Sentencia Penal Nº 1112/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 183/2003 de 24 de Julio de 2003

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr., se entienden infringidos diferentes principios o derechos constitucionales, recogidos en los arts. 24 y 120-3º C.E., y concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, derecho a la presunción de inocencia, así como los de legalided penal y motivación de las resoluciones judiciales (sic).

Esa compleja protesta tiene su único fundamento -según el recurrente- en que el veredicto no está motivado de forma suficiente, desconociéndose las razones por las que se desestiman los hechos que se consideraban favorables al mismo en el objeto del veredicto, a lo que añade la orfandad justificativa del hecho en sí. Falta, en suma, una clara exteriorización de las razones decisorias.

1. En el desarrollo del motivo el censurante destaca e insiste en la falta de justificación de las proposiciones formuladas al Jurado y desechadas por éste.

Recuerda el texto que lo sostiene, art. 61.1. d) de la L.O.T.J., en el que se exige "una sucinta explicación de las razones por las que ha declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados".

Insiste, a pesar de haber sido adecuadamente resuelta la pretensión por el Tribunal Superior de Justicia, en la exigencia impuesta a los jurados de motivar los hechos tanto probados como no probados, a su juicio, no cumplida en el presente caso.

Recordemos las incontestables razones que el Tribunal Superior de Justicia adujo y que esta Sala asume.

El hecho segundo del objeto del veredicto, reseñado con la letra A, describe un relato desfavorable al acusado, que realmente encierra la realización de la conducta delictiva más relevante (asesinato) y que ha pasado a formar parte del hecho Segundo de los que la sentencia declara probados, en concordancia con el veredicto.

A continuación aparece el relato contenido en la letra B) de ese mismo apartado segundo del objeto del veredicto, en el que se desarolla una versión, ciertamente poco razonable, sobre un posible acaecimiento del hecho delictivo esencial (asesinato) que en su momento fue propuesta por la defensa. Constituía, pues, un hecho favorable al acusado.

Sin embargo, debe ponerse de relieve una circunstancia decisiva: la segunda proposición sólo debía recibir respuesta si se descartaba la anterior, esto es, su formulación era con carácter subsidiario o alternativo en relación a la primera.

Los jurados aceptan por unanimidad la primera proposición (ahora elevada a hechos probados), lo que conllevaba la innecesariedad de dar respuesta a la segunda. El cuerpo de Jurados, no obstante, se pronunció sobre la segunda rechazándola por unanimidad.

Si eso es así, como así fue, queda justificado el porqué no se han producido explicaciones o se han apuntado razones justificativas de su rechazo.

Los términos de la primera proposición y los de la segunda eran antitéticos, totalmente contradictorios, de tal suerte que la aceptación del primer relato, excluía, como inconciliable, el segundo. La sucinta explicación de las razones de haber declarado probado el apartado A) del hecho 2º, son las que determinaron el rechazo del segundo, que por cierto, no era necesario responder y mucho menos justificar.

2. Un paso más en la ausencia de motivación y dentro de la misma queja, el recurrente ataca la insuficiente explicación dada por el Jurado sobre la participación del mismo en el delito de asesinato por el que ha resultado condenado.

Son muchas las cuestiones que esta Sala ha ido introduciendo en la interpretación del alcance de la sucinta explicación de las razones por las que se han declarado probados unos determinados hechos.

Entre ellas destaquemos:

- La Ley de Jurado no obliga de forma explícita a realizar una detallada, completa y minuciosa descripción de todo el proceso valorativo realizado durante las deliberaciones del Jurado.

- La sucinta explicación de las motivaciones del veredicto permiten incluir las que puedan aparecer implícitamente recogidas en el acta del veredicto, a través de las contestaciones dadas a las diversas preguntas que constituyen el objeto del mismo.

- No puede exigirseles el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico a los ciudadanos que integran el Jurado, que al Juez profesional. Al carecer de los mínimos conocimientos jurídicos debe aceptarse un standar de motivación de las resoluciones bastante menos exigente que el que rige para los demás Tribunales.

- La causa o razón de la sucinta explicación, no es otra que desterrar la arbitrariedad de la decisión del Jurado sobre el juicio de culpabilidad (art. 9-3 C.E.) alejando cualquier infundado subjetivimo o voluntarismo en la misma.

3. Hechas las precedentes observaciones podemos fijar la atención en las explicaciones dadas por el jurado, en las que se ha atendido como elementos de convicción a los sigueintes:

a) Jose Miguel (el acusado) declara que había quedado con Laura (occisa) en el Hotel "El Cruce" para entregarle el ordenador.

