Sentencia Penal Nº 111/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 413/2018 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00111/2019
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: EMD
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2017 0002578
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000413 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000301 /2017
Delito: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Alejandro
Procurador/a: D/Dª MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado/a: D/Dª MARIA EMMA CALLEJA PUJANA
Recurrido: Dolores , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JOSE TOLEDO SOBRON,
Abogado/a: D/Dª MARIA SOLEDAD FUENTES LOPEZ,
SENTENCIA Nº 111/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
D. RICARDO MORENO GARCIA
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
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En LOGROÑO, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTO, por esta Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARINA LÓPEZ TARAZONA ARENAS,
en nombre y representación de D. Alejandro , contra Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado
nº 301/2017 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de LOGROÑO; habiendo sido parte en él, como apelante, el
mencionado recurrente, y como apelados, el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, y,
Dª Dolores , representada por el Procurador de los Tribunales, D. JOSÉ TOLEDO SOBRÓN, y, asistida por
la Letrada, Dª MARÍA SOL FUENTES LÓPEZ, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL MAR
PUYUELO OMEÑACA, Juez de Adscripción Territorial designada como Magistrada de Refuerzo de esta
Audiencia Provincial en virtud de Acuerdo del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia
de LA RIOJA, D. JAVIER MARCA MATUTE, de fecha de 19 de junio de 2.019,

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia 187/2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de LOGROÑO el día 22 de mayo de 2.018 se acordó en su fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Alejandro como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Alejandro del delito de acoso por el que venía acusado.

Se imponen al acusado el pago de la mitad de las costas causadas, sin incluir las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- La Procuradora de los Tribunales, Dª MARINA LÓPEZ TARAZONA ARENAS, en nombre y representación de D. Alejandro , interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los hechos y fundamentos que estimó conveniente solicitando que se dictase sentencia por la que se absolviese a D. Alejandro , con todos los pronunciamientos y, en su defecto, se rectificasen los hechos probados eliminando la referencia a las otras llamadas no probadas, en cuyo caso debería ser condenado como auto de un quebrantamiento de condena no continuado en grado de tentativa y a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad; subsidiariamente, que se valorase la declaración de nulidad de la sentencia por para de pronunciamiento de la juzgadora a las cuestiones relativas a la ausencia de continuidad delictiva y falta de consumación del delito. Admitido el recurso, se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Dª Dolores , remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia.

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TERCERO.- Recibidos los autos, se formó el correspondiente Rollo de apelación, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 12 de septiembre de 2.019, siendo designada como nueva ponente la Magistrada - Juez de Adscripción Territorial, Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

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Fundamentos

PRIMERO.- -PRESUNCIÓN DE INCONCENCIA Y ERROR VALORACIÓN PRUEBA- Se alza en apelación el condenado contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal que declaró probado: que el acusado, D. Alejandro , mayor de edad y con antecedentes, en virtud de sentencia firme de fecha 13 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Logroño, en la causa nº 298/16, no podía aproximarse más cerca de 100 m a su exmujer Dª Dolores , su domicilio o lugar de trabajo, ni comunicar con ella de ningún modo o manera, dando comienzo la ejecución el mismo día de la sentencia y con una duración de 12 meses; que el acusado, pese a tener constancia de la prohibición de comunicación utilizando el teléfono NUM000 , cuyo titular era su madre, pero que él utilizaba, llamó entre los días 24 diciembre 2016 al 25 marzo 2017, en diversas ocasiones, sin que se pueda precisar con exactitud los días concretos, llamadas que no fueron escuchadas por Dolores ; que el día 13 mayo 2017, el acusado utilizando el teléfono NUM000 llamó a Dolores dos veces: a las 3:00 horas y a las 6:45 horas, llamadas que sí fueron oídas por ella.

El recurso de apelación sostiene, en primer término, que la redacción de hechos probados infringe el principio de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva porque no existe prueba de las concretas llamadas efectuadas por D. Alejandro a Dª Dolores entre los días 24/12/2016 y 25/03/2017 y no pueden recogerse en los hechos probados, precisando que las dos únicas llamadas sobre las cuales puede hacer un juicio en derecho son las del 13 de mayo, llamadas que fueron realizadas prácticamente seguidas, que no fueron atendidas por el receptor, quien las vio al volver del baño, siendo relevante que esas dos llamadas no fueron consideradas suficientes por el MINISTERIO FISCAL de cara a presentar escrito de acusación, motivo por el cual solicitó el listado de las otras llamadas realizadas.

