Sentencia Penal Nº 111/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 90/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG 03031-43-22017-0005572
Rollo de Apelación Nº 90/2020
Procedimiento Abreviado Nº 5/2019
Audiencia Provincial de Alicante
Sección 10ª
Procedimiento Abreviado Nº 1031/2017
Juzgado de Instrucción Nº 3 DIRECCION000
SENTENCIA Nº 111/2020
Iltmo. Sr. Presidente
D. Carlos Climent Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Dª Carmen Llombart Pérez
En la Ciudad de Valencia, a diez de junio dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 18/2020, de fecha 20 de enero, dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante,
en su procedimiento abreviado Nº 5/2019, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado
de Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 con el numero 1031/2017, por delito de apropiación indebida.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Dª Piedad , representada por el Procurador de los
Tribunales D. RICARDO MOLINA SANCHEZ-HERRUZO y dirigido por el Letrado D. JOSE LUIS BENEDICTO GIL;
como apelados, el MINISTERIO FISCAL representado por el Iltmo. Sr. D. JOAQUIN ALARCON ESCRIBANO y; D.
Secundino , D. Silvio y Dª Salome representados por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA EUGENIA
MORENO FUENTES y dirigidos por el Letrado D. SEBASTIAN CRESPO BAEZA; y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D.
ANTONIO FERRER GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'A).- En el año 2012, la acusada Piedad , mayor de edad y sin antecedentes penales, inició una relación sentimental con Silvio , con quien convivió hasta finales de 2014, fruto de la cual nació un hijo común. En el marco de esa relación decidieron tener, al menos, una cuenta corriente común, a cuyo fin la acusada causó alta como cotitular en la cuenta corriente número NUM000 que Silvio tenía en el Banco de Sabadell, donde se ingresaba la nómina de éste.

B).- En noviembre de 2014, Silvio sufrió un accidentare laboral que le causó gravísimas lesiones, permaneciendo un prolongado periodo de tiempo (aproximadamente dos años) en internamiento hospitalario, y quedando en estado de mínima consciencia y tetraparesia espáctica, lesiones de carácter permanente que incapacitan al sujeto para autogobernarse. Por sentencia de 10 de Abril de 2017 se declaró la incapacidad total del Sr. Silvio , rehabilitando la patria potestad en las personas de sus padres, D. Secundino y Dª. Salome .

C).- Tras el accidente laboral y hospitalización de Silvio , se siguió ingresando en la cuenta corriente del banco de Sabadell, de la que eran cotitulares el propio Silvio y la acusada, el importe de las nóminas que abonaba la empresa para la que había trabajado, y se abonaron las prestaciones de la Mutualidad Asepeyo y la pensión de la Seguridad Social por gran invalidez.

D).- Desde el accidente y hospitalización de Silvio , la acusada, en una multiplicidad de actos (pagos con tarjeta, reintegros, transferencias a su propia cuenta corriente, de la que era titular única) dispuso de las cantidades ingresadas en la cuenta corriente por dichos conceptos, hasta un total de 99.193 euros.

De dicha suma, 32.611 euros fueron transferidos a los padres del lesionado o se destinaron a sufragar necesidades de este. Del resto, esto es de 65.582 euros dispuso la acusada en su propio beneficio'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debemos condenar y condenamos a Piedad como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 253 , 250,5 º y 74 del C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses a una cuota diaria de seis euros, y a las costas procesales, y en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a Secundino y Salome , como representantes de su hijo Silvio , la cantidad de 65.582 euros.

Abonamos a dicha acusada todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dª Piedad se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual el MINISTERIO FISCAL y la ACUSACION PARTICULAR presentaron sendos escritos oponiéndose a la admisión del mismo. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, seguidamente la causa se sometió a deliberación, votación y fallo al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso se cuestiona exclusivamente la aplicación de la excusa absolutoria del articulo 268 CP, toda vez que la acusada era pareja de hecho del Sr. Silvio , circunstancia que la Sala no tomo en consideración, toda vez que tras el accidente laboral que sufrió este ultimo quedo totalmente incapacitado, estando actualmente bajo la patria potestad prorrogada de sus padres, D. Silvio y Dª Salome . Frente a lo que se objeta que esa salvedad la introduce el legislador en el año 2015, habiéndose producido varias disposiciones antes de su entrada en vigor, por lo que no siendo punibles cuando comienzan los hechos, entiende que ello debe extenderse a la totalidad de las disposiciones efectuadas, a pesar de que estuvieran realizadas tras la entrada en vigor de la reforma, ya que tratándose de un delito continuado cuya comisión se inicia cuando los hechos no eran punibles, esta circunstancia seria aplicable a la totalidad de las disposiciones, al quedar de alguna manera absorbidas por las primeras, o cuanto menos si consideramos de forma exclusiva las disposiciones efectuadas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma si no se excluye la totalidad del tipo cuanto menos impediría la aplicación del subtipo agravado.