Esta circunstancia, necesariamente, debe ponerse en relación con el dato objetivo no contradicho por ninguna de las partes de que la joven apareció muerta, de forma violenta, en la habitación de ese Hotel que ocupaba el acusado.

b) El testimonio de Jaime , que afirma que le dió guantes de látex y que le pidió agua fuerte pero que no tenía.

A continuación explica que: en la inspección ocular de la Guardia Civil aparecen esos guantes.

c) El testimonio de Jose Ramón que declara que fueron los dos (el acusado y el menor) a comprar un bote de alcohol a la tienda de la gasolinera, que iban juntos, que el bote era blanco con un tapón de rosca rojo, bote que podemos apreciar en la foto nº 12, por lo que Jose Miguel sí sabía de la existencia del alcohol.

Tambien este dato deberá contrastarse con otro elemento indiscutido, concurrente en el suceso, cual es, la causa de la muerte producida por la asfixia o taponamiento de boca y nariz con una toalla impregnada de alcohol (informe de autopsia).

d) Termina el Jurado afirmando que: según las pruebas y testimonios aportados en este juicio, este jurado está de acuerdo que los hechos sucedieron conforme se describen en el apartado 2.A.

Ello nos indica, que existieron otras pruebas, y sólo aportaron los razonamientos precisos para eliminar cualquier atisbo de arbitrariedad en la decisión, por otro lado plenamente razonable.

El cuerpo de Jurados, en definitiva, tuvo en consideración los actos preparatorios del asesinato realizados por el acusado y sus manifestaciones contradictorias

4. Dentro del proceso motivador el recurrente estima insuficientes los argumentos del Magistrado Presidente dirigidos a justificar la enervación del derecho a la presunción de inocencia. No debemos ocultar la concisión y brevedad al cumplir, dicho Magistrado, con la obligación impuesta en el art. 70.2 de la Ley Orgánica del Jurado.

Pero, hemos de partir de las justificaciones dadas por los miembros del jurado, a los que de forma genérica, añadió otras pruebas complementarias, aunque fuese por remisión al proceso (en particular el acta del mismo), efectuando de este modo el control del juicio de culpabilidad emitido por el Jurado, concluyendo que tenía suficiente apoyo en pruebas inequívocas de cargo.

En este sentido refiere el testimonio del acusado, en el que se han podido detectar las correspondientes contradicciones, la amplia prueba testifical y extensa pericial sobre las causas de la muerte y hallazgo del cadaver.

El motivo, por todo lo expuesto, no puede merecer acogida.

SEGUNDO.- En el motivo segundo se alega infracción legal por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.1.7º del C.Penal, por estimarse que de los hechos probados no pueden deducirse los elementos constitutivos de tal infracción penal.

En particular, protesta por no concurrir el engaño bastante determinante del desplazamiento patrimonial. Asimismo, rechaza el intento de incorporar al factum, que posee un exclusivo anclaje en el veredicto del Jurado, hechos nuevos, extraídos de la fundamentación jurídica, fruto de la iniciativa del Magistrado-Presidente, que se aparta de los estrictos términos resultantes del veredicto.

1. Dirigiendo nuestra atención al factum, resulta conveniente destacar del mismo la descripción que fundamentaría la existencia del delito de estafa.

De él referimos los siguientes aspectos:

a) "El acusado..... que habría conocido brevemente a Doña Laura .... y a la que se habría presentado como experto informático, llegó a ofrecerle telefónicamente la compra de un ordenador portátil lo que a aquélla le interesó para uso profesional en la agencia de viajes que regentaba en la localidad de Leganés. De este modo Doña Laura pagó el precio convenido mediante transferencia bancaria...".

b) "El día 20 de marzo de ese año, y al no haber recibido el ordenador adquirido, Doña Laura contactó telefónicamente con el acusado, el cual le manifestó que podría recogerlo en la localidad de Manzanares...".

c) Como quiera que Doña Laura manifestó que se desplazaría al día siguiente a Manzanares para recoger el ordenador, el acusado decidió que la mataría para quedarse con sus pertenencias personales....".

d) "El acusado salió del hotel.... dejando allí la mayoría de sus pertenencias, y llevándose cincuenta mil pesetas en efectivo que portaba Doña Laura , sus tarjetas de crédito, las llaves de su vehículo y su teléfono móvil, marchándose en el turismo así obtenido.....".

2. Los sedicentes complementos fácticos introducidos por el Tribunal de Jurado se refiere a los siguientes:

En cumplimiento de la obligación que al cuerpo de Jurados impone el art. 61.1.d) (el relativo a la estafa) queda probado "por la misma declaración del acusado y en la cartilla de ahorros que se nos mostró".

