Sentencia Penal Nº 111/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 114/2019 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 114/2019

Procedimiento Abreviado nº 64/2019

Juzgado de Instrucción número 5 de Tarragona

Tribunal:

Magistrados,

Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Susana Calvo González

María Espiau Benedicto

SENTENCIA Nº 111/2022

En Tarragona, a 18 de marzo de 2022

Se ha sustanciado ante esta Sección el Juicio Oral dimanante del Procedimiento Abreviado nº 64/2019 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona, por un presunto delito contra la salud pública atribuido a Victorioasistido por el Letrado Sr. Bermejo Sánchez y representado por el Procurador Sr. Escoda Pastor, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

PRIMERO.-El plenario tuvo lugar el día 2 de marzo de 2022. Tras la voz de audiencia pública e iniciado el acto del juicio oral, el acusado asistido de intérprete -en ese momento procesal y durante la totalidad del acto- manifestó tener conocimiento de los hechos objeto de acusación no estimando necesario que se diere lectura a los escritos de acusación y defensa, dando la Sala por cumplimentado el trámite. Seguidamente el Tribunal ofreció a las partes la posibilidad alegatoria contemplada en el artículo 786 LECr, sin que se plantearan cuestiones previas, no obstante solicitar la defensa del Sr. Victorio la alteración del orden probatorio de la fórmula de ordenación subsidiaria que se recoge en el artículo 701 LECr. El Ministerio Fiscal no se opuso a tal pretensión. La Sala accedió por considerar, en los propios términos precisados en el artículo 701 LECr que desde la mayor garantía de los derechos de defensa se asegura mejor el descubrimiento de la verdad en el modo que reclama el derecho a un proceso justo y equitativo que consagra nuestra Constitución ( artículo 24) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6).

A continuación, se practicó la prueba personal propuesta, consistente en la declaración testifical de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y TIP NUM001, y la pericial de valoración económica del valor de la droga en el mercado a cargo del Mosso d'Esquadra con TIP NUM002. Acto seguido, se escuchó en declaración al declaración del acusado y por último se dio por reproducida la pericial documentada ex artículo 788 LECr relativa al análisis de la sustancia tóxica intervenida y la documental solicitada en los respectivos escritos de calificación.

SEGUNDO.-En fase de conclusiones, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron a definitiva sus conclusiones provisionales.

El Ministerio Fiscal solicitó la condena del acusado como autor de un delito del art. 368 CP a la pena de 3 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 800 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, siempre que fuere procedente su imposición dentro de los límites del art. 53.3º del Código penal, decomiso de la sustancia intervenida, dinero y efectos, conforme a lo dispuesto en el art. 374, 127 CP y 367 ter de la LECr en su redacción dada por la Ley 18/2006 de 5 junio y pago de las costas procesales.

Solicitó el Ministerio Fiscal que de conformidad con el art. 89.1 del Código Penal en la sentencia se sustituyere la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 7 años, atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes, solicitando de conformidad con el art. 89.6 CP si el penado no se encontrare privado de libertad, el ingreso en centro de internamiento de extranjeros a los efectos de asegurar su expulsión y en tanto se ejecutaren los trámites de la misma, que debiera hacerse efectiva en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de los 60 días a máximos que prevé el art. 62.2 de la Ley 4/2000 de 11 enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, debiendo cesar el internamiento una vez finalizado el plazo de 60 días.

En caso de no acordarse la sustitución del art. 89 CP, el Ministerio público interesó en cumplimiento de la Disposición Adicional 17ª de la LO 19/03, de 23 de diciembre, de modificación de la LO 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, al concurrir una infracción de las normas de extranjería por ser el acusado residente ilegal -no obstante haber hecho constar en la conclusión primera que el acusado contaba con 'autorización legal para residir en España'-, que una vez finalizado el procedimiento interesó se comunicare dicha finalización a la autoridad gubernativa (Subdelegación del Gobierno); y que si se dictase sentencia condenatoria y si se tratare de un delito cuya pena en abstracto superase el año de prisión, se comunicare la condena a la autoridad gubernativa correspondiente (Subdelegación del Gobierno).

Por su parte la defensa solicitó la libre absolución del acusado con toda clase de pronunciamientos favorables y declaración de costas de oficio.

TERCERO.-Las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, concediéndose, a continuación, la última palabra al acusado.

Hechos

ÚNICO.-Sobre las 14:00 horas del día 3 de noviembre de 2018, Victorio nacional Senegalés con NIE NUM003, se encontraba en la C/ Falset de Salou, cuando al percatarse de la presencia de una patrulla uniformada de Mossos d' Esquadra que circulaba en un vehículo policial logotipado, cambió la dirección de su marcha y lanzó un envoltorio de plástico al interior de las instalaciones de un hotel ubicado en el número 27 de dicha calle, siendo inmediatamente interceptado por los agentes que estaban patrullando.