SEGUNDO.- No ofrece ninguna duda que tras el acuerdo plenario de nuestro Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005, según el cual: ' a los efectos del art. 268 CP , las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial', existe una plena equiparación entre ambos tipo de unión. Mas como explicita la STS núm. 91/2005 de 11 de abril que desarrolla el referido acuerdo, para llegar a esta interpretación, aparte de la realidad social, ya que esta visión responde mejor a los parámetros de los modelos familiares actuales, se tuvo en consideración un criterio analógico a favor del reo, que conforme a nuestra Constitución conduce a aceptar a estos efectos la plena equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de esta naturaleza. No obstante, se definió como requisito esencial que suponga una situación estable, ya que esta nota es lo que permite equiparar ambas situaciones. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, tal como ocurre con las personas unidas en matrimonio, que no pueden ampararse en este excusa absolutoria cuando se da una situación de separación legal o de hecho.

Aun cuando la resolución no aborda el tema de forma directa, consta en los hechos probados de la resolución recurrida que esa convivencia concluye a finales del año 2014, momento en que el Sr. Silvio sufrió el grave accidente que le incapacito totalmente, hasta el extremo que tuvo que ser rehabilitada la patria potestad que sobre el ejercían sus padres, quienes actualmente se ocupan de su cuidado. A pesar de lo cual a la vista de las diferentes pruebas obrantes en la causa se observa que en el curso del procedimiento en el que se acordó esa rehabilitación, la propia acusada se atribuyó la condición de expareja, declarando durante la vista oral, tanto los padres del incapaz, D. Silvio y Dª Salome , como su hermana, Dª Inmaculada , y su pareja en aquellos momentos, D. Augusto , que la acusada rompió la relación a raíz del accidente, teniendo incluso ya después del verano siguiente una nueva pareja. Manteniendo una relación con los padres de su pareja, exclusivamente por razón del hijo común al que llevaba para que estuviera en compañía de sus abuelos. Rompiendo definitivamente esa relación cuando sale a la luz la disposición de fondos por parte de la acusada.

No podemos olvidar que aun cuando no puedan ser objeto de ningún tipo de discriminación, no por ello deja de ser una mera unión de hecho, que nace o se extingue, sin sujeción a formalidad alguna, por la mera voluntad de sus integrantes, rompiéndose cuando por cualquier motivo cesa esa convivencia, y consecuentemente esos lazos afectivos de vida en común que la definen. No generando, excepto respecto a los hijos comunes, derechos que pervivan tras su ruptura.

No podemos olvidar al respecto la existencia en nuestra Comunidad Autónoma de un registro de parejas de hecho, el cual es de carácter administrativo no teniendo sus asientos necesariamente un carácter constitutivo, por lo que su existencia o su extinción en modo alguno dependen en exclusiva de lo que pueda publicar, sin perjuicio del valor probatorio que pueda tener. Debiendo señalar al respecto que la constitución de esta pareja nunca llego a inscribirse en dicho registro, sin que por ello nadie duda de su realidad.

Por lo que en contra de lo pretendido por la defensa no podremos admitir que actualmente esa relación subsista. De hecho consta que -quizá por un ánimo puramente defensivo frente a este procedimiento- la acusada intento judicialmente obtener su tutela, tratando sin éxito desplazar a sus padres. Procedimiento que precisamente se le ha desestimado en primera y segunda instancia por falta de legitimación activa, ante la constatada ruptura de la pareja.

Cierto que durante su unión tuvieron un hijo común, mas tampoco se ha hecho esfuerzo alguno en tratar de justificar que esas disposiciones no han obedecido totalmente a atenciones personales de la acusada, dedicándose al mantenimiento de ese hijo común. De hecho durante la vista oral los abuelos manifestaron darle un pensión al menor, hasta que se pone de manifiesto esa disposición indebida de fondos.

Por lo que en esta medida ya de partida hemos de entender inaplicable la cuestionada excusa absolutoria, ya que hemos de entender que tras el accidente y la subsiguiente incapacidad total del Sr. Inmaculada , esa situación de hecho ceso.



TERCERO.- Tal como con toda corrección desarrolla el recurrente, el artículo 268 fue objeto de reforma por virtud de Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo que entro en vigor a partir del 1 de julio de 2015. Texto que limita su ámbito al excluir su aplicación en aquellos casos en que concurra ' abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad'. Excepción que la Audiencia, quizá simplificando excesivamente la cuestión, aplica con carácter general .

Respecto a la solución correcta ante un sucesión normativa, puede ser orientativa la resolución citada por la acusación particular en su escrito de impugnación. La STS 657/2017 de 5 de octubre que extracta la diferentes soluciones posibles, señalando así: - Si el nuevo precepto resulta más beneficioso se aplicará el nuevo texto agrupándose bajo un único delito continuado, todas las acciones con independencia de que hayan sido cometidas antes o después del nuevo régimen normativo.