Igualmente y actuando conforme dispone el art. 70.2º el Magistrado-Presidente, justifica y motiva la condena por estafa, haciendo referencia a la prueba de cargo desvirtuadora de la presunción de inocencia. En ese cometido declara: "al conocer Laura como experto informático que podía conseguirle algún ordenador a bajo precio, reconociendo el acusado que en aquella época sus ingresos los obtenía estafando a través de Internet a aquéllos que con él contactaban para la adquisición de ordenadores que nunca entregaba".

Es cierto que el Magistrado-Presidente no puede ampliar el contenido de los hechos probados, pero sí puede contribuir al correcto entendimiento de aquellos aspectos o descripciones que puedan ofrecer dudas interpretativas. En este caso no se añade nada, sino que se clarifica lo ya existente. A su vez, ello lo hace en el cumplimiento de la obligación de motivar o justificar no sólo el juicio de subsunción sino la existencia de suficiente prueba de cargo en la causa, capaz de fundamentar una sentencia de condena, completando las razones que los jurados han utilizado para declarar probados aquéllos hechos que integran la concreta figura delictiva de que se trate.

3. Por lo demás y entendida en tales términos la relación factual de la sentencia, sí se desprende de la misma la existencia de un delito de estafa, conclusión a la que llega el Tribunal Superior de Justicia.

El acusado que hace creer a la perjudicada que es un experto informático, le ofrece a buen precio un ordenador personal, compra que aquélla acepta, remitiéndole por giro bancanrio el abono de 75.000 pts, como pago del precio, cantidad que el recurrente recibió e hizo propia, sin entregar el ordenador a cambio. De los hechos se colige la existencia de una estafa a través de los denominados "contratos criminalizados", en el que el estafador manifiesta una voluntad seria de cumplir, cuando en realidad quiere beneficiarse económicamente de las prestaciones de la otra parte, sin tener intención de cumplir las propias.

4. Todavía el recurrente no estima suficientemente explicitada la concurrencia del engaño precedente, causal y bastante, alma de la estafa, que determina al sujeto pasivo a desprenderse y disponer de los bienes que el estafador apetece, integrado por la asechanza, trampa o añagaza que confunde y embauca al engañado, consecuencia de la escenificación falaz de una realidad inexistencia o notoriamente distorsionada.

Es indudable el carácter de elemento normativo del engaño, en orden a la determinación de la suficiencia y eficacia para producir el efecto típicamente previsto.

En este punto resulta adecuado recordar ciertos puntos o criterios observados por esta Sala en orden a la delimitación del engaño bastante.

Nos dice la S. nº 298 de 14 de marzo de 2003, en su fundamento décimo primero, apartado 2º: "Antes de analizar la magnitud y condiciones del engaño para inducir a error, conviene dejar sentados ciertos principios doctrinales sostenidos por la Sala, que vienen al caso:

a) La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado, y los usos mercantiles aplicables (S.T.S. de 22-diciembre-2000). Débese, por tanto, desterrar cualquier conceptuación generalizadora, acudiendo a cada una de las situaciones concretas que la variopinta realidad nos ofrezca.

b) Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es (S.T.S. nº 1873 de 4-Diciembre-2000)

c) Como enseña la Sentencia nº 1343 de 5-julio-2001, invocada por el Mº Fiscal, "es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo".

d) Finalmente, para conmensurar la eficacia del engaño hemos de partir de una regla, que sólo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores". Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa".

5. En base a tal doctrina cabe analizar, en sus aspectos objetivos y subjetivos, el engaño usado en el caso concernido.

Objetivamente, consideramos bastante aquella maquinación engañosa que adoptó apariencia de seriedad y de realidad creíble para la media de las personas, por tener la apariencia de una de aquellas causas o motivaciones que en la convivencia social se admiten como adecuadas para mover la voluntad y realizar el acto de disposición patrimonial. Es importante, en este sentido, calibrar el ámbito de confianza o buena fe en el que se desenvuelve la conducta engañosa.

Subjetivamente, deben ponderarse las condiciones personales del sujeto engañado, lo que significa que el carácter de bastante del engaño se debe valorar "intuitu personae" y en función de las circunstancias del caso concreto.

Atendiendo tanto a módulos objetivos como subjetivos, en nuestro caso es razonable que si una persona se hace pasar por experto informático, circunstancia que no tiene por qué ponerse en duda, ofrece un ordenador personal a buen precio, es sensato entender que ello lo puede conseguir una persona que se desenvuelve en ese mundo. Tampoco precisó marca ni modelo, aunque pudiera hablar de las virtudes del instrumento electrónico.