Invoca el derecho a la presunción de inocencia y por ello resulta necesario partir de la base de que en el acto del juicio oral se llevó a cabo aquella prueba que fue propuesta por las partes y, sobre la base de tal prueba consistente, en esencia, en declaración del encausado, denunciante, testifical del Dª Visitacion y documental que se dio por reproducida, se llegó al convencimiento reflejado en la sentencia recurrida.

Es evidente que se practicó prueba y el juzgador de instancia la valoró minuciosamente exponiendo las razones por las que entendía que concurría prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia que asistía al acusado, llegando a la conclusión de su culpabilidad, por lo que, en absoluto, podemos entender vulnerado este principio. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-10-2009 (Rec 152/2009) no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. En este sentido, la antigua STS. 36/83 ya precisó que cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que sólo lo es con el carácter de iuris tantum queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador. Cuestión diferente es que el apelante mantiene una discrepancia con la valoración probatoria porque entiende que la prueba practicada no acredita su responsabilidad penal en relación a las llamadas efectuadas entre los días 24/12/2016 y 25/03/2017, alegato que, en realidad, debe ser reconducido dentro de lo que habitualmente conocemos como error de valoración probatoria en que habría incurrido el juzgador a quo, teniendo en cuenta que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que el Tribunal dictará sentencia apreciando en conciencia las pruebas practicadas, de manera que, en principio, una valoración, que debe entenderse libre y conforme a las reglas del criterio racional, es decir, de la lógica, es perfectamente válida y debe prevalecer salvo que se considere arbitraria o errónea.

En el supuesto de autos el recurrente ha reconocido en todas las instancias judiciales que efectuó dos llamadas perdidas el día 17/05/2017, ya analizaremos más adelante si intencionadamente o no, y, por ello la cuestión que abordaremos en este primer fundamento, como ya hemos anticipado, se constriñe a determinar si existe base probatoria suficiente para declarar probado que el acusado entre los días 24/12/2016 y 25/03/2017 efectuó desde el número de teléfono NUM000 , en varias ocasiones, pero sin poder precisar los días exactos, llamadas a su expareja, Dª Dolores , que no fueron escuchadas por ésta. El juez a quo, partiendo de la STS de fecha 19 de mayo de 2015, que aborda el problema del valor probatorio de los mensajes de Tuenti y no de whatsapp, como erróneamente indica, pero cuya doctrina es cierto que resulta extrapolable a las aplicaciones de mensajería instantánea que permiten una comunicación bidireccional o multidireccional entre los sujetos cuyo uso se ha generalizado en nuestra sociedad, precisa: 'dada la fácil manipulación que puede realizarse de los teléfonos móviles, ya no sólo de los WhatsApp remitidos como mensajes, sino también de los contactos y del listado de llamadas que figuran en los aparatos, por ello, en principio, no se puede dar por probado que todas las llamadas que se recogen en el listado presentado por la denunciante haya sido realizadas por el acusado, pero ante la insatisfactoria explicación dada por la madre del acusado Visitacion acerca de la multitud de llamadas que dice haber hecho desde el número NUM000 a su expareja, ya que, desde el punto de vista la lógica es inverosímil que algunas de esas llamadas se realicen altas horas de la madrugada, a no mediar un importante acontecimiento, que ni se ha alegado ni se acreditado, debe inferirse que algunas de esa llamadas fueron realizadas por Alejandro , aunque no se pueda precisar cuáles, pero, en cualquier caso, la individualización de la llamadas que figuran en el listado aportado los autos, recogidas en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, es irrelevante para la calificación jurídica de los hechos como un delito continuado de quebrantamiento, ya que el propio acusado reconoció haber hecho dos llamadas a Dolores (el día 13 mayo 2017a las 3: 00 horas y a las 6.45 horas) y la justificación de dichas llamadas carece de cualquier vestigio de credibilidad'. De forma resumida el juez razona que el pantallazo aportado por la víctima -folios 48 a 54- resulta manipulable y carece de efectos probatorios de cara a acreditar que el investigado ha efectuado la totalidad de las llamadas que se reflejan pero, en todo caso, ante la falta de credibilidad que le ofrece el testimonio de la madre del encausado acerca de las llamadas realizadas a su ex nuera a altas horas madrugada, y, sin necesidad de especificar la fecha y la hora de todas las llamadas perdidas, concluye que existe un delito continuado de quebrantamiento de condena teniendo en cuenta, además, que el hoy recurrente habría admitido haber efectuado dos llamadas el día 13 de mayo a las 3 horas y a las 6:45 horas.