Se hallaron en poder del acusado cuatro teléfonos móviles que recibieron llamadas durante la actuación policial y 100,60 euros fraccionados en 4 billetes de 20 euros y 2 billetes de 10 euros. Victorio llevaba de la mano una bolsa en cuyo interior se encontraba la caja de unos auriculares que a su vez contenía una segunda caja, esta de un teléfono móvil, dentro de la cual había un envoltorio de plástico que contenía una sustancia sólida dividida en pequeñas piezas, que el acusado refirió inicialmente que era jabón de su país para el cabello y que resultó ser MDMA -metilendioximetanfetamina- con una masa neta de 8,78 gramos, cuya pureza no consta y cuyo precio en el mercado ilícito alcanzaría los 366 euros.

Recuperado el envoltorio lanzado al interior del hotel que había quedado flotando en la piscina del mismo, este contenía una sustancia verdosa que resultó ser D-9-Tetrahidrocannabinol en cantidad de 2,16 gramos con una riqueza del 12,9 %, cuyo precio en el mercado ilícito alcanzaría los 11,60 euros.

No ha quedado acreditada la condición de consumidor de drogas, estupefacientes y/o sustancias tóxicas del acusado en el tiempo de los hechos.

No ha quedado acreditado que el acusado realizare actividad laboral al tiempo de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación probatoria.

La anterior declaración fáctica se basa en una pluralidad de medios probatorios, producidos en óptimas condiciones contradictorias y de defensa en el acto del juicio oral que permiten, fuera de toda duda razonable, reputar suficientemente acreditado, el hecho nuclear de la acusación.

En particular, el cuadro probatorio de cargo se ha revelado suficiente, tanto cuantitativamente como cualitativamente a los efectos de enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Comenzando por el análisis de la prueba practicada, el agente del cuerpo de Mossos d' Esquadra NUM000 expuso que estaban patrullando por la localidad de Salou, uniformados y con vehículo logotipado y en una de sus calles -que concretó como la calle Falset que afirmó tenía una curva pero que 'a medida que la coges vas teniendo toda la visión de la calle'- observaron cómo una persona hizo una maniobra evasiva al mismo tiempo que lanzó un objeto al interior del recinto de un hotel, hecho que presenciaron a una distancia de 20 o 30 metros, apreciándose desde esa distancia únicamente el lanzamiento y que la persona era de raza negra.

La maniobra evasiva del sujeto explicó, consistió en cambiar la dirección de su marcha hacia otra calle, y pensaron que ello fue porque dicha persona se percató de su presencia, aclarando que suponía que el acusado pensaba que 'en una calle colindante a la que ellos suelen `trabajar', digámoslo así -añadió- lo fueran a detener.'

Refirió que se acercaron a esta persona y la identificaron resultando ser el acusado, cuya reacción al verlos fue de nerviosismo. Lo cachearon y encontraron en sus pertenencias una sustancia de color marrón claro, dura, presuntamente cristal que se presentaba en forma de varias piedrecitas pequeñas. Esta sustancia se encontraba dentro de una caja de teléfono móvil que a su vez estaba dentro de otra caja de auriculares que estaba dentro de una bolsa que portaba el acusado de la mano, explicando que el acusado 'a lo mejor pensaba que no se lo encontrarían'. Hablando con el Sr. Victorio, reseñó, les confirmó que la sustancia era 'cristal', si bien el acusado primero les dijo que era jabón de su país, pero al verle nervioso sospecharon que era una sustancia estupefaciente y el acusado les confirmó que era cristal.

También llevaba el acusado dinero fraccionado, indicó el agente. Comprobaron los antecedentes de esta persona y vieron que era una persona que se dedica a la venta de sustancias en la zona lúdica de Salou, y por todos estos indicios le detuvieron.

Indicó también el agente que el acusado portaba cuatro teléfonos móviles y que estaban sonándole continuamente durante toda la intervención.

Respecto a 'uno de los objetos que cayó dentro del recinto, luego lo `cacheamos' y era una bolsa de plástico conteniendo presuntamente marihuana.' Concretó el agente en cuanto a la recuperación del objeto lanzado por el acusado, que vieron la dirección del lanzamiento y cuando accedieron al interior del hotel se encontraron con una piscina que llevaba mucho tiempo sin limpiar, con sustancia vegetal verdosa, y en la parte superior un plástico, ignorando si algo quedó en el interior de la piscina algo más que pudiere haber sido lanzado por el acusado. Razonaron, explicitó el agente, que se trataba de un plástico que solo estaba sucio por la parte inferior que se encontraba en contacto con la piscina y pensaron que había sido lanzado hace poco.

Por su parte la agente de Mossos d' Esquadra con TIP NUM001 declaró que el día de los hechos realizaban patrullaje uniformados y con vehículo policial logotipado por la localidad de Salou y vieron al acusado que lanzaba unos objetos al ver la patrulla y hacía una maniobra como para ir a otro sitio y entonces decidieron pararlo y cachearlo.

