Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/009656
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 1056/2021-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 453/2019
Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 3 zenbakiko Epaitegia
SENTENCIA N.º 111/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
D.ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
D. JULIÁN GARCÍA MARCOS
En Donostia / San Sebastián, a 1 de septiembre de dos mil veintiuno.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 453/19 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de robo con violencia, en el que figura como apelante D. Lucio,representado por la Procuradora Sra. Beatriz Lezaun y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Díaz ,habiéndo sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de enero de 2021.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2021, que contiene el siguiente FALLO:
' Que debo condenar y condeno a Lucio:
1º) como autor de un delito de robo con violencia con uso de arma o instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y
2º) como autor de un delito de lesiones leves, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 3 euros.
El condenado, Lucio, abonará las costas causadas en esta instancia, y por vía de responsabilidad civil indemnizará al Sr. Modesto en la cantidad de 2.200 euros. '
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Lucio se interpuso recurso. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 21 de mayo de 2021, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1056/2021, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 27 de julio de 2021, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN GARCÍA MARCOS.
Hechos
UNICO:Se aceptan expresamente los HECHOS PROBADOS recogidos en la Sentencia de Instancia sin que quepa introducir modificación alguna en los mismos.
Fundamentos
PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha 29 de enero de 2021 que ' Que debo condenar y condeno a Lucio: 1º) como autor de un delito de robo con violencia con uso de arma o instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y 2º) como autor de un delito de lesiones leves, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 3 euros. El condenado, Lucio, abonará las costas causadas en esta instancia, y por vía de responsabilidad civil indemnizará al Sr. Modesto en la cant dad de 2.200 euros .'
Entiende el recurrente que se ha condenado indebidamente a su representado en base a la única prueba del reconocimiento por parte del perjudicado del condenado. Alega, en definitiva, error en la apreciación de la prueba practicada, aunque no lo señale de forma expresa.
SEGUNDO:Conforme señala el auto del T.S. de 8 de octubre de 2.020 :'Como recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo , con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como elderecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso,es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinariosen la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. (...)
Es cierto, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva, de modo que aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. De modo que las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son solo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo. Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.
En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras).'
En este sentido, debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.
El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.
La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga al Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:
a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;
b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,
c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba .
y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
La sentencia del TS de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CEimplica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración , sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba .
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.'
En orden a la diferenciación/complementación del principio presunción de inocencia /principio ' in dubio pro reo ' citaremos por todas la STS de 30 de junio de 2015 (Sala 2ª) que reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.
El principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado.
Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabólica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.
La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica. El Tribunal no puede valorar nuevamente las fuentes de prueba personales. Si lo hiciera infringiría el derecho a un proceso con todas las garantías (véase la línea jurisprudencial fijada por el Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002), en la medida que se procedería a una apreciación de pruebas personales que el órgano ad quem no ha percibido directamente.
TERCERO:El Magistrado-Juez de Instancia entiende que, a la vista de la prueba practicada ' se llega al pleno convencimiento de que Lucio cometió los hechos que le imputa el Ministerio Fiscal' y que, entre otros argumentos, ' el testigo Sr. Modesto cuando presentó la denuncia aportó a los agentes la descri ción de los autores; y transcurridos escasos tres días, en la Comisaría de la Guardia Municipal de San Sebastián, donde le mostraron los álb mes de positivos fotográficos que sobre delincuencia obran en su p der, reconoció a uno de los autores en la fotografía que correspondía al aquí acusado Lucio, manifestando a los agentes 'que creía que era él, aunque no estaba seguro'. El reconocimiento fotográfico, por sus propias características ofrece dificultades, y la manifestación efectuada por el testigo, evidencia la adopción por parte del mismo de las mínimas normas de prudencia exigibles, lo que refuerza la credib lidad de su testimonio. En la diligencia de reconocimiento en rueda que se practicó en el Juzgado de Instrucción , el Sr. Modesto reconoció sin duda a Lucio como uno de los autores; y en el acto del juicio oral, tras mirar detenidamente al acusado que declaró por v deoconferencia a través de la pantalla, con total rotundidad y fi meza, aseguró que era uno de los autores que cometieron los hechos de los que fue víctima'
El recurrente, como hemos anticipado, entiende que se ha condenado indebidamente a su representado en base a la única prueba del reconocimiento por parte del perjudicado del condenado. Alega, en definitiva, error en la apreciación de la prueba practicada, aunque no lo señale de forma expresa.
Debe procederse, en consecuencia, a valorar si la conclusión a la que llega la Juez de Instancia resulta razonable, en relación con la prueba practicada, a fin de considerar o no acreditado una de las circunstancias fundamentales del juicio valorativo que la Instancia lleva a cabo. Y hemos de llegar a la conclusión de que así es.
El Tribunal Supremo ha tratado el tema del reconocimiento y su valor entre otras en su sentencia núm. 901/2014, de 30 de diciembre , en la que expone: ' La doctrina de esta Sala, recogida por ejemplo en la reciente STS 330/2014, de 23 de abril , señala que 'es cierto que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos. Las ? STS. núm. 16/2014 , de 30 de enero , ? ? ? ? núm. 525/2011 de 8 de junio , ? ? ? ? núm. 169/2011 de 22 de marzo ? ? ? ? ? ? ? ? y núm. 331/2009 de 18 de mayo , señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.
