Sentencia Penal Nº 111/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 678/2019 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 16
MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 678/19
Origen: Diligencias Previas 186-17
Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuenlabrada
PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL
REY, la siguiente:
SENTENCIA 111/20
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Iltmos. Sres. de la Sección 16ª
Magistrados
D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
Dª. MARIA-LUISA ALVAREZ CASTELLANOS VILLANUEVA
En Madrid a veintiocho de febrero de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº PAB 678-19,
seguida por delito de estafa agravada en el que aparece como acusado Teodulfo , con NIF: NUM000 , nacido
en Marruecos el NUM001 de 1972, hijo de Victorino y de Delfina , representado por Procuradora Sra. Nadal
Lopez y defendido por el Letrado Sr. Feito García , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación
particular en nombre de la entidad ITBS Comercio e Industria, representada por Procuradora Sra. García Isabel
y representada por Letrado Sr. del Rio Fernandez.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de perjudicado , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Fuenlabrada, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal solicitó la libre absolución del acusado al considerar que los hechos no eran constitutivos de infracción penal. La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada del artículo 248 y 250.1.5 del C. Penal solicitando para el acusado la pena de dos años y seis meses de prisión, accesorias, multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros, rps del artículo 53 del C. Penal, indemnización de 108.105,60 euros a favor de ITBS Comercio e Industria y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación de la acusación particular solicitando la libre absolución.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 9 de enero, 28 de enero y 24 de febrero de 2020 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones , la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien , alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida. La defensa en dicho acto elevó a definitivas sus conclusiones e informaron todas las partes por su orden. Se concedió al acusado el derecho a la última palabra.

HECHOS PROBADOS Teodulfo , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, cuyos datos personales ya constan, sin antecedentes penales, venía dedicándose a la compraventa de ropa usada, anunciándose como tal en internet, a través de la web comercial1.ropa.usada@hotmail.es. Por tal motivo Castro Janmahamade, de nacionalidad portuguesa, como mandatario verbal de Alfredo , y este último como representante de la empresa ITBS Comercio e Industria, empresa radicada en Angola, entraron en contacto con Teodulfo a fin de concertar la compra de ropa usada, que posteriormente exportaría ITBS a Angola.

Cesareo y Arturo visitaron los almacenes de los que Teodulfo decía ser propietario, estando presente en alguna de dichas visitas David , haciendo creer Teodulfo a Cesareo y a Alfredo , que el propio Teodulfo y David eran socios. Comprobado por Cesareo y Arturo el nivel de las instalaciones que visitaron y en el convencimiento de que llevaban a cabo un eficaz negocio, contrataron con Teodulfo en fecha 28 de octubre de 2016 la compraventa de 1.222 balas de ropa usada, con un peso total de 51.290 kilos a un precio de 1 € por kilo, lo que hacía un total de 51.290 euros, con la intención de exportar dicha ropa a Angola.

En fecha 30 de noviembre de 2016 se llevó a cabo la carga de los contenedores con la ropa en el almacén de la calle Gardenia , 29 de Humanes. Los contenedores no se llenaron con las 1.222 balas de ropa usada pactadas, sino con 678 y el peso de la ropa no alcanzaba los 51.290 kilos, sino 35.565 kilos, pese a lo cual, Teodulfo hizo constar intencionadamente en sendos albaranes que el número de balas era de 1.232 y que el peso era de 53.115 kilos, para enmascarar el auténtico peso y número de balas que llevaban los contenedores.

Alfredo abonó a Teodulfo la suma de 51.290 euros en dos pagos de 15.000 euros y 36.291 euros.

Una vez que la carga llegó a Angola pudo comprobarse por las autoridades aduaneras angoleñas y por el propio Alfredo , que las balas transportadas eran 678 y no las 1.222 pactadas, ni las 1.232 que se decía en los albaranes.

Teodulfo no es socio de David , sino que Teodulfo compró a David la ropa usada y éste a su vez actuaba por cuenta propia, desconociendo sus empleadores todas las vicisitudes del negocio llevado a cabo. David es empleado del almacén de ropa usada donde se produjo la carga de la ropa en cuestión.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, de las declaraciones de los testigos que a dicho acto comparecieron, de una parte los perjudicados Cesareo y Alfredo , y el resto de los testigos, David y en especial los camioneros que llevaron a cabo el transporte, así como la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.