Si a ello añadimos que le facilita el nombre y la cuenta para que abone el precio, ha de ser muy suspicaz una persona, para desconfiar, pensando que va a ser objeto de un fraude, fácilmente descubrible, por la ridícula cantidad de 75.000 pts.

Quizás existan personas escrupulosas, o más cerebrales, que puedan pensar, en este caso o similares, en intenciones torcidas del vendedor y no se fien del primero que les ofrece un ordenador a precio asequible, cerrando de inmediato la compra y abonando el precio, antes de comprobar y tener en su poder la cosa comprada.

Mas, ello no significa, que en buen número de ciudadanos, una mayoría, con necesidad del objeto ofrecido, aprovechen la ocasión para adquirirlo de un experto que, por no realizarse la adquisición en establecimiento público, resulta más barato el producto.

El motivo, en los términos que se plantea, no puede prosperar.

6. Sin embargo, su mismo planteamiento da base para profundizar en el juicio subsuntivo, acogiéndonos a una inequívoca voluntad impugnativa, para estimar parcialmente el motivo.

En efecto, se dice por el recurrente que de los hechos probados no se desprenden los elementos configurativos del delito de estafa. Pero en el motivo se pone en entredicho la correcta aplicación de los arts. 248 y 250.1.7 C.Penal.

Y siendo así podemos afirmar, que los elementos del art. 248 sí se contienen en el factum, pero no los del 250.1.7º.

El Magistrado-Presidente del Jurado no especifica que cualificación del art. 250.1.7º aplica. El Tribunal Superior de Justicia no acoge tal motivo, por no haber sido formalmente planteado. Consiguientemente, se desconoce si se ha producido un abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o este último se aprovechó para cometer el delito de su credibilidad empresarial o profesional. Cualquiera de las que sean, no aflora ningún dato en la resultancia probatoria que pueda sustentar su existencia.

Pero, amén de ello, es clara la ausencia de tal cualificación, partiendo como debe partirse, de la intangibilidad del hecho probado.

En cuanto a la posible confianza, los hechos probados afirman tajantemente que el acusado "habría conocido brevemente a Laura ". La oferta, a su vez, se realizó por teléfono. Ninguna relación de confianza aflora.

En orden al posible "aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional", tampoco puede concurir, porque no existía, ya que el acusado no era empresario ni experto informático, sino que así lo hizo creer a la perjudicada.

No pudo, pues, aprovecharse de unas condiciones profesionales o personales que no poseía. El embuste o falacia atribuyéndose unas cualidades inexistentes fueron parte de la estretagema o engaño para obtener ilícitamente las 75.000 pts., y tal engaño ya ha sido computado o considerado para alumbrar el delito de estafa en su modalidad genérica, contemplada en el art. 248.

El motivo, en este particular aspecto, deberá estimarse y dejarse de aplicar el art. 250.1.7º del C.Penal.

TERCERO.- En el homónimo ordinal denuncia, por la misma vía de corriente infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.). la aplicación indebida del art. 77 del C.penal.

1. El recurrente ha sufrido un despiste, no recordando que la pretensión ahora articulada fue corregida por el auto aclaratorio de 7 de octubre de 2002, dictado por el Magistrado-Presidente del Jurado.

Ya lo advirtió el Tribunal Superior de Justicia, y en casación vuelve a incurrir en el mismo olvido. El Tribunal de apelación ya expresó que el Magistrado-Presidente fue más allá de lo permitido por los arts. 6_0291art>267 L.O.P.J. y 161 L.E.Cr., al aclarar la resolución dictada, infringiendo, sólo formalmente, el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las sentencias, que autoriza exclusivamente a aclarar conceptos oscuros, suplir omisiones y rectificar equivocaciones importantes, amén de corregir los errores materiales y aritméticos manifiestos.

Mas, la queja pudo partir del Mº Fiscal y partes acusadoras, pero no de la defensa cuya rectificación le favorecía, y ningún gravamen le causaba el auto aclaratorio, que justificara o legitimara la formalización de un motivo impugnatorio.

2. En resumidas cuentas, lo que interesa el recurrente es que se pene el delito más grave en su grado máximo. En este caso entre los arts. 139-1º y 242-1º C.P., la pena debería oscilar al resolver el concurso medial entre 17 años y 6 meses y 20 años de prisión.

De penarse por separado, sumando los mínimos y máximos de las dos figuras delictivas, resultaría una horquilla que bascula entre los 17 y 25 años, pena de mayor gravedad.

El Tribunal de jurado ya excluyó la pena por robo, pero impuso la de asesinato en su máxima extensión, razonando y ponderando la estrema gravedad de los hechos (art. 66-1º C.Penal).

El motivo debe rechazarse.