La STS. 16/2014, de 30 de enero , ? con cita de las sentencias 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio , sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.
Continuando con la anterior sentencia: ' En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( ? ? ? ? STS. 16/2014, de 30 de enero ? ? ? ? )'. Y sigue: 'DÉCIMO.- En consecuencia podemos concluir, como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador. El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.
En su Sentencia n.º 1386/2009 de 30 de diciembre de 2009 (Ponente: ALBERTO GUMERSINDO LOPEZ BARREIRO) que ' sobre la operatividad procesal y la eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico policial, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1500/1992 , 1162/97 . 140/2000, 1638/2001 , 683/2002 , 486/2003 , 875/2004 , 1353/2005 y 994/2007 ) tiene establecida una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados:
1º. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.
2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.
3º. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss.
4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.
En la STS 503/2008, de 17 de julio (caso del atentado terrorista del '11 M'), con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre , se argumenta que ' los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos , pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.
Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que ' la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral . En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.
En esa misma sentencia se recuerda que ' esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor'.
En su sentencia 340/2005, de 20 de diciembre, admite el Tribunal Constitucional ' la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Sin embargo -sigue diciendo- esta posibilidad la hemos calificado de 'excepcional' y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación'. Y en el mismo sentido se expresó la STC 36/1995, de 6 de febrero .
El Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( SSTC 323/1993 y 172/1997 ). Y esta Sala ha declarado también (SSTS 177/2003, de 5-2; y 1202/2003, de 22-9 ) que ' cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.
La STS 289/2020, de 5 de junio asegura que ' para una mejor comprensión de nuestra respuesta resulta útil hacer una sucinta referencia a la doctrina de esta Sala sobre la cuestión y que se expone de forma extensa, entre otras, en las SSTS 669/2017, de 11 de octubre y 501/2018, de 24 de octubre , entre otras). Nuestra doctrina, en lo que resulta de interés para la resolución de este caso, se resume en los siguientes criterios:
a) Los reconocimientos fotográficos policiales no constituye una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se han de efectuar en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral ( STS 503/2008, de 17 de julio ? ? y 1202/2003, de 22 de septiembre ).
b) El reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial, por lo que, habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia. ( STC 340/2005, de 20 de diciembre ). No obstante lo anterior, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral pueda estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción'. Sin embargo esta posibilidad la hemos calificado de 'excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que si la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia' ( STC 36/1995, de 6 de febrero , FJ 4 ; en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre , FJ 5 ; 205/1998, de 26 de octubre , FJ 5. a; ATC 80/2002, de 20 de mayo ).
c) El reconocimiento en rueda practicado ante el juez de instrucción para ser entendido como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia debe ser reproducido en el juicio oral mediante ratificación, a fin de poder ser sometida quien lo haya realizado a las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Es esencial que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor.
d) El reconocimiento directo y sin ningún género de dudas ante el tribunal es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Esta Sala ha declarado en la que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación' ( STS nº 177/2003, de 5 de febrero ). Un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa, cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y quien realiza el reconocimiento no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud ( STS 1278/2011, de 29 de noviembre ).
En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección n.º 17) n.º 125/2021 de 8 de marzo de 2021, en un supuesto similar al que ahora nos ocupa, se razona: ' Abordados los alegatos impugnatorios desde la óptica jurisprudencial reseñada y en lo que respecta al reconocimiento fotográfico realizado por la víctima, lo que razona la sentencia, en consonancia con lo manifestado por la testigo, es que tras seleccionar la que se corresponde con el acusado, después se la pusieron más clara y lo confirmó. No advertimos por tanto ninguna irregularidad.
En lo relativo al reconocimiento en rueda, la sentencia, sobre la base de las manifestaciones vertidas por la testigo en el plenario, destaca la seguridad y contundencia de la denunciante al punto de llegar a cuestionar que dijera, con ocasión de aquella diligencia, 'para mí que es él'.
En cualquier caso, coincidimos con la instancia en que la expresión coloquial 'que para ella cree que es el nº 2', no supone en este caso duda o inseguridad en la testigo. No solo porque la expresión en sí misma no denota tal duda o inseguridad, sino y sobre todo porque la propia testigo en el acto del juicio se encargó de refrendar, con rotundidad y sin género de duda, la identificación realizada.
En definitiva ni advertimos irregularidad invalidante del reconocimiento fotográfico que se proyecte sobre el ulterior reconocimiento en rueda, ni este último, a la vista de las manifestaciones realizadas por la testigo en el plenario, debe considerarse insuficiente, por dudoso en su verificación por dicha testigo'
Llevando esta Jurisprudencia al caso de autos y, más concretamente, a la argumentación que realiza la instancia (de acuerdo con la cual ... ) no podemos llegar sino a rechazar el único motivo del recurso interpuesto.