El acusado llevaba dinero, unos 100 euros fraccionados en 4 billetes de 20 y 10 y cuatro teléfonos móviles, que no paraban de sonar explicó la agente. Indicó que el acusado, que se encontraba nervioso, también portaba una caja con unos auriculares, sin recordar si estos estaban en el interior, pero sí que dentro de dicha caja había otra que en su interior contenía una sustancia en pequeños trocitos. Explicó que el acusado les dijo que era un jabón especial de su país para el cabello, pero que al final reconoció que se trataba de cristal.

Respecto a lo que arrojó el acusado cuando se percató de su presencia, refirió que 'no vieron lo que lanzaba pero sí que lanzaba algo' a unos 2 o 3 metros. Explicó que había una piscina y dentro había flotando algo, que era como un plástico con algo en el interior, su compañero lo cogió y presuntamente era una sustancia verde que podía ser marihuana; pensaron que podía haber más cosas en el fondo de la piscina, pero no las intentaron recuperar.

El agente de Mossos d' Esquadra con TIP nº NUM002, que elaboró el informe de valoración de la droga intervenida participó en el plenario confirmando los extremos de la valoración que obraba documentada en autos.

El acusado por su parte, que declaró al final de la prueba personal practicada asistido de intérprete y previamente informado de los derechos que le asistían, manifestó que se declaraba no culpable y seguidamente a preguntas del Ministerio Fiscal refirió que el día de los hechos estaba delante de su casa y ellos (los agentes de policía) pasaron delante de él y le llamaron para que fuera con ellos. Negó haber cambiado la dirección de su marcha, como refirieron los agentes, explicando que venía de la calle Tortosa y que vivía enfrente del Hotel Las Vegas. Explicó que trabaja actualmente en un matadero en Vic y en la fecha de los hechos trabajaba en el campo y en lo que dijo ser unos almacenes de ganado, ganando 1.400 o 1.300 euros mensuales.

Preguntado por qué llevaba cuatro teléfonos móviles, explicó que dos móviles funcionaban y otros dos no, y que eran 'legales' que tenía sus correspondientes facturas. Preguntado por qué los teléfonos que llevaba sonaban, refirió que no sonaron más que una vez y que era su madre quien le llamaba porque tenía un familiar que falleció y le hablaba de eso.

Explicó el Sr. Victorio que actualmente toma drogas y en la fecha de los hechos consumía cocaína, marihuana y cristal y que las sustancias que se le encontraron era para su consumo. Preguntado por el Ministerio Fiscal el motivo por el que llevaba tanta cantidad de sustancia, negó que llevara tanta cantidad y explicó que lo llevaba en sus bolsillos. Interrogado para que explicase por qué tiró una bolsa cuando vio a la policía, negó haberlo hecho y reiteró que a los agentes les dijo que lo que encontraron era para su consumo.

Las declaraciones prestadas por los agentes resultan de particular importancia para construir los hechos base esenciales declarados como probados.

Para la Sala, las manifestaciones de los agentes gozan de total fiabilidad. Y ello no desde luego porque apliquemos estándares de preferencia valorativa o de presunción de veracidad en lo relatado por los agentes, lo que resultaría incompatible con los presupuestos constitucionales de la presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, sino porque la versión ofrece un alto grado de credibilidad tanto subjetiva como objetiva. En relación con la primera de las variables, lo cierto es que no se ha identificado un prejuicio o intención de perjuicio de los agentes, que permita ni tan siquiera sugerir, en atención a relaciones o conflictos previos, la mendacidad en la versión policial. Es cierto que manifestaron que verificaron los antecedentes policiales del acusado pero ello no se constituyó en motivo de la detención, sino que como explicaron fue un elemento más a valorar con las circunstancias de conducta elusiva y lanzamiento, posesión de dinero fraccionado y reconocimiento de la naturaleza de la sustancia que portaba por parte del Sr. Victorio. Tampoco consideramos que conforme a máximas de experiencia resulte imposible que los agentes encontrasen flotando en la piscina un envoltorio de plástico conteniendo sustancia con un peso neto de 2,16 gramos, tal y como refiere la defensa cuestionando de esta manera la veracidad del relato policial. Evidentemente la fuerza policial buscó en la dirección del lanzamiento, y a pesar de su escaso peso la distancia entre el lugar de lanzamiento y donde cayó el envoltorio se encontraba a unos 2 o 3 metros como indicó la agente que declaró, siendo plausible pensar que un envoltorio plástico sin muestras de suciedad que sí que había presente en el agua más allá de la parte en que estaba en contacto con ella, se corresponde, sin perjuicio de que pudiere haber otros objetos que se sumergieron, con lo lanzado con el acusado. Pero es que además no se ha siquiera sugerido motivo o razón por el que los agentes de Mossos d'Esquadra pudieren, y ello no se olvide cometiendo delito, faltar a la verdad en juicio. Cabe destacar que la defensa no formuló pregunta a los agentes aun cuando en trámite de informes cuestionase sus manifestaciones.

