al alegado principio in dubio pro reo, la solicitud de su aplicación no puede prosperar. La STS 1004/2016 de 23.1.2017 dice que '... A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando el Tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22-6 , 999/2007, de 12-7 o 666/2010, de 14-7 )...' ,sin que atendiendo a los razonamientos de la sentencia se observe duda alguna en el carácter incriminatorio de la prueba objeto de valoración.



TERCERO.- Ha sido objeto de discusión la valoración en el grado de ejecución, sosteniéndose en los recursos que los hechos habría de considerarse cometidos en grado de tentativa, atendiendo al hecho de que la vieira fue decomisada en el muelle, sin que se hubiera producido al transporte o a la distribución.

Sin embargo, el error alegado no se comparte, siendo reiterados los pronunciamientos de esta Audiencia en el sentido de que ha de estimarse consumado el delito ; y así a título de ejemplo dice la SAP Pontevedra 23/2015 de 11.2.2015 ( Sección Segunda ) que ' En todo caso hay que argumenta que este tipo penal, como los demás de su mismo capítulo, protege como bien jurídico la salud de los consumidores, todo el conjunto de ciudadanos integrados en una economía de mercado, y afecta a todo el proceso desde la producción a la distribución y a la venta final al consumidor.

Su acción es la de venta de las vieiras y su destino a consumo público en un restaurante o similar, lo que implica una acción de tráfico con las vieiras corrompidas. Este delito es considerado por la doctrina y la jurisprudencia como un delito de peligro abstracto, e incluso más concretamente, como expone la S. de 22 de junio de 2002 TS , un delito de peligro hipotético o potencial, una modalidad de peligro abstracto en el que la prohibición obedece precisamente al riesgo potencial que la utilización del producto genera para la salud de las personas. Es notorio el riesgo que entraña el consumo de moluscos, de ahí la necesidad y la obligatoriedad de los controles establecidos por la Administración. Aunque referida a otro tipo de sustancias es aplicable lo que declara el T.S. en su sentencia de 14 de septiembre de 2002 : 'Cuando existe una prohibición formal de esta naturaleza, (aquí la venta libre de vieira), basada en el principio de precaución, la realización del tipo no depende de un peligro concreto y científicamente demostrado de forma absoluta y concluyente del acierto del legislador al establecer la prohibición. La materia reguladora por estos delitos es especialmente sensible y requiere no sólo la prohibición de peligros totalmente demostrados, sino inclusive la de aquellos peligros razonablemente sospechados por la Administración'.

Así sucede con la elevada presencia de ácido domoico 38,8 microgramos, muy superior a la recomendada de 20 microgramos. Es patente por tanto que las vieiras incautadas eran nocivas para la salud, como describen los informes aportados. Precisamente este peligro hipotético o potencial es el que permite afirmar la consumación del delito con ese destino para el consumo público, pues como resuelve el T.S. en su sentencia de 10 de marzo de 1992 , en un caso de venta de géneros corrompidos 'no es preciso que llegue ésta a efectuarse para su consumación ni menos aún que se ocasione un daño a la salud de quien los infiera'.

En este caso, la presencia de ácido domoico es de 155,7 microgramos de ácido domoico por gramo lo que pone de manifiesto el carácter nocivo de las vieiras incautadas y por tanto el peligro potencial para los consumidores.

Igualmente se alega por parte de Gloria el error en cuanto al grado de participación, de modo que subsidiariamente habría de considerarse a la recurrente como cómplice y no autora de los hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del Código Penal pues sería una mera acompañante del transporte que supuestamente se pretendía hacer de la vieira. Sin embargo, visto el resultado de la valoración de la prueba practicada , no cabe estimar que la función de Gloria se limitara , como se pretende por su defensa , a un mero acompañamiento en el transporte de la vieira intervenida , sino que ambas acusadas esperaban en el muelle para proceder a cargar la vieira en el vehículo y transportarla , lo que efectivamente ha de encuadrarse en la función de distribuidor que señala el artículo 363.3 del Código Penal , sin que impida esta consideración el que Gloria no condujera el vehículo , puesto que no solo el vehículo era de su propiedad sino que además esperaba para cargarlo con la vieira después incautada.