Partimos de una realidad innegable y es la existencia de un contrato, en principio verbal, sin perjuicio de que se documentara de algún modo mediante la factura pro forma que obra a los folios 19 y 20 de las actuaciones, para la compraventa de ropa usada. Todas las partes han reconocido que hubo un acuerdo entre Cesareo y Alfredo , de un lado, y el acusado Teodulfo , para la adquisición de una gran cantidad de ropa usada que iba a ser exportada por la empresa de Alfredo , ITBS, a Angola. En dicho acuerdo Alfredo se comprometía a entregar , a abonar , algo más de 50.000 euros ( en concreto 51.290 euros) a Teodulfo y éste , a cambio debía entregar a Alfredo unos 51.290 kilos de ropa usada. La ropa usada se valoró en un euro por kilo.

Como decimos la realidad del contrato no ha sido puesto en duda por nadie y tampoco ha sido puesto en duda por el propio Teodulfo , sin perjuicio de estar acreditado documentalmente, que Alfredo pagó al acusado la suma convenida, es decir 51.290 euros. Dicho pago lo fue en dos momentos. 15.000 euros en el momento inicial del contrato y el resto 36.290 euros, en el momento del pesaje y llenado de los contenedores. Es decir, Alfredo cumplió con su parte, no así el acusado.

En efecto queda igualmente acreditado por la prueba testifical y documental, como a continuación explicaremos, que el acusado de forma intencionada y utilizando una estratagema artera, no cumplió con su parte, sino que en vez de cargar los contenedores con 1.232 balas o paquetes de ropa o con las 1.222 a que se comprometió, cargó 678 volúmenes o paquetes y unos 35.565 kilos y en ello consistió su engaño.

Constan a los folios 17 y 18 de las actuaciones los pesajes de los contenedores. El sistema es sencillo. Los transportistas con su camión acuden al almacen de la calle Gardenia de Humanes provistos de un contenedor.

Hubo dos camiones y por tanto dos contenedores. El contenedor se llena por los operarios del almacén de ropa, se cierra el contenedor y se le colocan unos precintos. Así se conduce el camión con su contenedor al puerto seco de Coslada y se pesa. Se pesa la totalidad del conjunto de carga y camión, se le resta el peso del propio camión o tara, de la plataforma, del combustible y queda el neto de peso que el contenedor transporta.

Se lleva todo cerrado a Barcelona, allí embarca el contenedor en un buque y se transporta por mar a Angola, donde las autoridades aduaneras de dicho país africano, en presencia de quien encarga el transporte, en este caso Alfredo , rompen los precintos y comprueban lo que hay dentro.

A los folios 17 y 18 están los documentos que acreditan el pesaje de los dos camiones que nos ocupan y que llevaban los contenedores. Comparecieron al acto del juicio oral los dos camioneros, Roman y Jose Augusto , que llevaron a cabo los transportes, quienes reconocieron dichos documentos como los correspondientes a los respectivos servicios de transporte que llevaron a cabo ese día y quienes explicaron el mecanismo de cierre, precinto, pesaje y transporte de los contenedores. Lógicamente los camioneros no saben exactamente lo que transportan con detalle, pero sí el peso, pues dicho peso es aritmético, a través de la báscula que existe en el puerto seco de Coslada. El resultado del peso de los contenedores, es decir, de su contenido es preciso.

Al folio 17 consta el peso de uno de los contenedores, 16.070 kg y al folio 18 el peso del otro contenedor, 19.495 kg. Si sumamos ambas cifras resultan 35.565 kilos. Es decir una cantidad sensiblemente muy inferior a la pactada de 51.290 kilos.

Por si ello fuera poco contamos con el documento aduanero expedido por las autoridades angoleñas que obra a los folios 24 y 25 de las actuaciones y dicho documento, que está en portugués y se entiende perfectamente ( no obstante fue traducido en juicio oral por la intérprete de portugués), señala que el contenido del transporte no eran las 1.222 balas que se anunciaban en la carta de porte, sino 679 balas, echando en falta y así se dice expresamente en el documento, 544 balas, lo que viene a coincidir con el menor peso de la carga comprobado en el puerto seco de Coslada. Por si fuera poco el testigo y perjudicado Alfredo estaba en el desprecinto de los contenedores en el puerto marítimo del país africano y afirmó que efectivamente al desprecintar los contenedores se apreció que las balas no respondían al número indicado.

El engaño radica en que, además de no cumplir el acusado con su parte y cargar una cantidad de ropa que representa el 68 % de lo que debía haberse servido, enmascara su actuación, articula su engaño firmando y confeccionando sendos albaranes que obran al folio 32 de las actuaciones, y que expresamente el acusado , en el acto del juicio oral, reconoció haber confeccionado de su puño y letra, en los que se hacía constar que las balas o paquetes servidos eran 1.232 ( incluso 10 más que lo pactado) y un peso de 53.115 kilos ( incluso casi 100 kilo más que lo pactado). Dichos albaranes los entrega a Cesareo y con ello produce el engaño, haciendo creer a Cesareo , que estaba presente en la carga, pero que lógicamente no tiene modo alguno de comprobar un peso tan grande, que se había cumplido con lo pactado y además con creces.

