Sentencia Penal Nº 111/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0187730
Procedimiento Recurso de Apelación 3/2019
Materia: Abuso sexual a menores de 16 años
Apelante: D./Dña. Moises
PROCURADOR D./Dña. GEMA FERNANDEZ-BLANCO SAN MIGUEL
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 111/2019
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a tres de junio de dos mil diecinueve.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos. Sres.
Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 3/2019, correspondiente al Sumario
Ordinario nº 1150/2018, procedente de la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte
apelante la procuradora D.ª GEMA FERNÁNDEZ BLANCO, en nombre y representación de Moises , asistido
por la letrada D.ª MARTA PELLÓN PÉREZ y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 4 de diciembre de 2018 , en autos Sumario Ordinario nº 1150/2018, con el siguiente fallo: 'Condenamos a: Moises , en quien concurre la atenuante de reparación del daño, como autor responsable de un delito de abuso sexual básico a menor de l6 años, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede imponer además, la prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a menos de 500 metros, de Graciela , su domicilio o lugar en que ésta se encuentre, durante un periodo de 6 años.

Libertad vigilada durante un periodo de 6 años.

Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores durante 6 años.

Indemnizará a Graciela en 6.000 euros por los perjuicios morales derivados de los hechos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª GEMA FERNÁNDEZ BLANCO, en nombre y representación de Moises , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia de acuerdo con lo solicitado en el cuerpo del escrito de recurso.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 3/2019 y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: El 27 de noviembre de 2017 Moises (mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales) se encontraba desempeñando su trabajo como conserje en la garita destinada al efecto en la finca sita en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Madrid, en el turno de noche, que comenzó a las 1 l:30 horas y finalizaba a las 07:30 horas.

Graciela , nacida el NUM003 -2004, vive en dicha comunidad junto a su madre Marisol y su hermano de cuatro años de edad. Sobre las I 1:30 horas del 27 de noviembre, Marisol encargó a su hija Graciela que bajase a un establecimiento comercial cercano para comprar leche para su hermano menor y así lo hizo, entablando una pequeña conversación con Moises , que se interesó por el motivo por el cual bajaba a la calle a aquella hora de la noche, dejándole además una bufanda para que se protegiera del frio.

Transcurridos escasos 10 minutos, Graciela regresó sin haber adquirido la leche que su madre le había encargado, por estar cerradas las tiendas. Moises propuso entonces a la menor que se llevara una de las cajas de leche que ellos tenían para su consumo en la sala DIRECCION001 -utilizada por los conserjes para los descansos- para lo que la propuso que le acompaña al citado lugar. Una vez allí, movido por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, cerró con llave la puerta de la sala, le bajó los pantalones del chándal que vestía y las bragas y comenzó a tocarle la vagina, sin que conste que llegara a introducirle los dedos en ella.

Tras ello Moises abrió la puerta y salieron ambos de la sala diciéndole a Graciela 'No se lo digas a nadie que me cortan el cuello'.

Moises ha consignado la cantidad de 3.000 euros para abono de su posible responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 4 de diciembre de 2018 , por la que se condena a Moises , como autor responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 y 3, inciso primero del C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas de dos años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores durante 6 años. Prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximarse a menos de 500 metros de S.A.L. y libertad vigilada durante un periodo de 6 años Asimismo se le impone el pago de las costas procesales, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a S.A.L., en la cantidad de seis mil euros (6.000 euros).



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos jurídicos no han quedado desvirtuados.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: a.- El recurso formulado plantea dos motivos de impugnación, la alegación de error en la apreciación de la prueba y la infracción del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE .

Por otra parte, en relación a la valoración de la prueba con ocasión del recurso formulado y el principio de presunción de inocencia, tiene señalado esta Sala, entre otras en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ:STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899 : La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes.

Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Finalmente, por dar otra muestra de los pronunciamientos jurisprudenciales contestes al efecto, la sentencia del mismo alto Tribunal de 11 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1951/2017- ECLI: ES: TS: 2017:1951) recuerda que desde la óptica de la presunción de inocencia se puede verificar en casación: a) la existencia de prueba incriminatoria, b) su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en hechos delictivos.

c) su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales, y d) su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir, la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras hipótesis incriminatorias aducidas o imaginables que fuesen igualmente plausibles).

b.- Por razones de sistemática resolutiva, analizaremos en primer lugar el segundo de los motivos.

La infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE , lo considera la parte recurrente infringido, al ser considerado culpable en la sentencia recurrida, sin haberse desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo, que desvirtúe dicho principio.