Las costas deben declararse de oficio, al estimar parcialmente el motivo 2º, de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr., se entienden infringidos diferentes principios o derechos constitucionales, recogidos en los arts. 24 y 120-3º C.E., y concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, derecho a la presunción de inocencia, así como los de legalided penal y motivación de las resoluciones judiciales (sic).

Esa compleja protesta tiene su único fundamento -según el recurrente- en que el veredicto no está motivado de forma suficiente, desconociéndose las razones por las que se desestiman los hechos que se consideraban favorables al mismo en el objeto del veredicto, a lo que añade la orfandad justificativa del hecho en sí. Falta, en suma, una clara exteriorización de las razones decisorias.

1. En el desarrollo del motivo el censurante destaca e insiste en la falta de justificación de las proposiciones formuladas al Jurado y desechadas por éste.

Recuerda el texto que lo sostiene, art. 61.1. d) de la L.O.T.J., en el que se exige "una sucinta explicación de las razones por las que ha declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados".

Insiste, a pesar de haber sido adecuadamente resuelta la pretensión por el Tribunal Superior de Justicia, en la exigencia impuesta a los jurados de motivar los hechos tanto probados como no probados, a su juicio, no cumplida en el presente caso.

Recordemos las incontestables razones que el Tribunal Superior de Justicia adujo y que esta Sala asume.

El hecho segundo del objeto del veredicto, reseñado con la letra A, describe un relato desfavorable al acusado, que realmente encierra la realización de la conducta delictiva más relevante (asesinato) y que ha pasado a formar parte del hecho Segundo de los que la sentencia declara probados, en concordancia con el veredicto.

A continuación aparece el relato contenido en la letra B) de ese mismo apartado segundo del objeto del veredicto, en el que se desarolla una versión, ciertamente poco razonable, sobre un posible acaecimiento del hecho delictivo esencial (asesinato) que en su momento fue propuesta por la defensa. Constituía, pues, un hecho favorable al acusado.

Sin embargo, debe ponerse de relieve una circunstancia decisiva: la segunda proposición sólo debía recibir respuesta si se descartaba la anterior, esto es, su formulación era con carácter subsidiario o alternativo en relación a la primera.

Los jurados aceptan por unanimidad la primera proposición (ahora elevada a hechos probados), lo que conllevaba la innecesariedad de dar respuesta a la segunda. El cuerpo de Jurados, no obstante, se pronunció sobre la segunda rechazándola por unanimidad.

Si eso es así, como así fue, queda justificado el porqué no se han producido explicaciones o se han apuntado razones justificativas de su rechazo.

Los términos de la primera proposición y los de la segunda eran antitéticos, totalmente contradictorios, de tal suerte que la aceptación del primer relato, excluía, como inconciliable, el segundo. La sucinta explicación de las razones de haber declarado probado el apartado A) del hecho 2º, son las que determinaron el rechazo del segundo, que por cierto, no era necesario responder y mucho menos justificar.

2. Un paso más en la ausencia de motivación y dentro de la misma queja, el recurrente ataca la insuficiente explicación dada por el Jurado sobre la participación del mismo en el delito de asesinato por el que ha resultado condenado.

Son muchas las cuestiones que esta Sala ha ido introduciendo en la interpretación del alcance de la sucinta explicación de las razones por las que se han declarado probados unos determinados hechos.

Entre ellas destaquemos:

- La Ley de Jurado no obliga de forma explícita a realizar una detallada, completa y minuciosa descripción de todo el proceso valorativo realizado durante las deliberaciones del Jurado.

- La sucinta explicación de las motivaciones del veredicto permiten incluir las que puedan aparecer implícitamente recogidas en el acta del veredicto, a través de las contestaciones dadas a las diversas preguntas que constituyen el objeto del mismo.

- No puede exigirseles el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico a los ciudadanos que integran el Jurado, que al Juez profesional. Al carecer de los mínimos conocimientos jurídicos debe aceptarse un standar de motivación de las resoluciones bastante menos exigente que el que rige para los demás Tribunales.

- La causa o razón de la sucinta explicación, no es otra que desterrar la arbitrariedad de la decisión del Jurado sobre el juicio de culpabilidad (art. 9-3 C.E.) alejando cualquier infundado subjetivimo o voluntarismo en la misma.

3. Hechas las precedentes observaciones podemos fijar la atención en las explicaciones dadas por el jurado, en las que se ha atendido como elementos de convicción a los sigueintes:

a) Jose Miguel (el acusado) declara que había quedado con Laura (occisa) en el Hotel "El Cruce" para entregarle el ordenador.