CUARTO.- En los escritos de interposición de los respectivos recursos, se sostiene por parte de Jose María la procedencia de la aplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , y por parte de Virgilio se estima la concurrencia de error en la valoración y aplicación de la circunstancia eximente o atenuante de drogadicción La STS 96/2019 de 21.2.2019 dice que 'Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011 , de 21-9 ; 675/2012 , de 24-7 y 695/2013 , de 9-7 , entre otras ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).' Sentado lo anterior y en lo que respecta a Jose María ,el juzgador se remite al contenido del informe médico forense ( folios 342 ss ) , según el cual el acusado presenta consumo perjudicial de cocaína , ha estado a tratamiento en el centro de Proxecto Home de Galicia iniciando contacto en julio de 2016 y finalizando por alta voluntaria en septiembre de 2017 sin completar tratamiento , sin poder determinar el grado de impregnación a drogas o alcohol en la fecha de los hechos por el tiempo transcurrido hasta la exploración y , concluye el informe , que el informado presentaba sus capacidades intelectivas y volitivas íntegras en relación con los hechos objeto del procedimiento. Bastan los términos del referido informe para acoger el razonamiento del juzgador , pues ni el consumo perjudicial es suficiente para la aplicación de la circunstancia de atenuación pretendida , ni , a mayor abundamiento consta limitación alguna de sus facultades ni intelectivas ni volitivas , sin que el tratamiento seguido en Proxecto Home , ya valorado por la perito , modifique las conclusiones alcanzadas.

Y, por lo que respecta a Virgilio , también conforme a los términos del informe forense (folios 348 ss), cumple criterios de dependencia a drogas (cocaína, heroína), presenta una adicción leve - moderada a sustancias, sin poder determinar la impregnación a drogas el día de los hechos debido al tiempo transcurrido, aludiéndose en el informe a que el informado presenta un amplio historial de consumo que se remonta a 20-25 años.

La primera consideración que se ha de hacer es que en el mencionado informe se hace expresa referencia al resultado de los análisis practicados a la muestra de cabello ( al igual que se menciona la muestra de cabello tomada como prueba complementaria y los resultados analíticos del cabello - informe toxicológico del Instituto de Ciencias Forenses Luís Concheiro. Toxicología Forense); y la segunda consideración es que sin perjuicio de la larga evolución de la dependencia, la adicción es calificada por la perito como leve - moderada, y se especifica que ésta conlleva una merma leve de sus capacidades volitivas.

No cabe considerar por tanto que la capacidad intelectiva sufriera merma alguna en tanto la volitiva solamente sufría una leve merma lo que no conlleva que le impidiera controlar su conducta ; sin que se observe tampoco la relación funcional precisa con el delito cometido ; todo lo cual excluye la aplicación de la circunstancia eximente o atenuante interesada.

Por lo que respecta a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, cuya indebida aplicación alegan todos los recurrentes, señala la STS 753/2018 de 8.3.2019 'A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un 'plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las 'dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10 de 15 de febrero o 416/13 , de 26 de abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02 , de 16 de septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08 , de 10 de diciembre ).

Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08 , de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o 'fuera de toda normalidad', la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo ). Y la STS 30/2019 de 29.1.2019 sostiene que 'A estos efectos, hemos señalado en reiteradas ocasiones, al igual que la doctrina, que los criterios a los que atiende la jurisprudencia para determinar la existencia de dilaciones indebidas son: 'a) la complejidad del litigio; los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios; b) la propia conducta procesal del litigante; c) el propio comportamiento del órgano judicial; d) la exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes' ( sentencia de 27 de diciembre de 2004 , 8 de febrero de 2007 y 30 de marzo de 2010 ).

Ciertamente en este caso, desde la fecha de los hechos (21.12.2015) hasta la fecha de la sentencia (15.11.2018 ) han transcurrido menos de dos años y once meses y así se razona por el juzgador considerando por ello que no procede la aplicación de la circunstancia atenuante puesto que no se trata de retraso extraordinario e indebido. La Sala comparte dicho argumento y, a mayor abundamiento cabe destacar, revisadas las actuaciones, que incoadas diligencias previas en fecha 4.7.2015, la última declaración de imputado es de fecha 21.11.2016, el Auto que acuerda la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado se dicta el 30.11.2016 , el Auto de Apertura de Juicio Oral de fecha 21.2.2017 y el último de los escrito de defensa , de fecha 20.9.2017, acordándose la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 11.10.2017. Recibidas las actuaciones en el Juzgado de lo Penal (6.11.2017)y dictado Auto respecto de la pertinencia de las pruebas ( 6.11.2017) , se señala el acto del juicio para el día 13.2.2018 , llevándose finalmente a efecto el 15.11.2018.