Por otro lado, y desde el punto de vista objetivo, el relato policial es coincidente en los extremos nucleares expuestos por los dos agentes, explicando claramente su actuación policial, lo narrado se ajusta a criterios atendibles de posibilidad y facticidad, ambas declaraciones se presentan de una forma lógica y coherente, presentando coherencia interna en relación a cada uno de sus propios relatos y externa al interrelacionarse ambos, no observando que entre los mismos se presenten contradicciones. Además la declaración de los agentes se ha visto corroborada por la propia declaración del acusado que admite haber sido encontrado en posesión del MDMA que le fue hallado, aun cuando refirió que era para consumo propio.

En definitiva, la posesión de las sustancias, como las circunstancias previas, coetáneas y posteriores a la actuación judicial, se declaran probadas como consecuencia del juicio de valor que hace la Sala del relato policial.

Acreditada la posesión de marihuana y MDMA por parte del acusado, consideramos que existe prueba suficiente para afirmar que tal posesión estaba destinada a ser vendida a terceros obteniendo consecuente rendimiento económico.

La preordenación al tráfico no puede sino ser probada a través de prueba indiciaria. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo admite que la prueba indiciaria pueda sustentar un pronunciamiento condenatorio ( SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre), siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común. Controlar la racionalidad de la valoración de estos indicios no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino especialmente desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio).

En el caso de autos contamos con los siguientes hechos base que han sido objeto de correspondiente declaración como probados:

1) La actitud elusiva del acusado al percatarse de la presencia de Mossos d' Esquadra, cambiando la dirección de su marcha.

2) La maniobra de deshacerse de parte de sustancia, que resultó ser marihuana -no así del MDMA de mucho más valor en el mercado ilícito-, lanzándola al interior de un establecimiento lo que dificultaba claramente su recuperación; y al mismo tiempo el intento de hacer creer a los agentes que lo que finalmente se verificó científicamente que se trataba de MDMA era jabón senegalés.

3) El modo en que llevaba el acusado el MDMA, oculto en una caja de teléfono, en el interior de otra caja, esta de auriculares, en el interior de una bolsa.

4) La cantidad de sustancia intervenida que como se verá seguidamente, supera notablemente del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

5) La ocupacioÂ?n conjunta de dos tipos de sustancias, puesto que este hecho lleva a pensar que prima la diversidad de la demanda

6) La forma que presentaba la sustancia, singularmente el MDMA, en pequeñas piedras lo que facilta su venta.

7) El dinero que portaba el acusado, 100,60 euros en metálico, en billetes fraccionados de 20 y 10 euros, no constando actividad retribuida al acusado en el momento de los hechos y en consecuencia el origen de tal cantidad.

8) La falta de acreditación de la condición de consumidor del recurrente.

Todos esos datos, hechos base, permiten afirmar que la posesión es claramente sugestiva de su vocación al tráfico, considerando tal inferencia el rendimiento natural de los hechos base afirmados.

Frente a dicho acervo indiciario que lleva a la Sala a afirmar la tenencia preordenada al tráfico, la hipótesis defensiva del autoconsumo no aparece sostenida por prueba alguna más allá de la mera declaración del investigado. La defensa se ha despreocupado de acreditar documentalmente la condición de politoxicómano aludida por el Sr. Victorio, ya con prueba documental relativa a intervenciones médicas vinculadas al consumo, ya con pruebas biológicas reveladoras de que en el tiempo concomitante a la detención era consumidor de sustancias, que no fueron pretendidas en modo alguno por la defensa. Y la carga de esta prueba correspondía, al contrario de lo aludido en el trámite de informe, no a la acusación sino a la defensa ya que como hecho obstativo se ha de acreditar al acusado que lo alega ( ATS de 18 de septiembre de 2003, entre otras muchas resoluciones). El acusado tampoco aportó dato alguno ni del lugar o la persona a la que había adquirido dicha sustancia, ni del peso de la dosis o del coste de la misma.

Pero es que además, la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11 de marzo, entre otras muchas) y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal. Así la jurisprudencia de nuestro alto tribunal ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, habiéndose fijado por el Tribunal Supremo como cantidad destinada al propio consumo -remitiéndose al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de Octubre de 2.001 y éste a su vez a las tablas elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología-, 1440 miligramos (dosis media diaria de abuso habitual integrada por la sustancia tóxica en bruto con todas sus impurezas, 288 mg), cantidad que se fija al margen de la pureza ya que la adquisición se produce en las condiciones en que se verifica en el mercado. Y atendiendo a dicho criterio fijado y la masa neta de 8,78 gramos, por tanto 8.780 miligramos, la misma supera con creces los 1.440 miligramos, multiplicando por seis dicha cifra (lo que equivaldría a un consumo aproximado de 30 días); 1.440 miligramos por debajo de la cuales sí podría haberse entendido que la cantidad poseída tenía como finalidad el autoconsumo siempre que se hubiere acreditado la condición de consumidor del Sr. Victorio.