Esta circunstancia, necesariamente, debe ponerse en relación con el dato objetivo no contradicho por ninguna de las partes de que la joven apareció muerta, de forma violenta, en la habitación de ese Hotel que ocupaba el acusado.

b) El testimonio de Jaime , que afirma que le dió guantes de látex y que le pidió agua fuerte pero que no tenía.

A continuación explica que: en la inspección ocular de la Guardia Civil aparecen esos guantes.

c) El testimonio de Jose Ramón que declara que fueron los dos (el acusado y el menor) a comprar un bote de alcohol a la tienda de la gasolinera, que iban juntos, que el bote era blanco con un tapón de rosca rojo, bote que podemos apreciar en la foto nº 12, por lo que Jose Miguel sí sabía de la existencia del alcohol.

Tambien este dato deberá contrastarse con otro elemento indiscutido, concurrente en el suceso, cual es, la causa de la muerte producida por la asfixia o taponamiento de boca y nariz con una toalla impregnada de alcohol (informe de autopsia).

d) Termina el Jurado afirmando que: según las pruebas y testimonios aportados en este juicio, este jurado está de acuerdo que los hechos sucedieron conforme se describen en el apartado 2.A.

Ello nos indica, que existieron otras pruebas, y sólo aportaron los razonamientos precisos para eliminar cualquier atisbo de arbitrariedad en la decisión, por otro lado plenamente razonable.

El cuerpo de Jurados, en definitiva, tuvo en consideración los actos preparatorios del asesinato realizados por el acusado y sus manifestaciones contradictorias

4. Dentro del proceso motivador el recurrente estima insuficientes los argumentos del Magistrado Presidente dirigidos a justificar la enervación del derecho a la presunción de inocencia. No debemos ocultar la concisión y brevedad al cumplir, dicho Magistrado, con la obligación impuesta en el art. 70.2 de la Ley Orgánica del Jurado.

Pero, hemos de partir de las justificaciones dadas por los miembros del jurado, a los que de forma genérica, añadió otras pruebas complementarias, aunque fuese por remisión al proceso (en particular el acta del mismo), efectuando de este modo el control del juicio de culpabilidad emitido por el Jurado, concluyendo que tenía suficiente apoyo en pruebas inequívocas de cargo.

En este sentido refiere el testimonio del acusado, en el que se han podido detectar las correspondientes contradicciones, la amplia prueba testifical y extensa pericial sobre las causas de la muerte y hallazgo del cadaver.

El motivo, por todo lo expuesto, no puede merecer acogida.

SEGUNDO.- En el motivo segundo se alega infracción legal por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.1.7º del C.Penal, por estimarse que de los hechos probados no pueden deducirse los elementos constitutivos de tal infracción penal.

En particular, protesta por no concurrir el engaño bastante determinante del desplazamiento patrimonial. Asimismo, rechaza el intento de incorporar al factum, que posee un exclusivo anclaje en el veredicto del Jurado, hechos nuevos, extraídos de la fundamentación jurídica, fruto de la iniciativa del Magistrado-Presidente, que se aparta de los estrictos términos resultantes del veredicto.

1. Dirigiendo nuestra atención al factum, resulta conveniente destacar del mismo la descripción que fundamentaría la existencia del delito de estafa.

De él referimos los siguientes aspectos:

a) "El acusado..... que habría conocido brevemente a Doña Laura .... y a la que se habría presentado como experto informático, llegó a ofrecerle telefónicamente la compra de un ordenador portátil lo que a aquélla le interesó para uso profesional en la agencia de viajes que regentaba en la localidad de Leganés. De este modo Doña Laura pagó el precio convenido mediante transferencia bancaria...".

b) "El día 20 de marzo de ese año, y al no haber recibido el ordenador adquirido, Doña Laura contactó telefónicamente con el acusado, el cual le manifestó que podría recogerlo en la localidad de Manzanares...".

c) Como quiera que Doña Laura manifestó que se desplazaría al día siguiente a Manzanares para recoger el ordenador, el acusado decidió que la mataría para quedarse con sus pertenencias personales....".

d) "El acusado salió del hotel.... dejando allí la mayoría de sus pertenencias, y llevándose cincuenta mil pesetas en efectivo que portaba Doña Laura , sus tarjetas de crédito, las llaves de su vehículo y su teléfono móvil, marchándose en el turismo así obtenido.....".

2. Los sedicentes complementos fácticos introducidos por el Tribunal de Jurado se refiere a los siguientes:

En cumplimiento de la obligación que al cuerpo de Jurados impone el art. 61.1.d) (el relativo a la estafa) queda probado "por la misma declaración del acusado y en la cartilla de ahorros que se nos mostró".