Se estima que los nueve meses que transcurrieron hasta la efectiva celebración del acto del juicio no suponen un periodo temporal con trascendencia suficiente para fundamentar la concurrencia de la circunstancia atenuante al no considerar tal plazo un retraso extraordinario y al margen de la causa que lo justificó , que no es imputable a los acusados , lo cierto es que durante el periodo mencionado se practicaron las pruebas que habían sido solicitadas por las defensas de Jose María y Virgilio consistentes en los informes médico forenses ya referidos ( fecha de entrada del último de ellos 9 .11.2018. folio 348 ss ) para su práctica de forma anticipada al acto del juicio.( folio 212)

QUINTO.- Por la representación de Gloria se alega la vulneración de los artículos 61 y ss del Código Penal respecto a la individualización de las penas y del principio de proporcionalidad ; falta de proporcionalidad que también se alega por la representación procesal de Virgilio ; alegaciones que no pueden prosperar.

Sentada la autoría de todos los intervinientes así como el grado de ejecución del delito, el juzgador motiva cumplidamente la individualización de la pena, para lo que tiene en cuenta dos datos esenciales cuales son el número de vieiras incautadas y la elevada presencia, muy superior a la permitida, de ácido domoico; imponiendo penas que tanto en cuanto a la privación de libertad como en cuanto a la pena de multa se hallan muy próximas al mínimo legal.

No se estiman apreciables las alegaciones que se efectúan a fin de considerar que los hechos no revestían la gravedad que justificaría las penas impuestas. Por una parte, el peligro potencial se ha cumplido y la gravedad de las distintas dolencias que pudieran llegar a causarse en un supuesto como el presente en que la cantidad de ácido domoico presente es muy superior al permitido no condiciona la pena a imponer ; y por otra parte y en cuanto a la rebaja del ácido domoico una vez eviscerada la vieira , ello no afecta ni al peligro ni a la consumación del delito , debiendo estarse a este respecto a lo dispuesto en la sentencia de la AP Coruña 1484/2017 que alude a la SAP Pontevedra 13.2.20016 en los siguientes términos : ...insisten los recurrentes en que tras eviscerar manualmente dichos individuos (retirada de hígado y páncreas) los niveles de toxicidad podrían con muchas probabilidades quedar dentro de lo permitido para el consumo humano 20 mg de ácido domoico por gramo de materia y ello porque tal posibilidad en solo eso; es decir, ni ha quedado acreditado que tras la retirada de dicha materia se redujera hasta tales límites la toxina, en cuanto que la verificación de esos valores requiere necesariamente un análisis posterior de la parte comestible (músculo y gónada) sin aquellas zonas no aptas para el consumo, ni que fueran a comercializar las vieiras ya limpias y sin ellas, sino que se deduce todo lo contrario; es decir, su comercialización a cuerpo entero, fuera de los cauces reglamentariamente establecidos (...) ; es decir , en este caso , es una posibilidad a la que se alude y no hay prueba de que la pretensión de las partes fuera proceder a la venta de las vieiras ya evisceradas y limpias .