Esta Sala comparte en su integridad la fundamentación del juez. El pantallazo de llamadas aportado carece de validez al no poder garantizarse que no haya sido manipulado. Sería deseable, como mínimo, que en la causa hubiera figurado el correspondiente cotejo efectuado por parte del Letrado/a de la Administración de Justicia a fin de verificar, al menos, que las llamadas del pantallazo coincidían con las registradas en la aplicación del teléfono de la víctima. Y, en todo caso, ante la impugnación de tal pantallazo realizado por parte de la defensa del encausado al inicio del juicio -impugnación que fue vaga e imprecisa y que esta Sala entiende debería haber sido más concreta-, la acusación pública o privada debería haber tomado la precaución de haber solicitado prueba pericial tendente a acreditar la realidad de tales llamadas, su origen y destino y fechas y horas, aunque ello hubiera supuesto la necesidad de suspender el señalamiento. Nada de ello aconteció y el juez, con acertado criterio, no tuvo más remedio que no incluir en el relato de hechos probados las concretas llamadas con sus correspondientes fechas y horas. Ahora bien, ante las manifestaciones de la denunciante - que, según se recoge en la sentencia, afirmó que de las llamadas realizadas entre los días 24/12/2016 y 25/03/2017 se percató después de interponer la denuncia por las llamadas recibidas el día 13/05/2017 añadiendo que la madre del denunciado normalmente se ponía en contacto con él a través de otro teléfono por las tardes para preguntar por los niños- y, dada la escasa credibilidad que le ofreció el testimonio de la madre del encausado, alcanza la convicción de que durante el período comprendido entre los días 24/12/2016 y 25/03/2017 el SR. Alejandro efectuó desde el número de teléfono NUM000 , en varias ocasiones, sin poder precisar con exactitud los días concretas, llamadas que no fueron atendidas. Tal relato de hechos probados resulta plenamente congruente con el resultado de la prueba personal practicada en presencia del juez de lo penal sin que en esta segunda instancia estemos en condiciones de modificar la valoración y conclusiones alcanzadas por las propuestas por la parte apelante, tan legítimas como subjetivas. La falta de credibilidad de la testigo que declaró en el acto de juicio oral, Dª Visitacion , a la sazón madre del encausado, resulta lógica no sólo por la relación de parentesco que le une con éste sino porque contradice frontalmente lo afirmado por la víctima denunciante del delito tanto en lo relativo al número de teléfono del cual era titular y usuaria como en lo relativo a que realizaba múltiples llamadas a su ex nuera, incluso a altas horas de la madrugadas.

Resulta llamativo que la denunciante afirmase con rotundidad que con esta testigo se comunicaba a través de otro número de teléfono y que ésta, sin embargo, insista en que era titular y usuaria del número de teléfono que la víctima dice que era el que usaba su ex pareja. Más llamativo resulta todavía que la testigo afirme que ese teléfono y ese número lo usaba su hijo únicamente como despertador -ello de cara a justificar la realidad y autoría de las llamadas del día 13/05/2017 reconocidas por el denunciado- y, sin embargo, mantenga, al mismo tiempo, que llamaba a la denunciante a altas horas de la madrugadas. La explicación ofrecida fue tan burda que la falta de credibilidad de sus manifestaciones era una consecuencia lógica e ineludible.

En suma, la valoración de la prueba se estima acertada no apreciando ninguna infracción que deba dar lugar a revocación.



SEGUNDO.- -INEXISTENCIA DE DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA- En el alegato segundo, apartado primero, el recurrente sostiene que no concurren los elementos del tipo porque las llamadas que han sido reconocidas, las realizadas el día 13/05/2017, a las 3:00 horas y a las 6:45 horas, fueron realizadas de modo accidental mencionando una sentencia de la AP DE PONTEVEDRA que absuelve al encausado precisamente por considerar creíble que la llamada la realizase de forma errónea y aleatoria.

Este motivo tampoco merece favorable acogida.

Debemos recordar que los elementos que caracterizan el delito del art. 468 del CP por el cual ha sido condenado el SR. Alejandro son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, Madrid, Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

Igualmente la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento ( elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla ( elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.PLegislación citadaCP art. 468.2., además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006 , y Jaén 21/03/2006 , y Murcia 23/07/2007). Y en este sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009).