Igualmente y actuando conforme dispone el art. 70.2º el Magistrado-Presidente, justifica y motiva la condena por estafa, haciendo referencia a la prueba de cargo desvirtuadora de la presunción de inocencia. En ese cometido declara: "al conocer Laura como experto informático que podía conseguirle algún ordenador a bajo precio, reconociendo el acusado que en aquella época sus ingresos los obtenía estafando a través de Internet a aquéllos que con él contactaban para la adquisición de ordenadores que nunca entregaba".

Es cierto que el Magistrado-Presidente no puede ampliar el contenido de los hechos probados, pero sí puede contribuir al correcto entendimiento de aquellos aspectos o descripciones que puedan ofrecer dudas interpretativas. En este caso no se añade nada, sino que se clarifica lo ya existente. A su vez, ello lo hace en el cumplimiento de la obligación de motivar o justificar no sólo el juicio de subsunción sino la existencia de suficiente prueba de cargo en la causa, capaz de fundamentar una sentencia de condena, completando las razones que los jurados han utilizado para declarar probados aquéllos hechos que integran la concreta figura delictiva de que se trate.

3. Por lo demás y entendida en tales términos la relación factual de la sentencia, sí se desprende de la misma la existencia de un delito de estafa, conclusión a la que llega el Tribunal Superior de Justicia.

El acusado que hace creer a la perjudicada que es un experto informático, le ofrece a buen precio un ordenador personal, compra que aquélla acepta, remitiéndole por giro bancanrio el abono de 75.000 pts, como pago del precio, cantidad que el recurrente recibió e hizo propia, sin entregar el ordenador a cambio. De los hechos se colige la existencia de una estafa a través de los denominados "contratos criminalizados", en el que el estafador manifiesta una voluntad seria de cumplir, cuando en realidad quiere beneficiarse económicamente de las prestaciones de la otra parte, sin tener intención de cumplir las propias.

4. Todavía el recurrente no estima suficientemente explicitada la concurrencia del engaño precedente, causal y bastante, alma de la estafa, que determina al sujeto pasivo a desprenderse y disponer de los bienes que el estafador apetece, integrado por la asechanza, trampa o añagaza que confunde y embauca al engañado, consecuencia de la escenificación falaz de una realidad inexistencia o notoriamente distorsionada.

Es indudable el carácter de elemento normativo del engaño, en orden a la determinación de la suficiencia y eficacia para producir el efecto típicamente previsto.

En este punto resulta adecuado recordar ciertos puntos o criterios observados por esta Sala en orden a la delimitación del engaño bastante.

Nos dice la S. nº 298 de 14 de marzo de 2003, en su fundamento décimo primero, apartado 2º: "Antes de analizar la magnitud y condiciones del engaño para inducir a error, conviene dejar sentados ciertos principios doctrinales sostenidos por la Sala, que vienen al caso:

a) La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado, y los usos mercantiles aplicables (S.T.S. de 22-diciembre-2000). Débese, por tanto, desterrar cualquier conceptuación generalizadora, acudiendo a cada una de las situaciones concretas que la variopinta realidad nos ofrezca.

b) Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es (S.T.S. nº 1873 de 4-Diciembre-2000)

c) Como enseña la Sentencia nº 1343 de 5-julio-2001, invocada por el Mº Fiscal, "es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo".

d) Finalmente, para conmensurar la eficacia del engaño hemos de partir de una regla, que sólo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores". Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa".

5. En base a tal doctrina cabe analizar, en sus aspectos objetivos y subjetivos, el engaño usado en el caso concernido.

Objetivamente, consideramos bastante aquella maquinación engañosa que adoptó apariencia de seriedad y de realidad creíble para la media de las personas, por tener la apariencia de una de aquellas causas o motivaciones que en la convivencia social se admiten como adecuadas para mover la voluntad y realizar el acto de disposición patrimonial. Es importante, en este sentido, calibrar el ámbito de confianza o buena fe en el que se desenvuelve la conducta engañosa.

Subjetivamente, deben ponderarse las condiciones personales del sujeto engañado, lo que significa que el carácter de bastante del engaño se debe valorar "intuitu personae" y en función de las circunstancias del caso concreto.

Atendiendo tanto a módulos objetivos como subjetivos, en nuestro caso es razonable que si una persona se hace pasar por experto informático, circunstancia que no tiene por qué ponerse en duda, ofrece un ordenador personal a buen precio, es sensato entender que ello lo puede conseguir una persona que se desenvuelve en ese mundo. Tampoco precisó marca ni modelo, aunque pudiera hablar de las virtudes del instrumento electrónico.

Si a ello añadimos que le facilita el nombre y la cuenta para que abone el precio, ha de ser muy suspicaz una persona, para desconfiar, pensando que va a ser objeto de un fraude, fácilmente descubrible, por la ridícula cantidad de 75.000 pts.