Una breve referencia a la prueba pericial documentada relativa al informe toxicológico sobre la sustancia intervenida que acredita la dosificación de la misma, su naturaleza, peso y el porcentaje de principio activo: 2,16 gramos de D-9- Tetrahidrocannabinol con una riqueza de 12,9 % y 8,78 gramos de metilendioximetanfetamina cuya pureza no consta.

Como ya se ha indicado, la valoración de la droga se deriva de la pericial practicada por el agente de Mossos d' Esquadra que depuso en el plenario, con TIP NUM002 que cifró en 366 euros el valor en el mercado ilícito del MDMA y en 11,60 euros el de la marihuana, en relación temporal al momento de los hechos.

En último lugar, simplemente añadir que se cuenta con prueba documental, el acta de pesaje de las sustancias intervenidas, hoja de antecedentes penales, diligencia de registro de piezas de convicción, certificado de ingreso bancario en la cuenta de consignaciones del juzgado de la cantidad de 100,60 euros, no constando en modo alguno la situación administrativa en España del acusado más allá de sus meras manifestaciones ciertamente equívocas respecto que trabaja con otra identidad.

En conclusión, por todas las razones expuestas, consideramos que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia del acusado, con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación.

SEGUNDO.- Juicio de tipicidad.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.2º CP , de posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en tanto en cuanto se consume la posesión de marihuana.

El MDMA figura incluida en la lista I del Convenio sobre sustancias psicotrópicas hecho en Viena en 1971 (Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 30 de mayo de 1986), lista dedicada a las sustancias que son muy adictivas o de probable uso indebido, y precursores que se pueden convertir en estupefacientes que son igualmente adictivos y también de probable uso indebido.

Desde antiguo tiene señalado el Tribunal Supremo que denominada MDMA, son productos anfetamínicos o derivados de las anfetaminas y según ha reiterado la jurisprudencia estas drogas tienen la característica de causar grave daño a la salud, no ya sólo desde un punto de vista biológico, sino también (y lo que es más importante) desde una perspectiva psicológica, produciendo verdadera adicción y, además, con su consumo no excesivamente importante puede resultar dañado el cerebro. ( Sentencias, entre otras, de 28 de febrero del 2000, 11 de octubre de 1.993, 21 de febrero de 1.994 y 27 de septiembre de 1.995).

No obstante lo dicho, corresponde ahora analizar si estamos ante un supuesto atípico tal y como defiende el letrado de la defensa, como consecuencia de la falta de determinación de la pureza del MDMA intervenido. La defensa del acusado argumentó que tal falta de determinación de la pureza debería determinar la absolución de su cliente puesto que ello implicaba que se ignorase la toxicidad de la sustancia y en consecuencia su capacidad para lesionar el bien jurídico protegido.

La cuestión no es baladí; la cantidad de droga aprehendida no solo es determinante para poder diferenciar si estamos ante un supuesto de autoconsumo o de posesión para el tráfico, y en última instancia para determinar la aplicación de la agravante de notoria importancia, sino que sirve prima facie, para determinar el carácter estupefaciente o psicotroÂ?pico de la sustancia.

Y ello porque los delitos relativos a drogas tóxicas son delitos de peligro con los que se pretende evitar una futura lesión del bien jurídico protegido que en este caso es la salud pública, bastando la puesta en peligro para la comisión de un hecho delictivo. Pero la mera presencia de una cantidad de droga no puede implicar la existencia de un delito si no se acompaña de un cierto riesgo. Y ha sido la jurisprudencia la que ha definido el concepto de cantidad insignificante para crear una situación de riesgo. Así lo expresa el Tribunal Supremo en la sentencia 298/2004 de 12 de marzo:'el objeto del delito debe de tener un limite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal'.

Conforme al principio de insignificancia la conducta es atípica cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud ( sentencia de 11 de diciembre de 2000, 1889/2000). Solo se aplica de manera excepcional y restrictiva cuando la 'absoluta nimiedad' de la sustancia ya no constituya una droga tóxica o estupefaciente sino un producto inocuo. Y para su determinación se cuenta con el concepto de 'dosis mínima psicoactiva' aquella cantidad mínima de una sustancia química que tiene efecto en el organismo, es decir el umbral toxicológico que constituye la línea divisoria entre la inocuidad y la nocividad de la sustancia a la hora de alterar las funciones físicas o psíquicas de una persona. Por lo tanto, cualquier cantidad de sustancia aprehendida por debajo de esa cantidad estaÂ? considerada como exenta de cualquier afectación a la salud de las personas y es atípica penalmente.

El Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2005, acordóÂ? que 'de conformidad con el informe del Instituto Nacional de Toxicología, la dosis mínima psicoactiva, por debajo de la cual, no puede tener el producto la consideración de droga, se concreta en las cantidades netas fijadas por dicho organismo', las cuales varían en función del tipo de droga. Los limites entre tipicidad y atipicidad estaría en el caso de MDMA en 20 mg / 0,02 gr.

Es cierto que alguna Sentencia del Tribunal Supremo ha considerado que, ante la falta de dicho dato, la cantidad de sustancia no puede tomarse en consideración a efectos inculpatorios, debido a que no cabe presumir contra reo que la misma estuviera por encima del umbral de la toxicidad, pero modernamente de manera consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que en los casos en los que la cantidad de droga aprehendida no sea mínima, se excluye toda posibilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a la dosis mínima psicoactiva. Así señala el Tribunal Supremo ya desde hace 20 años ( STS de 12 de septiembre de 2002) que el MDMA -y también de anfetaminas- son necesariamente sustancias que causan grave daño a la salud sea cual fuera su pureza, pureza que únicamente podía tener consecuencias para determinar la agravación de la 'notoria importancia' del art. 369 CP.

Tal criterio ha ido evolucionando; así, la Sentencia de 4 de julio de 2007 evidencia la última corriente jurisprudencial que afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un 'principio de insignificancia' que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención ( SSTS. 901/2003 de 21 de junio y 250/2003 de 21 de julio).

Como decimos, la pureza del MDMA no ha sido determinada ni tampoco consta en el informe si existe un umbral mínimo de principio activo por debajo del cual los aparatos técnicos de análisis no podrían detectar la sustancia, circunstancia que pudiere haber sido aclarada por el perito de haber comparecido en el plenario. Pero conforme la jurisprudencia indicada, la determinación objetiva del dato en cuestión resulta necesaria cuando la droga objeto del delito es de una mínima o exigua cantidad pero no lo es en aquellos casos en los que dicha cantidad es considerable, como aquí sucede, pues tratándose de 8.780 miligramos de MDMA resulta sencillamente inasumible que no contuvieran al menos 20 miligramos de riqueza básica, bastando en este caso que el componente del principio activo fuere de 0,23 por ciento sobre la cantidad total. Así lo expuso el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de febrero de 2007 y respecto a una cantidad muy inferior, 2.865 miligramos descartando la falta de toxicidad 'por puro ejercicio del raciocinio y de los conocimientos empíricos sobre el tráfico de esta clase de sustancias anfetamínicas ya que ello significaría que los comprimidos intervenidos al acusado tendrían que estar prácticamente limpios del principio activo, lo que haría, de hecho, indetectable su naturaleza anfetamínica, siendo así, por el contrario, que el análisis oficial los califica de 7 comprimidos y dos trozos de sustancia MDMA, por lo que es claro que por pequeño que fuera el componente de principio activo, bastando en este caso que fuese un 0,71 por ciento, el total de éste, necesariamente habría superado el referido límite mínimo que califica el producto como droga que causa grave daño a la salud ( SSTS 281/2005 y 854/2005).' Ello es también compatible con la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que cuestiona la aplicación del principio de insignificancia en materia de tráfico de drogas ya que al tratarse de un delito grave el peligro abstracto ya es suficiente para justificar su intervención (Recurso de Amparo 563/2007).

Por lo tanto la falta de determinación de la pureza no afecta a la concurrencia de los elementos del tipo, afirmando rotundamente el carácter de sustancia que causa grave daño a la salud a la sustancia identificada como MDMA intervenida.

Por tanto, los elementos del tipo se cumplen. La tenencia de drogas como una conducta tiÂ?pica exige que se deÂ? tanto, un elemento objetivo, la posesión declarada probada, como un elemento subjetivo, el cual alude precisamente al aÂ?nimo de traficar, que hemos declarada probado a través de prueba indiciaria. Los hechos declarados probados identifican claramente los elementos del tipo.

Ahora bien, creemos que en el presente caso existen razones que justifican la aplicación del tipo privilegiado dispuesto en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal, el cual dispone que los tribunales podrán imponer pena inferior en grado a las señaladas en el primer párrafo, en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Este tipo penal ha sido incorporado a la tipicidad del delito, como consecuencia jurídica, a instancia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que quiso de esta manera asegurar la proporcionalidad del delito y su pena, atendiendo a las distintas posibilidades de conductas relacionadas con el tráfico de drogas, la especial gravedad, la notoria importancia, el tipo básico, y un tipo atenuado para permitir que las conductas de tráfico de drogas, cuando por las circunstancias personales o por la escasa gravedad del hecho, revelen un menor merecimiento de pena, posibilitando esas concretas situaciones una reducción de la pena. Creemos que la falta de determinación de la pureza del MDMA no excluye la tipicidad como hemos indicado, pero debe rendir naturalmente en beneficio de reo puesto que la duda sobre la toxicidad afecta necesariamente al disvalor de acción; ello unido a su contenida valoración económica, que junto a las concretas circunstancias personales del acusado que no aparece vinculado a ningún tipo de agrupación u organización destinada al tráfico de sustancias, con una apariencia de ser utilizado por otros traficantes de mayor entidad no identificados para realizar ventas de menudeo, justifican sobradamente la aplicación del tipo atenuado introducido por la reforma del Código Penal operada por L.O 5/2010.