Cabe señalar, en primer lugar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

La prueba de cargo principal está constituida por la declaración de la víctima, a la que cabe añadir la consistente en las testificales de la madre de la víctima, Arsenio , orientador del IES DIRECCION000 y los tres agentes (tutores) de la Policía Municipal, que depusieron en la vista. A los anteriores medios de prueba hay que añadir la pericial psicológica de la menor y la del pediatra de ésta.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.

Existe, por tanto, prueba de cargo, regularmente traída al procedimiento y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Por otra parte el Tribunal a quo ha valorado, asimismo, la declaración del acusado y de la testifical ofrecida por Ariadna .

Comparecieron también como testigos dos policías nacionales, pero sin intervención sustantiva en los hechos enjuiciados.

Cuestión distinta es si dicha prueba de cargo es suficiente y ha sido correctamente valorada, para efectivamente desvirtuar el principio de presunción de inocencia, lo que en definitiva es la impugnación que se plantea en el primer motivo del recurso.

Volviendo al motivo que examinamos, en su desarrollo, se hace referencia a la necesidad de practicar prueba de cargo, que debe ser traída al proceso por la acusación y con contenido -ser apta-para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, con todo lo cual, dicho sea de paso, está la Sala de acuerdo, pasando en la parte final del alegato a señalar la necesidad de que el tribunal exprese de forma descriptiva y fundada la valoración de los distintos medios de prueba desplegados y en los que apoya su convicción y en definitiva el fallo.

También está la Sala de acuerdo con ello y en este sentido cabe afirmar, tras el examen de la sentencia impugnada, que el Tribunal a quo ha cumplido cabalmente con dichos presupuestos.

Como decíamos hay prueba de cargo, regularmente traída al procedimiento y practicada conforme a los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

La principal prueba de cargo está constituida por la declaración de la víctima, prueba suficiente, conforme tiene declarada la doctrina del T. Supremo, incluso siendo prueba única, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Prueba que debe ser examinada, precisamente por ello, con especial prudencia por el tribunal, conforme a los criterios de valoración fijados por dicha doctrina: ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia y corroboración periférica.

Conforme a dichos criterios, la Sala de instancia valora la declaración de la víctima, alcanzando la convicción de su credibilidad. Valoración, que por otra parte se ha realizado de forma crítica, pues no deja de valorar aspectos -declarados por la menor en la vista--, que favorecen al acusado o que no determinan la ausencia de duda razonable, que debe traducirse y así se establece, en un pronunciamiento de falta de acreditación suficiente.

La declaración de la menor, aun atendiendo lo anteriormente indicado, se mantenido en lo sustancial a lo largo del procedimiento y viene corroborado por ciertos elementos de prueba periféricos.

La víctima, en suma, recoge la sentencia, ha mantenido un relato coherente y verosímil sobre los hechos, en el sentido de atribuir al acusado unos tocamientos con sus dedos en la zona genital externa, tras haberle bajado los pantalones y la braga, sin que se aprecien motivos espurios que hagan dudar de su credibilidad.

Dicha prueba de cargo directa está corroborada parcialmente. A juicio del Tribunal a quo, en base a las declaraciones del orientador del IES donde estudia la menor, con quien habló de lo sucedido. Igualmente relató lo sucedido a los agentes tutores. Son ciertamente testimonios de referencia y por ello tienen el valor relativo que le otorga la Sala de instancia, pero no dejan de ser una prueba. Mayor apoyo presta a la declaración de la menor la pericial psicológica forense, ratificada en el acto de la vista y respecto del que la Sala de instancia señala que concluye que el relato de la menor es creíble.

A dicha prueba de cargo se contrapone, parcialmente, la declaración del acusado, que si bien niega la comisión de los abusos, sí reconoce que el día de autos estuvo con la menor, hablando con ella y que la llevó hasta la sala DIRECCION001 , para ofrecerle una caja de leche, si bien niega que la menor llegara a entrar en la misma. Y en cuanto a la testifical de Ariadna , de la que ciertamente nada se dice en la sentencia, pero que cabe concluir que es por no haberle otorgado valor, al igual que pasa con los dos agentes de la Policía Nacional ( nº NUM004 y NUM005 ), que depusieron en la vista. Dicha prueba de descargo no ha sido suficiente para el Tribunal de instancia, para contrarrestar la prueba de la acusación o crear una duda insalvable en dicho tribunal.

Examinada la prueba por la Sala de instancia, conforme a lo que dispone el art. 741 L.E.Crim ., valorada desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, se plasma en la sentencia, individualizando los distintos elementos de prueba, de forma razonada y razonable, llegando a la convicción de ser los hechos denunciados por la menor ciertos, a salvo los que no considera suficientemente acreditados y dictando un fallo condenatorio en los términos que contiene la sentencia impugnada.