Conviene, igualmente precisar, según doctrina recientemente sentada por el Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-12-2018 (rec.

504/2017)), que 'sobre el alcance del dolo que configura el elemento subjetivo del tipo, existe división en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre aquellas que entienden que basta un dolo genérico (entre otras SSTS AP de Álava, Sección 2ª, de 9/06/2006, Tarragona, Sección 4ª, de 6/02/2008, Madrid, Sección 17, de 27/11/2009, y Zaragoza, Sección 1ª, de 1/07/2016), o las que consideran que el delito requiere un especifico ánimo de desatender la resolución judicial (SSTS AP de Las Palmas, Sección 1ª, de 30/11/2015 y Valencia, Sección 1ª, de 11/07/2014). Según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CPLegislación citadaCP art. 468.2, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada. La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS núm. 735/2013 de 10/10 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-10-2013 (rec.

1934/2012) , núm. 260/2016, de 4/04 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-04-2016 (rec.

1619/2015) y núm. 376/2017 de 24/05 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-05-2017 (rec. 2336/2016) ). Recordaba la STS núm. 1010/2012 de 21/12Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-12-2012 (rec. 10716/2012), con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS núm. 90/2016, de 17/02Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-02-2016 (rec.

1557/2015)). En consecuencia, como indicaron las SSTS núm. 990/2012, de 18/10 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-10-2012 (rec. 2343/2011), núm. 688/2013, de 30/09, núm. 439/2014, de 10/07 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-07-2014 (rec. 2261/2013) y núm. 553/2015, de 6/10 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 06-10-2015 (rec. 456/2015), los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor'.

Expuestas las consideraciones anteriores, debemos adentrarnos en nuestro caso en concreto.

El juez señala que queda acreditado, por haberlo así reconocido el propio acusado, que llamó a la denunciante el día 13 de mayo a las 3 horas y a las 6:45 euros y añade que justifica este hecho el acusado al existir un error, al tocar el móvil dormido al mirar la hora entró sin querer al Whatsapp y dio llamada, concluyendo que dicha excusa, por absurda, no merece ningún comentario. Nuevamente, nos encontramos con valoración de prueba personal efectuada por el Ju ez a quo, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las pruebas personales practicadas ante él. Pues bien, tal valoración debe ser asumida por este Tribunal al no apreciarse elementos que demuestren error alguno, máxime si tomamos en consideración que el supuesto error que alega se produjo, nada más y nada menos, que dos veces durante la misma madrugada, y, curiosamente, no de forma seguida, sino en un intervalo de casi 4 horas. Las explicaciones ofrecidas resultan poco creíbles y, de ahí la validez de la conclusión alcanzada. Es absolutamente inverosímil que el encausado se despierte durante una misma madrugada dos veces para mirar la hora del móvil y sin querer se meta dos veces en la aplicación de whatsapp y haga sendas llamadas, causalmente, al móvil de su ex pareja. Para mirar la hora no hace falta desbloquear el dispositivo móvil y, en caso de que éste carezca de sistema de bloqueo, no hace falta entrar en ninguna aplicación y si por error se entra en la aplicación resulta curioso que en lugar de volver atrás, acceda involuntariamente al apartado de llamadas y continúe dándole a llamar, precisamente, al número de su expareja. No puede admitirse que este conjunto de actos se hayan realizado de forma involuntaria y, por tanto, la argumentación vertida en su recurso en defensa de sus legítimos intereses no puede ser acogida.



TERCERO.- -INEXISTENCIA DE DELITO CONTINUADO Y CONSUMADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA- Defiende seguidamente el condenado en su recurso que no se motiva la aplicación del carácter continuado del delito pese a haber sido alegado por la defensa, que las llamadas realizadas entre diciembre de 2.016 y marzo de 2.017 no pueden tomarse en consideración, que, por tanto, las llamadas realizadas en mayo no son suficientes para apreciar continuidad, y, que, en todo caso, estaríamos ante un delito en grado de tentativa porque no ha existido comunicación efectiva con la víctima quien ni siquiera oyó las llamadas.