Obviamente lo que se hace constar en dichos albaranes está muy lejos de la realidad, pues el peso real era de algo más de 35.000 kilos y el número de balas 674, apenas algo más de la mitad de lo comprometido. No estamos hablando de una pequeña diferencia que en magnitudes tan grandes podría ser hasta normal o de un fallo en el recuento de las balas, sino que básicamente se sirve la mitad de lo comprometido en términos generales y se disimula, se enmascara, se articula el engaño mediante la entrega de los albaranes donde las cifras son otras, incluso superiores a las pactadas para dar mayor apariencia de liberalidad para con los compradores.

Por la acusación particular se centra el engaño en que la calidad de la ropa no era la pactada o en que Teodulfo y David no eran socios , sino que uno hacía de intermediario del otro. En cuanto a la calidad de la ropa, al entender de este Tribunal, no ha podido acreditarse que la misma no fuera la pactada. Ciertamente el testimonio del perjudicado Alfredo fue muy claro, al señalar que tiene mucha experiencia en este tipo de negocios y que los hace continuamente por todo el mundo y que nada más abrir los contenedores en Angola comprobó que la calidad no era la pactada, ahora bien, hubiera sido preciso un informe pericial o un reportaje fotográfico o algún otro tipo de prueba más objetiva de que la calidad no obedecía a la pactada.

Por otra parte es cierto que Teodulfo y David no eran socios, sino que Teodulfo compró a David la ropa y que este además se la vendió a espaldas de sus empleadores, pero tal extremo, con resultar acreditado por las propias declaraciones de David que compareció como testigo al acto del juicio oral, no son relevantes para integrar el engaño. Es decir, aún siendo cierto que no eran socios y que ocultaron tal extremo, si el acusado hubiera cumplido fielmente con su parte y no hubiera ideado el engaño, no habría concurrido el tipo penal de estafa. Por otra parte David , en su declaración como testigo en el acto del juicio oral, señaló que lo cargado fueron 38.000 ó 41.000 kilos y no los 51.290 kilos que se habían pactado.

La estafa, el engaño se centra en el pesaje que para entendernos es como si en una frutería el encargado del establecimiento manipula la báscula justo en el momento del pesaje aprovechando la ligera desatención del cliente y apoya su mano sobre la báscula de tal modo que en el dial de la báscula aparecen tres kilos, cuando en realidad se están sirviendo dos kilos. Es la misma situación y por ello, al entender de este Tribunal, no podemos hablar de un mero incumplimiento contractual, como sostiene el Ministerio Fiscal, sino ante un delito de estafa, al concurrir engaño bastante como a continuación expondremos.

En suma pruebas claras, concluyentes e inequívocas que desvirtúan la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en el artículo 248 del C. Penal, en relación al artículo 250.1.5 del mismo texto penal ( en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación se hace referencia por mero error material al articulo 250.1.4 del C. Penal).

Cometen estafa, de conformidad a lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, quienes con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Son elementos del delito de estafa, por tanto: 1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Sentencias del Tribunal Supremo de 29.2.16; 13.12.17; 15.10.18, ...

En el delito de estafa a tenor de lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, el elemento fundamental es el engaño. Dicho engaño ha de ser, según la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.02; de 2.2.02; de 15.7.99, ...) 'antecedente, causante y bastante'. Igualmente nuestra jurisprudencia ha recogido como una modalidad más de estafa el 'negocio jurídico criminalizado', consistiendo éste en la maquinación sobre la base de un contrato, formal y aparentemente impecable, pero en el que la voluntad de una de las partes aparece viciada de inicio, siendo así que su intención inicial era no cumplir deliberadamente con el citado contrato.

Ahora bien la prueba de dicho 'negocio jurídico criminalizado', pasa por acreditar de manera fehaciente que la intención del incumplidor era no hacer frente al contrato incluso antes de firmarlo, aparentando una solvencia que no se tiene o una disposición sobre bienes que no se poseen , etc...

En efecto y como hemos explicado, el engaño bastante en que consistió la acción del acusado, no es sólo el de deliberadamente cargar los contenedores con la mitad de las balas o con un peso menor en un 32 % a lo pactado, sino que para conseguir su propósito defraudatorio y evitar el control por parte del mandatario verbal del perjudicado, Cesareo , emite dos albaranes que elabora de su puño y letra el acusado, haciendo constar no sólo una cantidad de balas cargadas o de peso que no correspondía ni por asomo a la realidad, sino incluso una cantidad de balas y un peso algo mayores que los pactados inicialmente, para dejar más satisfechos a los clientes y perfeccionar el engaño.