TERCERO.- Juicio de autoría.

Del anterior delito es responsable del artículo 28 CP, el acusado Victorio.

CUARTO.- Juicio de culpabilidad.

Concurre en el presente caso la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP como simple.

Nos encontramos ante unos hechos acaecidos el 3 de noviembre de 2018, incoándose las actuaciones por puesta a disposición del acusado como detenido ante el juzgado en funciones de guardia el día 4 de noviembre, acordándose ya el día 7 de noviembre de 2018 la pericial sobre el análisis cuantitativo y cualitativo de a sustancia intervenida, informes que no fueron recibidos, tras diversos recordatorios, hasta el 14 de febrero de 2019 (el análisis químico) y el 29 de marzo de 2019 (el de valoración económica), dictándose auto del art. 779.1.4º LECr el 4 de abril de 2019, calificando el Ministerio Fiscal el 29 de abril, misma fecha en al que se dicta el auto de apertura de juicio oral. Se le notifica y requiere de designa de procurador al acusado en fecha 3 de junio de 2019, solicitándose al colegio de procuradores el oportuno nombramiento el 17 de junio de 2019, presentándose escrito de defensa el 17 de julio que no se une a los autos hasta el 24 de septiembre, fecha en la que se hace constar que se elevan las actuaciones que no obstante no llegaron a la Sala hasta el 3 de diciembre de 2019. Estamos por tanto ante una instrucción sencilla, en la que a pesar de existir periciales complejas su práctica no se demoró, apreciándose únicamente cierto retraso en el período intermedio.

Ahora bien, sí que identificamos períodos más largos de paralización del procedimiento en su tramitación ante la Sala. Así se dictó diligencia de ordenación registrando la causa, registrando la pieza de convicción y nombrando ponente el 20 de diciembre de 2019, auto de admisión de prueba el 16 de enero de 2020, requiriéndose a la defensa para que en plazo de tres días para que informare si articulaba al amparo del art. 701 LECr la alteración del orden probatorio, requerimiento que obvió y no fue hasta el 28 de febrero de 2020 que se le tuvo por precluído el plazo. Tras el período de paralización de las actuaciones no urgentes por crisis sanitaria derivada de la pandemia por COVID-19, no se dictó diligencia de ordenación señalando vista para conformidad hasta el 15 de octubre de 2021. Celebrada la misma el 8 de noviembre de 2021 con resultado infructuoso, tuvo lugar finalmente la celebración del plenario el día 2 de marzo.

En definitiva, estamos ante unos hechos de muy simple instrucción y limitada actividad probatoria que no han encontrado su enjuiciamiento hasta tres años y tres meses después, identificándose periodos de paralización ante la Sala por circunstancia de pandemia mundial y la carga de trabajo de este órgano judicial, que no pueden repercutir en el acusado.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y el dictado de la presente resolución viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003; Faivre contra Francia, de 16.12.2003; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

El lapso de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento atendidos los estándares normales para la sustanciación de un proceso de estas características, se presenta excesivo. Ni la complejidad de la causa, ni la conducta procesal del acusado, justifican en este caso la demora en la tramitación del procedimiento.

Por todo ello, este Tribunal estima de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas ex art. 21.6ª del Código Penal, con el valor de simple que dará lugar al correspondiente efecto en orden al juicio de punibilidad.

QUINTO.- Juicio de punibilidad.

En cuanto a la pena in concreto partiendo de la pena degradada por aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP será de un año y medio a tres años de prisión y multa de la mitad del tanto al tanto del valor de la droga intervenida (conforme a Pleno no Jurisdiccional de 22 de julio de 2008 que señala que el grado inferior de la pena de multa proporcional, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 CP), pena a imponer en su mitad inferior como consecuencia de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas conforme a lo prevenido en el art. 66.1.1º CP.