En conclusión debe rechazarse el motivo, pues ni incurre la sentencia en falta de motivación, que por el contrario es suficiente, no resultando ni arbitraria, ni absurda, ni incompleta o que no permita conocer las razones por las que el Tribunal a quo ha dictado un fallo condenatorio. Se ha apoyado en prueba de cargo, con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado y en consecuencia no se ha infringido el art. 24.2 CE , que denuncia el motivo examinado.



CUARTO.- Volviendo al primer motivo, este alegaba error en la valoración de la prueba.

a.- Las sentencias de esta Sala, de fechas 24 de enero y 30 de enero de 2018 , tienen declarado: 'En primer término debemos apuntar que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo ', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

b.- El recurso apunta por una parte que el recurrente siempre ha negado los abusos y por otra parte no puede decirse que el relato de la menor haya sido coherente, verosímil y sin contradicciones, siendo imposible que los hechos pudieran ocurrir como los relata la menor, debido las cámaras de seguridad existentes y a la línea temporal relatada por la menor y su madre. El motivo hace especial hincapié en que el testimonio de la menor es inexistente y no puede apoyarse en la prueba pericial psicológica, dado que no ha tenido en cuenta, por desconocerlo, que la menor tuviera problemas, que pueden influir en los motivos de la denuncia interpuesta. Señala igualmente que no ha quedado acreditado que la descripción de la Sala DIRECCION001 , que hace la menor sea correcta.

c.- El examen de la prueba practicada, con arreglo a los criterios precedentemente expuestos, en cuanto al alcance de la valoración que corresponde a esta Sala, nos lleva a desestimar el motivo formulado.

El tribunal a quo ha valorado toda la prueba practicada, especialmente la llevada a cabo en el plenario, que es donde alcanza pleno valor, haciéndolo con arreglo a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. La valoración -ex art. 741 L.E.Crim .-- y conclusión a que llega conforme a la misma, se plasma en una motivación, que resulta razonada y razonable, sin perjuicio de que la parte pueda discrepar legítimamente de la misma, en defensa de los intereses de su defendido.

En relación a la declaración del menor, el Tribunal a quo ha podido formar su convicción acerca de la credibilidad del mismo, y así lo establece, a la vista de sus manifestaciones en el juicio oral. Convicción que razona suficientemente en la sentencia.

A este respecto cabe traer a colación, por todas, la STS. 23/01/2018 : ' La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010 , de 29 de noviembre , ó 258 /2007 , de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.' A lo anterior hay que añadir que 'tratándose de menores y en cuanto al examen de la credibilidad subjetiva, cabe traer a colación el criterio establecido en la STS de 10 de marzo de 2009 , en el sentido de que 'la minoría de edad no es por sí misma un obstáculo al crédito del testimonio'', no debiendo pasar por alto que el menor que declara en la Vista tiene ya 14 años.

El examen de la declaración de la menor en la vista muestra un relato coherente, sin contradicciones internas, sin perjuicio de que declarara que no le tocó los pechos o que no fuera suficientemente convincente para el tribunal de instancia en relación con la introducción de dedos en la vagina. Es un relato en el que no se aprecian omisiones o revelaciones sorpresivas respecto de lo mantenido hasta el momento, relatando, en suma, con claridad y firmeza los hechos sustantivos que han dado lugar a la condena. Así lo valora la Sala de instancia, transcribiendo en la sentencia los aspectos de la declaración de la víctima, que han convencido al Tribunal a quo de la veracidad de la misma.

No cabe considerar que sean contradicciones sustanciales, que invaliden su testimonio, tanto si bajó o no la basura o si fue a un establecimiento o dos a intentar comprar la leche que le había encargado su madre. Tampoco es relevante, por la subjetividad de la apreciación del tiempo si tardó lo que dice la menor o si fue más o menos, pues en cualquier caso no estamos hablando de una diferencia o lapso de tiempo que evidentemente fuera contradictorio con que pudieran ocurrir los hechos como los relata la menor, cuestión, por lo demás meramente enunciada en el motivo pero que no termina de desarrollar y explicar como imposibilidad de que ocurrieran los hechos.

Tampoco son contradicciones que invaliden su testimonio, lo relativo a si le tocó los pechos, pues si bien así lo dijo en la fase de instrucción, o lo relatan alguno de los testigos -singularmente el Sr. Arsenio --, lo relevante es lo que dice en el plenario, negando dicho hecho, y así lo valoró la Sala de instancia. Declaración que favorece al acusado, lo que permite afianzar la impresión de que no concurre ningún ánimo de venganza o de otra clase en la menor, dirigido a perjudicar al acusado, atribuyéndole otros actos de significado sexual.