Quizás existan personas escrupulosas, o más cerebrales, que puedan pensar, en este caso o similares, en intenciones torcidas del vendedor y no se fien del primero que les ofrece un ordenador a precio asequible, cerrando de inmediato la compra y abonando el precio, antes de comprobar y tener en su poder la cosa comprada.

Mas, ello no significa, que en buen número de ciudadanos, una mayoría, con necesidad del objeto ofrecido, aprovechen la ocasión para adquirirlo de un experto que, por no realizarse la adquisición en establecimiento público, resulta más barato el producto.

El motivo, en los términos que se plantea, no puede prosperar.

6. Sin embargo, su mismo planteamiento da base para profundizar en el juicio subsuntivo, acogiéndonos a una inequívoca voluntad impugnativa, para estimar parcialmente el motivo.

En efecto, se dice por el recurrente que de los hechos probados no se desprenden los elementos configurativos del delito de estafa. Pero en el motivo se pone en entredicho la correcta aplicación de los arts. 248 y 250.1.7 C.Penal.

Y siendo así podemos afirmar, que los elementos del art. 248 sí se contienen en el factum, pero no los del 250.1.7º.

El Magistrado-Presidente del Jurado no especifica que cualificación del art. 250.1.7º aplica. El Tribunal Superior de Justicia no acoge tal motivo, por no haber sido formalmente planteado. Consiguientemente, se desconoce si se ha producido un abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o este último se aprovechó para cometer el delito de su credibilidad empresarial o profesional. Cualquiera de las que sean, no aflora ningún dato en la resultancia probatoria que pueda sustentar su existencia.

Pero, amén de ello, es clara la ausencia de tal cualificación, partiendo como debe partirse, de la intangibilidad del hecho probado.

En cuanto a la posible confianza, los hechos probados afirman tajantemente que el acusado "habría conocido brevemente a Laura ". La oferta, a su vez, se realizó por teléfono. Ninguna relación de confianza aflora.

En orden al posible "aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional", tampoco puede concurir, porque no existía, ya que el acusado no era empresario ni experto informático, sino que así lo hizo creer a la perjudicada.

No pudo, pues, aprovecharse de unas condiciones profesionales o personales que no poseía. El embuste o falacia atribuyéndose unas cualidades inexistentes fueron parte de la estretagema o engaño para obtener ilícitamente las 75.000 pts., y tal engaño ya ha sido computado o considerado para alumbrar el delito de estafa en su modalidad genérica, contemplada en el art. 248.

El motivo, en este particular aspecto, deberá estimarse y dejarse de aplicar el art. 250.1.7º del C.Penal.

TERCERO.- En el homónimo ordinal denuncia, por la misma vía de corriente infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.). la aplicación indebida del art. 77 del C.penal.

1. El recurrente ha sufrido un despiste, no recordando que la pretensión ahora articulada fue corregida por el auto aclaratorio de 7 de octubre de 2002, dictado por el Magistrado-Presidente del Jurado.

Ya lo advirtió el Tribunal Superior de Justicia, y en casación vuelve a incurrir en el mismo olvido. El Tribunal de apelación ya expresó que el Magistrado-Presidente fue más allá de lo permitido por los arts. 6_0291art>267 L.O.P.J. y 161 L.E.Cr., al aclarar la resolución dictada, infringiendo, sólo formalmente, el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las sentencias, que autoriza exclusivamente a aclarar conceptos oscuros, suplir omisiones y rectificar equivocaciones importantes, amén de corregir los errores materiales y aritméticos manifiestos.

Mas, la queja pudo partir del Mº Fiscal y partes acusadoras, pero no de la defensa cuya rectificación le favorecía, y ningún gravamen le causaba el auto aclaratorio, que justificara o legitimara la formalización de un motivo impugnatorio.

2. En resumidas cuentas, lo que interesa el recurrente es que se pene el delito más grave en su grado máximo. En este caso entre los arts. 139-1º y 242-1º C.P., la pena debería oscilar al resolver el concurso medial entre 17 años y 6 meses y 20 años de prisión.

De penarse por separado, sumando los mínimos y máximos de las dos figuras delictivas, resultaría una horquilla que bascula entre los 17 y 25 años, pena de mayor gravedad.

El Tribunal de jurado ya excluyó la pena por robo, pero impuso la de asesinato en su máxima extensión, razonando y ponderando la estrema gravedad de los hechos (art. 66-1º C.Penal).

El motivo debe rechazarse.

Las costas deben declararse de oficio, al estimar parcialmente el motivo 2º, de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.