Atendiendo a los factores de gravedad típica, valorando la cantidad de MDMA intervenida que aunque apliquemos el apartado segundo del art. 368.2º CP por la falta de concreción de su pureza, no podemos dejar de apreciar que se trata de más de 8.000 miligramos, fijamos la pena puntual en 2 años de prisión con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena y multa de 200 euros con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Recordemos que la acusación ha pretendido la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional. Pues bien, en el caso que nos ocupa es evidente que la acusación ha sido escuchada siendo quien formula la pretensión de expulsión del acusado, no constando no obstante manifestaciones de la defensa y no habiéndose en caso alguno explorado las circunstancias del autor y especialmente su arraigo en España, pudieren hacer desproporcionada la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional y preferible el cumplimiento íntegro en España que también la norma prevé que el Tribunal pueda adoptar.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de enero de 2002 señala que la expulsión 'cuando se lleve a efecto mediante auto posterior se exige igualmente la previa audiencia', indicando los requisitos que deben concurrir en la misma, como son la asistencia letrada y la especialidad, así como la necesidad ineludible de 'oír previamente al penado; según ordena al artículo 89.1 en su último inciso'. En relación con ello, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 242/94, puso de relieve la importancia de este trámite de audiencia ya que por medio del mismo, no solo se salvaguardan los derechos de defensa genéricamente considerados, sino también el derecho constitucional que el ciudadano extranjero tiene a su libertad de residencia y de desplazamiento en España, reconocido en el artículo 19 de la Constitución en relación con el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. Consideramos en definitiva, que en todo caso que debe oírse al afectado, no siendo suficiente con que sea oído formalmente en relación con los hechos objeto de acusación al prestar declaración en el juicio, ni tampoco ordinariamente cuando se le concede la ultima palabra, ya que es necesario que haya un acto de audiencia específica sobre la cuestión. La STS 1099/2006 de 13 de septiembre refiere que 'la medida de expulsión ha de pedirse por la acusación o defensa, ha de oírse a la parte contraria, ha de someterse a debate contradictorio, ha de resolverse en la Sentencia que ha de dictarse tras el Juicio Oral correspondiente y finalmente cabraÂ? contra ella el oportuno recurso devolutivo de apelación o casación'.

Es cierto que toda la jurisprudencia referida no parte del vigente artículo 89.2 CP, pero la Sala considera imprescindible para resolver sobre la petición de expulsión que de conformidad con los principios inspiradores de la jurisprudencia referida y que entendemos plenamente vigentes en la redacción actual, la audiencia del condenado y el debate contradictorio, siendo además la única manera para confirmar o descartar la proporcionalidad de la expulsión a la que hace referencia el apartado cuarto del art. 89 CP como excepción a la previsión legal general. La falta de audiencia y debate contradictorio en el caso que nos ocupa, impide que la Sala pueda resolver sobre la petición formulada por las acusaciones, quedando la misma reservada para la fase de ejecución de sentencia una vez declarada la firmeza de la presente resolución, conforme prevé el apartado 3º del art. 89 CP.

SEXTO.- Comiso.

Acorde disponen los artículos 127 y 374 del Código Penal, procede decretar el decomiso de:

a) El dinero intervenido en poder del acusado, que consideramos ganancias procedentes de la venta de drogas y no pertenencia de un tercero ( STS 1528/2002, de 20 de septiembre ), cumpliéndose por tanto las condiciones para acordarse el decomiso ( STS 235/2001, de 20 de febrero ).

b) Las sustancias estupefacientes a la que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción.

c) Los teléfonos móviles Samsumgn, Alcatel y un cuarto sin marca que se consideran efectos del delito y que aparecen registrados como Pieza de Convicción nº 63/2019, acordándose su realización conforme a lo prevenido en el art. 367 quinquies LECr y en el caso de resultar la misma antieconómica, su destrucción.

d) La cajita de color negro intervenida también registrada en la pieza de convicción nº 63/2019, cuya destrucción acordamos.

Por lo que se refiere a la pulsera negra tipo reloj también intervenida, procede la devolución al acusado por no poder considerarse rendimiento del delito, habiendo de hecho en fase de instrucción el Ministerio Fiscal como la Sala ha verificado al acceder a las actuaciones en términos del art. 726 LECr, manifestado que no se oponía a su devolución por ser ajena a los hechos.

SÉPTIMO.- Juicio sobre costas.

Las costas de esta causa deben imponerse al condenado, por así prevenirlo el artículo 240.1º LECr.

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS a Victorio como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368.2º CP concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP, a la pena de 2 años de prisión y multa de 200 euros con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

SEGUNDO.-No ha lugar a resolver en este momento procesal en términos del art. 89 CP, resolviéndose en oportuno incidente ad hoc en ejecución de sentencia una vez firme la presente resolución.

TERCERO.-ACORDAMOSel decomiso de la cantidad de 100,60 euros intervenidos a Victorio.

ACORDAMOSigualmente el decomiso de la droga ocupada y su destrucción y el decomiso de los móviles intervenidos debiendo procederse a su realización o destrucción en caso de que la realización fuere antieconómica.

ACORDAMOSla devolución a Victorio de la pulsera negra tipo reloj intervenida.

CUARTO.-CONDENAMOS a Victorio al abono de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de 10 días desde su notificación, que firmamos y ordenamos.