En el fundamento de derecho primero hemos alcanzado la convicción de que el relato de hechos probados resulta congruente con la prueba practicada y que debemos mantenerlo invariable, lo cual significa que para verificar la correcta calificación del delito esta Sala debe tomar en consideración tanto las múltiples llamadas efectuadas entre los días 24 diciembre 2016 al 25 marzo 2017 que no fueron escuchadas por Dolores como las dos llamadas efectuadas el día 13 mayo 2017, a las 3:00 horas y a las 6:45 horas, que sí fueron oídas por ella y que esta Sala ha confirmado que no fueron realizadas involuntariamente.

La crítica efectuada en el recurso de que no se ha motivado de manera específica el carácter continuado del delito no es tal porque el juez a quo, de forma sucinta, pero suficiente, argumenta que la individualización de las llamadas que figuran en el listado aportado a los autos, recogidas en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, es irrelevante para la calificación jurídica de los hechos como un delito continuado de quebrantamiento porque el propio acusado reconoció haber hecho dos llamadas a Dª Dolores el día 13 de mayo, a las 3 y a las 6:45 horas y la justificación de tales llamadas carece de cualquier vestigio de credibilidad.

En todo caso, está fuera de toda duda y no merece especial esfuerzo argumentativo que la acción consistente en realizar este conjunto de llamadas perdidas a través de whatsapp por parte del encausado al teléfono de la denunciante, respecto de la cual tenían vigente una pena de prohibición de comunicación y en un intervalo de tiempo de apenas 5 meses, aparte de que beneficia a efectos penológicos al reo, reúne los elementos necesarios para apreciar la continuidad delictiva a la que se refiere el art. 74 del CP que, conforme viene estableciendo la jurisprudencia, son: a) Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de las mismas; c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio- temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) Concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas; e) Unidad de sujeto activo; y, f) Homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

Mención aparte debemos hacer respecto a si el delito de quebrantamiento de condena ha de entenderse consumado o en grado de tentativa apreciando que el juez no ha hecho mención explícita a ello pero sí implícita al decir que la prohibición que le había sido impuesta por Sentencia firme y de la cual era pleno conocedor no fue respetada como consecuencia de las llamadas efectuadas.

En torno a si las llamadas coloquialmente denominadas pérdidas son aptas para entender consumado el delito o si meramente constituyen un delito en grado de tentativa por no haber existido comunicación efectiva, existen criterios y soluciones diferentes en nuestros Tribunales que, según hemos podido constatar, atienden a las circunstancias del caso, y, principalmente, al número de llamadas efectuadas por el sujeto activo a la víctima.

En concreto, estimamos preciso citar la SAP Huelva, sec. 3ª, S 17-05-2018, nº 109/2018, rec. 179/2018, que recoge un resumen de las distintas formas en que puede cometerse un delito de quebrantamiento y los analiza en relación al grado de consumación del delito.

'La prohibición de comunicación prevista en los arts. 48.2 y 57.1 en relación con el 172 ter del Código Penal alcanza tanto el uso del teléfono como de redes sociales o aplicaciones informáticas que permitan entrar en contacto con la persona a favor de quien se establece la medida de prohibición, sea a través de llamada de voz convencional como por cualquier tipo de mensajería o empleo de aplicaciones o redes sociales.

Yendo al caso que nos ocupa una de las formas a través de la que se puede cometer un delito de quebrantamiento es a través de la realización de lo que en lenguaje actual se conoce como ' llamada perdida ' o con llamadas que no son finalmente atendidas por la persona objeto de protección.

La primera opción interpretativa sería calificar tales conductas como delito del art. 468.2 del Código Penal , en grado de tentativa. Es decir, cuando la persona a quien vincula la orden de no comunicación llama a la víctima, a no ser que ello se produzca por un error, de manera completamente involuntaria, aun sin obtener respuesta, ello ya supondría el inicio de la acción penal.

Si el delito no se consuma, es decir, no se llega a establecer el contacto, no es debido a que el obligado al cumplimiento de la pena o medida cautelar no haya realizado todas las acciones necesarias para ello, sino que es debido a que la víctima, bien de forma consciente porque ha visto el número desde el cual recibe la llamada y no coge el teléfono, o de forma inconsciente por no escuchar la llamada o no tener el teléfono operativo o a mano, no se da cuenta de que ha recibido una llamada.