Dicha actitud deliberada, intencionada de enmascaramiento de la realidad con la confección de un documento que entrega a la persona, Cesareo , mandatario verbal de Alfredo , que estaba en el momento de la carga, es la clave del engaño , pues con ello hace confiar a Cesareo y a Alfredo y les hace ver que la carga y el peso eran correctos.

Por otra parte debe contarse con la actitud posterior del acusado. Cuando los perjudicados, Cesareo y Alfredo , le piden las lógicas explicaciones, en vez de reconocer los hechos el acusado y admitir que ha podido existir un error o que ha sido a su vez engañado por David , decide no atender a razones, no coger el teléfono y desde luego decide no reintegrar a los compradores el exceso de la suma pagada por estos en relación al peso auténtico de la mercancía. Dicha actitud posterior obliga a los perjudicados a efectuar la denuncia que da origen al presente procedimiento y acredita el ánimo defraudatorio del acusado y su intención clara de engañar.

La cantidad defraudada supera los 50.000 euros, por lo que concurre el tipo penal agravado del artículo 250.1.5 del C. Penal, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, por las razones que expondremos, no alcance dicho importe. El engaño recae sobre dicha cantidad, en concreto 51.290 euros, que fue la cantidad desembolsada por Alfredo para pago de la ropa contratada.

La pena correspondiente al delito cometido irá de uno a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses y sobre dicha horquilla operarán las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, si las hubiera.

Tercero. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6 del Código Penal vigente procede imponer la pena de un año de prisión, que es la mínima legal y se justifica por la ausencia de antecedentes penales del acusado y el importe defraudado que supera por muy poco los citados 50.000 euros. En cuanto a la extensión de la multa se aplicará el mismo criterio.

En relación a la cuota multa diaria se fija la suma de 6 €. Dicha cifra es sólo ligeramente superior a la mínima legal prevista en el artículo 50 del C. Penal. Obsérvese que el arco que puede recorrerse a la hora de determinar dicha cuota multa, abarca desde los 2 a los 400 €. Por tanto los 6 € fijados se sitúan en el tramo inferior de dicho margen de aplicación de la cuota multa. Como es lógico la cuantía inferior de la cuota multa debe reservarse a situaciones acreditadas de indigencia, de imposibilidad económica de hacer frente a un mínimo pago y desde luego no es el caso que nos ocupa.

Por otra parte imponer cuotas multas de mínima cuantía combinadas con mínimas extensiones de multa llevaría al Derecho Penal a una situación ridícula y es que la sanción sería tan insignificante que no cumpliría el mínimo sentido resocializador que toda sanción penal ha de llevar. Una multa de cuantía ridícula o insignificante privaría a la sanción económica de su auténtico sentido, que no es otro que el de hacer ver al autor de un hecho criminal lo antisocial de su conducta. Por ello la cuota multa fijada se ajusta al perfil económico global del acusado y cumple con el fin constitucional de la pena.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En orden a la responsabilidad civil han de hacerse dos matizaciones. En primer lugar corresponde a la acusación la prueba de los perjuicios sufridos. En el presente caso y más allá del pago de los 51.290 euros por parte de Alfredo , no se ha acreditado ningún otro gasto o perjuicio. No se ha aportado documento alguno que acredite otros gastos, como hubieran podido ser los de transporte, las tasas aduaneras, la estancia de la mercancía en Angola y por tanto hemos de partir , exclusivamente de dichos 51.290 euros.

Ahora bien , consta igualmente acreditado , que sí se cargaron y expidieron y exportaron 35.565 kilos de ropa. Es evidente que dicha ropa sí llegó a Angola, como acredita el documento de los folios 24 y 25 de las actuaciones y no se ha acreditado que se hizo con la ropa por parte de Alfredo . Eso implica que Alfredo sí se quedó con dichos 35.565 kilos y que pudo aprovecharse de ellos vendiéndolos o volviendo a traerlos a España para revenderlos aquí y dicha ropa tiene una valoración muy clara, 35.565 euros, que , lógicamente deberán descontarse de la indemnización, siendo así que la cantidad en la que el acusado deberá indemnizar a la empresa ITBS, serán 15.725 euros, fruto de la resta de los 35.565 euros recuperados, a los 51.290 euros entregados.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Teodulfo como autor responsable de un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.5 del C. Penalal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses caso de impago y costas del juicio.

Debera indemnizar el acusado a la entidad ITBS Comercio e Industria en la suma de 15.725 euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelacíon ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.