El testigo-perjudicado, DON Modesto, quien de nada conocía al condenado con anterioridad a los hechos, dice en su declaración que el día de los hechos tres chicos le pidieron un cigarro. Les dijo que no tenía. Uno de ellos se abalanza encima de él. Le quitan el tabaco. Llevaba bastante dinero. Uno de ellos cogió una navaja, me cortó en la barriga. Se llevaron la cartera.
Que era por la tarde-noche. Que intervinieron los 3. Que los tres le dieron. Las agresiones se producen cuando estoy en el suelo. El navajazo se produce cuando ya estoy en el suelo. Que vio los rostros. Que aun con los nervios y con todo...les pudo ver la cara.
Que dos de ellos eran mas altos que é, el otro de mi estatura. Que todos eran extranjeros. Que el aspecto era de extranjero. La ropa no me acuerdo.
Preguntado en concreto en el acto del juicio respecto a otros aspectos de la identificación manifiesta que 'ya no me acuerdo'. Que 'hace tanto tiempo que ya no me acuerdo. Que no se acuerda del color de piel.
Que facilitó la descripción a los agentes. Era al día siguiente o dos más. Si acudimos al contenido del atestado encontramos, en cuanto a dicha descripción, que ya dijo a los agentes que los agresores eran de entre 30-40 años de edad, que extranjeros, que no puede precisar si rumanos o magrebíes.
No les había visto con anterioridad.
Que el 3 de octubre de 2018 hizo un reconocimiento fotográfico en sede policial. Que 'reconocí al chico este'. Después me hicieron como en una pantalla (reconocimiento en rueda). Que 'reconocí a esa persona'. Que 'esa persona era una de las autoras de los hechos'
En el reconocimiento fotografico que se efectúa en el acto del juicio manifiesta que ' se ve bastante borroso, de lejos no le veo. Pero sí es, sí. Desde aquí ya lo veo bien. Sí es él'
Preguntado por la defensa afirma que 'me enseñaron unas fotos de delicuentes habituales. Varios días después'. Que sí dijo 'creo que es el, aunque no estoy seguro'.
Preguntado, de nuevo, por la Magistrada-Juez al final de la sesión probatoria del juicio asegura que 'no tengo ninguna duda. Estoy seguro'.
Así las cosas, hemos de valorar si la conclusión a la que llega la Juez de Instancia resulta razonable, en relación con la prueba practicada, a fin de considerar o no acreditado una de las circunstancias fundamentales del juicio valorativo que la Instancia lleva a cabo. Y hemos de llegar a la conclusión de que así es. Los HECHOS PROBADOS de la Sentencia son consecuencia de un juicio razonado, el que efectúa el Juzgador de Instancia, el cual, entendemos, ha valorado con razonabilidad, conforme a reglas lógicas y coherentes con las máximas de experiencia humana, elementos suficientemente acreditados en el acto del juicio.
Ha de asumirse como cierto que en el reconocimiento realizado en sede policial el perjudicado puso de manifiesto que 'creo que es el, aunque no estoy seguro'. Y lo hizo cuando se le exhibieron los álbumes fotográficos obrantes en la unidad. Nada se objeta al respecto de la exhibición de dichos álbumes y tampoco se pregunta al perjudicado sobre ese aspecto. Sólo se pone de manifiesto que se le enseñaron los álbumes y aunque con esas dudas reconoció al ahora condenado como autor de los hechos.
Las tribulaciones de la instrucción o las razones por las cuales se practicó el reconocimiento en rueda en dicha sede son irrelevantes. Así se hizo, en definitiva, y el ahora condenado fue reconocido como autor de los hechos (folios 125 y 126 de las actuaciones). Nada manifestó el Letrado en ese momento.
Posteriormente, en el acto del juicio, a pesar de las dificultades que pueden derivarse del reconocimiento 'por videoconferencia' lo cierto es que las cautelas adoptadas por la Magistrada-Juez para que se hiciera un reconocimiento 'en condiciones' derivan en que el perjudicado, sin género de dudas, concluya que 'sí es, sí. Desde aquí ya lo veo bien. Sí es él' ratificando dicha conclusión a preguntas de la Magistrada-Juez en la última fase de la vista oral.
A mayor abundamiento, como antes se ha destacado, ya en un primer momento, en el momento en que se interpone la denuncia el perjudicado aseguró que los agresores eran extranjeros, 'rumanos o magrebíes' añadió, con lo que dicha originaria descripción no parece contraria al reconocimiento del condenado después realizado.
Así las cosas no podemos compartir las apreciaciones del recurrente respecto a la prueba practicada. A diferencia de lo pretendido por la defensa el reconocimiento practicado en el acto del juicio, sometido a contradicción y, en absoluto, viciado (como defiende el recurrente) es prueba de cargo bastante de los hechos denunciados tal como la Juzgadora defiende en su Sentencia. Se ha valorado correctamente dicha prueba conforme, asimismo, al resto de las diligencias que fueron practicadas, ya policialmente ya en la Instrucción, razón por la cual la conclusión a la que llega la Juzgadora de Instancia es irreprochable.
Fallo
Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada en fecha de 29 de enero de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián por la representación procesal de DON Lucio.
Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, pre viniéndoles que contra la misma únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAShábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Firme la sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.