En cuanto al tema de si hubo o no introducción de dedos en la vagina de la menor, no es que se declare que la menor miente, sino que la Sala de instancia aprecia dudas razonables, al mostrarse en dicho extremo la menor dubitativa y poco persistente y ser confuso lo que ésta entendía por 'meter mano'.

Ya apuntábamos en el fundamento anterior que estas dos conclusiones a las que llega la Sala de instancia, declarando no acreditados los indicados hechos, pone de relieve que el examen de la declaración de la menor, por parte de la Sala no ha sido acrítica, dando por bueno todo lo declarado por la menor, sino que dicho examen es respetuoso con una cabal valoración de la prueba y respetuosa con el principio de presunción de inocencia, que queda incólume en lo que respecta a los hechos que no han sido acreditados, por cierto, uno de ellos que podría haber tenido unas consecuencias de responsabilidad y pena más graves para el acusado.

En consecuencia no cabe considerar, como mantiene el motivo que la declaración de la menor es inexistente o no válida por su falta de credibilidad.

Por otra parte la conclusión que alcanzan las peritos psicólogas, concluyendo que el testimonio de la menor es creíble, que sirve de apoyo, como prueba periférica, a lo declarado por la menor, no resulta desvirtuado por las consideraciones que se hacen en el motivo.

Aun cuando en principio, tratándose de un sumario, la pericia debe ser practicada por dos peritos, se acepta jurisprudencialmente que se realice por uno y posteriormente sea ratificado por el segundo, máxime cuando comparecen los dos en el plenario para su ratificación, quedando sujeto su informe a contradicción.

De hecho la defensa ninguna objeción puso ni en el escrito de defensa ni como cuestión previa al comienzo de la vista, sobre la validez de la prueba pericial por la forma en que se practicó.

Y tampoco pierde el informe pericial validez por que no tuvieran las peritos conocimiento de los 'problemas' de la menor, que el motivo señala a la vista de las declaraciones del testigo Sr. Arsenio , pues no se acredita qué entidad tienen los citados 'problemas', a los efectos de valorar su incidencia o influencia en la declaración de la menor.

El testigo señaló al respecto que la menor iba a un departamento de apoyo o de orientación, de vez en cuando, porque tenía algún problema. En modo alguno cabe considerar, a la vista de lo anterior, que la menor tuviera un problema que le afectara hasta el punto de imputar unos hechos tan graves a alguien con quien no tenía más relación que la de conserje y vecina del inmueble. El testigo desde luego y tampoco la defensa hizo mayor hincapié, no hace referencia a un problema grave o relevante y tampoco se ha apreciado por las psicólogas que tuviera una problemática que restara credibilidad a su testimonio.

Por lo que respecta a si no pudieron ocurrir los hechos, ya que el complejo tiene cámaras de seguridad, lo cierto es que la defensa, de ser así, bien pudo solicitar su visionado desde el primer momento, con ocasión de ser detenido. Y lo mismo cabe decir sobre la objeción de ser correcta la descripción de la Sala DIRECCION001 que hace la menor.

Finalmente la testifical ofrecida por la Sra. Ariadna , nos relata lo que pudo ver durante cuatro o cinco minutos, desde un lugar en el que esperaba discretamente a que fueran el acusado y la menor. Les vio hablar normalmente. No vio que entraran en la sala DIRECCION001 . Dicha declaración no es incompatible con que ocurrieran los hechos que relata la menor, puesto que llegó, cabe pensar en un momento posterior, ya que no vio cuando la niña bajó para ir a buscar la leche, salió fuera de la urbanización y volvió. Los hechos que se enjuician ocurren en poco tiempo: (5 minutos) y dentro de una habitación cerrada. En definitiva la testigo vio lo que vio, pero esto no determina necesariamente que no ocurrieran los hechos que relata la menor.

El Tribunal a quo, en definitiva, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, ha dado mayor credibilidad a la versión dada por la menor, con apoyo en las pruebas que inciden en esta convicción, y por el contrario se la ha negado al acusado, con una justificación que ha merecido una menor convicción del Tribunal sentenciador, en la medida en que no tiene el apoyo de otros elementos de prueba que sí concurren en relación con la menor.

En consecuencia no apreciamos el denunciado error en la valoración de la prueba que se denuncia, no resultando la valoración realizada por el Tribunal a quo absurda, ilógica o contraria a normas de experiencia, por más que sea contraria a la que mantiene la parte recurrente, pero que, en la medida en que solo supone dicha discrepancia de valoración, no es suficiente para desvirtuar la del Tribunal de instancia, que debe, en consecuencia, ser mantenida.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª GEMA FERNÁNDEZ BLANCO, en nombre y representación de Moises , frente a la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2018, dictada por la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid , en autos de Sumario Ordinario nº 1150/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim ., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim ., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.