Y , por lo que respecta a la cuota diaria fijada en 6 euros para cada uno de los acusados y que es motivo de impugnación por parte de Gabriela , Gloria y Virgilio , es criterio seguido por esta Sala en otras ocasiones (Sentencias 27 de julio de 2008 y 13 de julio de 2015 ), el establecido por el Tribunal Supremo ( Sentencias de fechas 12 de febrero de 2001 y 31 de octubre de 2005 ), que señala que la insuficiencia de datos sobre la situación económica del acusado no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto que debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que, en casos ordinarios, en los que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, que se ha venido estableciendo en 6 €, añadiendo la segunda de las sentencias citadas, que si bien para las cuotas elevadas de la pena de multa es absolutamente preciso que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del condenado, para la imposición de cifras 'no excesivamente superiores al mínimo, entre las que considera la de 20 €, que entrarían dentro del primer tramo, de los diez en que el Tribunal Supremo ( STS 7/7/99, 1377/01 ) divide la pena de multa , habrá que entender que se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aun cuando no se alcance el mínimo absoluto, siendo suficiente que se constate que no se encuentra el condenado en situación de indigencia absoluta'. Igualmente , se señala en la SAP Baleares 231/2018 que '...tiene declarado la Jurisprudencia (por todas STS 1257/09 , de 2 de diciembre , 483/2012 , de 7 de junio , 11 de julio de 2001 y el ATS 1584/12, de 27 de septiembre ) que aunque la sentencias carezcan de motivación a la hora de fijar la cuantía de la cuota multa -puesto que la misma ha de ser establecida en atención a los ingresos y cargas del condenado-, no se puede acudir al automatismo de rebajar la cuota multa al mínimo legal, pues dicho mínimo se halla previsto para personas indigentes y carentes de cualquier tipo de ingresos o recursos, declarando que a salvo de esos casos de pobreza extrema no será necesario motivación cuando la cuota multa se sitúe entorno a los 3 y 6 euros de cuota diaria ' Alegan en apoyo de sus pretensiones los recurrentes que se han presentado certificados del Instituto Social de la Marina según los cuales no figuran como titulares de pensiones del sistema de la Seguridad Social ni de otras pensiones públicas; pero ello no permite concluir en que se encuentren en situación de indigencia o pobreza extrema, de donde la cuota impuesta, muy cercana al mínimo legal se estima que debe ser mantenida.

Por último, se acuerda en la sentencia impugnada el comiso de la embarcación así como de los restantes objetos intervenidos, que se relacionan en aquella ; y en el escrito de interposición de recurso de Gabriela se alega que procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Penal al ser la embarcación un instrumento de lícito comercio cuyo valor no guarda proporción con el delito presuntamente perpetrado, y en consecuencia cabría no acordar el comiso o acordarlo solo respecto de los útiles intervenidos para la actividad de marisqueo a flote y no sobre la embarcación y resto de los útiles susceptibles de uso para la actividad de pesca en general.

En la sentencia de esta Sala 18/2019 de 8.2.2019 hemos dicho que conforme a la disciplina de los arts. 127 y 128 queda configurado (el comiso) por, las siguientes notas: a) que la condena sea impuesta por un delito o falta dolosos; b) que comprende tanto la pérdida de los efectos provenientes del delito y de los instrumentos con que se haya ejecutado como las ganancias obtenidas (con independencia de cuantas transformaciones hayan experimentado). El comiso no siempre recaerá sobre bienes propiedad de quien ha cometido la infracción penal, sino que puede alcanzar a terceros en los supuestos en que el ordenamiento jurídico considera que la adquisición realizada por los mismos no ha de ser protegida.

Para que dicha protección sea efectiva, precisa de la concurrencia de cuatro requisitos: 1º Que los bienes pertenezcan a un tercero; 2º que la titularidad sea ostentada de buena fe; 3º que la adquisición se haya realizado legalmente; y 4º que el titular de los bienes no sea responsable del delito' En este caso, y en relación con la embarcación , no resulta discutible su estrecha relación con los hechos y su consideración de instrumento del delito , de forma que el comiso se estima correctamente aplicado conforme a lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal sin que las alegaciones de la parte respecto a su valoración o su uso alternativo sean suficientes para modificar esta conclusión .

ULTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECRIM , se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA - DESESTIMAR los Recurso de Apelación interpuestos por el Procurador Sr Maquieira Gesteira en representación de Gabriela , por la Procuradora Sra López Maroto en representación de Gloria , por la Procuradora Sra Méndez-Benegassi Gamallo en representación de Virgilio y por el Procurador Sr Rivas Gandasegui en representación de Jose María contra la sentencia de fecha 15.11.2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Pontevedra , que se confirma sin imposición de costas procesales.

La presente resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley del motivo previsto en el Nº 1 del Art. 849 de la LECr . Preparándolo ante esta Sala dentro de cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.