En ambos casos podemos sostener que el penado o el obligado al cumplimiento de la medida cautelar ha realizado todos los actos necesarios para llevar a cabo el delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar, como marcar el teléfono de la víctima y llamarla, pero dicho delito no se consuma porque la perjudicada no responde a la llamada, por lo que la acción se ha cometido, pero el delito no se ha consumado por hechos ajenos a la voluntad del agente, por lo que se ha de considerar cometido en grado de tentativa. La cuestión no resulta pacífica, desde luego, si bien parece resultar mayoritaria en la jurisprudencia menor, existiendo incluso resoluciones del Tribunal Supremo, como la sentencia de 25.05.03 , que declaran que la desobediencia queda consumada en el mismo momento en el que se infringe conscientemente la prohibición impuesta.

Cuestión distinta serán los supuestos en los que se deja un mensaje en el buzón de voz de la víctima por parte del investigado, acusado o penado. Entonces ya no se limitaría su conducta a marcar un número de teléfono sin obtener respuesta, tampoco la víctima únicamente vería un número de teléfono en su terminal, sino que se habrían dejado unas palabras en el buzón de voz que pueden ser el equivalente a un mensaje escrito, que la víctima puede escuchar, por lo que el contacto se ha producido en ese momento, aunque no haya existido conversación simultánea entre ambos y aunque la víctima no responda a dicho mensaje. En estos casos, al igual que en los de envío mensajes de voz, texto, audio o imágenes, animaciones, etc.... a través de aplicaciones de mensajería móvil o redes sociales el contacto, el acto de comunicación se produce con un contenido concreto y expreso que se articula y se envía de manera idónea para hacerlo llegar a su destinatario y sería por lo tanto la opción interpretativa más plausible, en principio, sostener la consumación del ilícito y así lo hace mayoritariamente la jurisprudencia (cfr. la S.T.S. de 02.10.08 y SS.AA.PP Málaga, de 12.03.07 ; Cádiz , de 21.04.09 y Tarragona, de 22.06.09 y 02.12.10 , entre otras) Por último, podrían darse otras hipótesis intermedias algo más dudosas como la remisión de mensajes sin contenido, a través de telefonía, aplicaciones informáticas o redes sociales, incluso por correo convencional, o la reiteración de llamadas aun sin ser éstas atendidas, que plantearían dificultades de catalogación pero que se encontrarían, al parecer de la Sala más cerca de la consumación delictiva que de la tentativa (en tal sentido v. S.T.S. de 31.01.11 y S.A.P. Navarra de 21.03.05 , entre otras) En el supuesto que ahora estudiamos, y estando a los hechos probados de la sentencia de primer grado, se produce únicamente una llamada de Casiano al teléfono portátil de Rafaela , a las 00.01 horas del 01.01.18, que ésta decidió no contestar, llamando a continuación Casiano a la hija de Reyes .

Estos hechos probados, que la Sala no puede modificar en perjuicio de reo, nos sitúan en el ámbito de la tentativa de delito de desobediencia más que ante un delito consumado como concluye la Juez a quo . Hubiera sido particularmente relevante que se perfilasen algo más las circunstancias de la segunda llamada, la que se realiza a la hija de Reyes , hecho éste que no se contiene siquiera en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folio 41 de la causa). Pero estando a la literalidad del sustrato fáctico consignado en la resolución de primera instancia, no contamos con la información que nos permita establecer si esta segunda comunicación, no prohibida en principio a Casiano , se llegó a producir y cuál sería su contenido en tal caso (es decir si en caso de producirse habría consistido en un nuevo intento de entrar en contacto con Reyes a través de su hija), Así pues, concluye el Tribunal que nos encontramos ante un hecho aislado de intento por parte de Casiano de entrar en contacto, de infringir la prohibición de comunicación establecida a favor de Reyes . El mero acto de efectuar la llamada telefónica y dirigirla directamente a la persona protegida dio inicio al proceso comunicativo y, por tanto, a la existencia del delito previsto en el art. 468.2 Código Penal , pes desde ese instante se desobedece de la prohibición y resultó menoscabado el ánimo y el sosiego de la víctima, que decidió no contestar a la llamada. Estamos ante un delito de quebrantamiento en grado de tentativa, conforme al art. 16.2 del Código Penal , porque a pesar de haberse realizado por parte de Casiano todos los actos necesarios que objetivamente hubieran debido producir el resultado típico, el hecho de la comunicación, éste no se produce por causas independientes de su voluntad -la víctima no recibe la llamada' .