- Si el nuevo Código es desfavorable, la cuestión se complica, pero de partida debe rechazarse la posibilidad de aplicar esa nueva ley más gravosa a los hechos sucedidos antes de su entrada en vigor. Como tampoco podrá aplicarse el viejo precepto a los hechos ocurridos tras su derogación al suponer una inadmisible ultra- actividad de la Ley, al margen de poder determinar en algunos casos resultados absurdos, provocando un agravio comparativo frente a quien realiza esos mismos hechos bajo la vigencia exclusiva de la nueva norma.

Añadiendo la comentada resolución que entender en este último caso que no es posible construir un delito continuado obligando a calificar por separado los hechos, aplicando a cada uno su respectiva norma según su fecha de comisión, podría llevar a soluciones perjudiciales para el reo por la duplicidad de penas. Cuando el art. 74 al hablar de preceptos penales semejantes permitiría refundir en un solo delito continuado acciones perpetradas bajo la vigencia de textos penales distintos. Apuntado que aun cuando de antemano que no cabe una solución clara, debiendo atenderse a cada caso en particular, cabria apuntar las siguientes pautas: 1.- Cuando los hechos cometidos bajo la vigencia del nuevo texto sean por sí solos capaces de integrar un delito continuado, habrá que aplicar en todo caso el precepto actual integrando un delito único, aun cuando se recojan acciones perpetradas con anterioridad.

2.- Cuando sólo una de las acciones se ha perpetrado bajo la vigencia de la nueva norma más gravosa, siendo preciso para hablar de un delito continuado tomar en consideración las acciones cometidas bajo la vigencia del precepto derogado. Ello no impedirá la consideración de un delito continuado, pero a través de las posibilidades de individualización de la pena se buscará que esta no supere la que fuese imponible con el anterior texto.

3.- Como solución excepcional para los casos en que no sea factible lo apuntado en los apartados anteriores, no será descartable la ruptura de la continuidad delictiva, siempre y cuando el resultado penológico no perjudique al reo.

Por tanto, como deja claro dicha resolución, en un caso como el presente en que en definitiva la norma es más gravosa, no se trata de extender la aplicación de una norma derogada a hechos ocurridos tras su entrada en vigor, ni retrotraer su aplicación a hechos ocurridos antes de ese momento. Sino que la cuestión, desde el momento que se trata de que ciertas disposiciones por el juego de la amplia redacción inicial del artículo 268 no van a ser punibles, sencillamente habremos de valorar si las conductas ocurridas durante la vigencia del nuevo precepto, por sí mismas, tienen la aptitud suficiente para determinar el delito acogido por la sentencia recurrida.

Así podemos observar que la sentencia, aceptando las tesis de las acusaciones, entiende que la acusada de la cuenta común, dispuso de fondos pertenecientes a su antigua pareja en cantidad de 99.193,49€, de los que 32.611,36€ se admite responde a movimientos realizados a favor del Sr. Inmaculada , lo que arroja una indebida disposición de 66.582,13€ o como por error material recoge el Ministerio Fiscal (y luego acepta la sentencia) de 65.582,13€. Por lo que si excluimos las disposiciones efectuadas con anterioridad al 1 de julio de 2015 (14.477,34€) resultaría una indebida disposición 52.104,79€ siguiendo la cifra señalada por la acusación particular o 51.104,79€ o si nos atenemos a la del Ministerio Fiscal que hace suya la sentencia, lo que haría que en cualquier caso resultara procedente la calificación jurídica aceptada por la sentencia, aun cuando aplicáramos la excusa absolutoria a los hechos anteriores al 1 de julio de 2015.

Podría cuestionarse si en estas circunstancias cabria una hipotética modificación de los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil, mas ha de tenerse en consideración que una reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo, sobre la base de la conveniencia de no repetir procesos, y que en definitiva a la hora de admitir la aplicación de la excusa se ha seguido un proceso en todas sus fases con el consiguiente desarrollo probatorio, considera que su aplicación no excluye que la resolución resuelva todo lo atinente a este aspecto, dado que en definitiva no estamos hablando de un pronunciamiento absolutorio, sino que simplemente estamos excluyendo la punibilidad de un hecho típico, antijurídico y culpable ( STS núm. 551/2019 de 12 de noviembre; 436/2018 de 28 de septiembre; 637/2018, de 12 de diciembre; 166/2018 de 11 de abril; 851/2016 de 11 de noviembre; 669/2014 de 15 de octubre). Por lo que en cualquier caso tampoco cabria alterar esta pronunciamiento.



CUARTO.- Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabra imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. RICARDO MOLINA SANCHEZ-HERRUZO en nombre y representación de Dª Piedad .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.