Por su parte, la Sentencia de la AP de GUIPUZCOA, Sección 3ª, nº 38/2019, de 12 marzo, haciendo mención, a su vez, a la Sentencia de la AP de HUELVA que acabamos de transcribir, llega a la conclusión que en su caso en que se produjeron 3 llamadas perdidas el delito ha quedado consumado.

Y, por su parte, la Sentencia de la AP de LLEIDA, Sec. 1ª, nº 249/2016, de 17 de junio de 2.016 , en un supuesto en que hubo un total de 8 llamadas perdidas también considera consumado el delito argumentando del siguiente modo: ' El 'factum' descrito en la resolución de instancia claramente integra el tipo previsto y penado en el art.

468 del C.P precepto que requiere para su consumación de un plano objetivo, derivado de la comunicación realizada por el acusado, incumpliendo la pena de prohibición de comunicación impuesta, y un plano subjetivo, considerando que tal incumplimiento fue doloso, entendido éste como conocimiento y voluntad de estar quebrantando con su conducta la citada pena, considerando además, que este delito quedó consumado, desde la perspectiva del principio de antijuridicidad y tipicidad, desde el mismo momento en que se efectuaron las llamadas telefónicas, aunque la víctima no contestara a las comunicaciones entabladas por el acusado. Así la STS de 5 de mayo de 2003 ya refiere que el delito de quebrantamiento de medida cautelar se consuma en el momento en que infringe conscientemente la prohibición impuesta. Entendemos que el solo hecho de realizar las llamadas , a sabiendas de la existencia de la prohibición de comunicación impuesta en sentencia firme, es ya un delito de quebrantamiento de condena , pues ha supuesto el desobedecimiento de la prohibición, siendo además que la destinataria de la llamada ha podido comprobar que la persona que tiene la prohibición de comunicarse con ella la está llamando por teléfono y en definitiva ello quebranta su ánimo y su sosiego que es lo que también se protege con esta pena, lo que impide considerar cometido este delito en grado de tentativa'.

En nuestro caso en que en un mismo día hubo dos llamadas con una diferencia horaria de casi cuatro horas y entre los meses de diciembre de 2.016 a marzo de 2.017 hubo múltiples llamadas, sin poder especificar el número exacto, entendemos que el delito debe entenderse consumado, lo cual resulta, además, acorde al criterio adoptado por nuestro Alto Tribunal de que el delito de quebrantamiento de medida cautelar se consuma en el momento en que infringe conscientemente la prohibición impuesta. Existe voluntad firme e inequívoca, como consecuencia de todas las llamadas efectuadas, de infringir el mandato impuesto en una resolución judicial firme, tal voluntad ha sido exteriorizada y además esta conducta es apta para causar temor, desasosiego o intranquilidad a la víctima por mucho que no haya oído las llamadas o que no la haya cogido.

En consecuencia, debe confirmarse la decisión del Juzgado de lo Penal que considera que el SR.

Alejandro responsable de un delito continuado quebrantamiento de condena.

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CUARTO.- -SOBRE LA PENA IMPUESTA- ; Se alza, finalmente, el penado contra la pena de prisión impuesta que entiende que es desproporcionada por las dos llamadas perdidas efectuadas y que debería haberse impuesto una pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

; Debemos de partir de que la pena impuesta lo es no sólo por las dos llamadas del mes de mayo sino también por las anteriores. En todo caso, apreciándose delito continuado y entendiendo tal decisión acertada, apreciamos que el juez a quo impuso la pena en su mitad superior en su límite mínimo, lo que significa que no cabe una pena menor a la que fue impuesta como tampoco cabe que se imponga una pena de trabajos en beneficio de la comunidad por aplicación del art. 468.2 del CP que taxativamente establece penas de prisión para los que quebranten una pena de las del art. 48 del CP o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del CP.

Conforme a lo dicho, el recurso de apelación no puede prosperar, confirmando la sentencia dictada en su integridad.



QUINTO.- -COSTAS PROCESALES- Res pecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

La Sala Acuerda: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARINA LÓPEZ TARAZONA ARENAS, en nombre y representación de D. Alejandro , contra la Sentencia 187/2018, de 22 de mayo de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de LOGROÑO, en Procedimiento Abreviado 301/2017, del que deriva este Rollo de Apelación nº 413/2018, y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248.4 de la LOPJ.

Es ta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4, 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En caso de que se presentase por las partes escrito de preparación de recurso de casación, dese cuenta inmediata por la Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala al ponente a los oportunos efectos.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y una vez firme esta resolución remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.