Sentencia Penal Nº 1112/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 298/2007 de 31 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01112/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo: 298/07 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MADRID

Proc. Origen: P.A. 271/04

SENTENCIA Nº 686/07

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 27ª

Presidente:

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

Magistrados:

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. MATILDE GURRERA ROIG

En MADRID, a treinta y uno de julio de dos mil siete

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento

Abreviado 271/2004, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid, seguido por delitos de amenazas y de simulación de

delito, contra el acusado D. Ángel Jesús , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de

apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por Procurador D. Ramón Blanco Blanco y defendido

por Letrado D. Javier Anastasio Maestre Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de referido

Juzgado, con fecha 13 de octubre de 2006, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular Dª Gema , representada por Procuradora Dª Teresa DE Jesús Castro Rodríguez y asistida de Letrado Dª Luz Almeida

Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de octubre de 2006 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:" Probado y así se declara que en el mes de abril de 2001, el acusado Ángel Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, inició una relación sentimental con Gema, relación que finalizó en el mes de febrero de 2002 por voluntad de ésta. A raiz de la ruptura y tras varios intentos por parte del acusado de volver con Gema sin conseguirlo, comenzó a enviar a ésta y a su madre, Eva, a través del teléfono móvil y de sus correos electrónicos, mensajes de contenido amenazante, haciéndose pasar por un grupo de personas organizadas dispuestas a publicar fotografías de Gema con el acusado de contenido erótico, así como conversaciones supuestamente gravadas entre ellos. En los mensajes enviados por el acusado a Gema y a su madre se les advertía que las iban a follar, que no podrían dormir tranquila por la noche. En uno de ellos se dice quien a hierro mata a hierro muere: ahora te acercarás a saber lo que me hiciste zorra. Paga a tus hijos será los primeros en pagar; en otro de los mensajes se indica: Gema podrás dormir alguna noche tranquila cuando salga alguno de tus hijos gracias por quitarnos a la sombra de tu hija, porque así en otro se dice: Baby, te estamos siguiendo y esta noche o muy pronto una cola de tíos amigos míos te vamos a follar viva; entre ellos amigos tuyos Mensajes de contenido similar a los anteriores fueron reiteradamente enviados a Gema y a su madre durante los meses comprendidos entre la ruptura de la relación de la pareja y el momento en que se produce la detención del acusado, y fueron también enviados a otras personas del círculo de Gema tales como su abuela María Luisa o amigos de los padres como Carlos Francisco y otras personas. A fin de mayor verosimilitud a los hechos y enviar que pudiera ser sospechoso de los mismos, el día 23 de febrero de 2002, el acusado formuló denuncia en la Comisaría de Chamartín de esta localidad, aparentando haber recibido amenazas a través de su correo electrónico condicionadas al pago de una cantidad de dinero para evitar la publicidad de las conversaciones y fotos anteriormente mencionadas, aportando una serie de mensajes de contenido amenazante, que finalmente, y tras la oportuna investigación policial y judicial llevada a cabo como consecuencia de dicha denuncia, resultaron haber sido efectuados por el propio acusado. En el mes de mayo de 2002, el acusado haciéndose pasar por Gema, realizó una denuncia ante la Dirección General de la Policía ante el Instituto de la Mujer, a través de Internet, en la que se autoinculpó de haber cometido contra la misma los delitos de malos tratos, acoso, violación e inducción al aborto, dando todo tipo de datos e incluso el D.N.I. de la supuesta víctima, denuncias que no siguieron su curso al no poderse denunciar este tipo de hechos violentos por internet. La conducta del acusado motivó que durante un tiempo Gema no pudiera salir sola de casa por miedo a lo que pudiera pasar, teniendo que ser acompañada siempre por su madre, sin poder hacer vida social y con la vergüenza de saber que amigas suyas habían recibido cartas con semejante contenido vejatorio".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:" QUE DEBO CONDERNAR Y CONDENO a Ángel Jesús, como autor penalmente responsable de dos delitos continuados de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas por cada uno de ellos de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación espacial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la PROHIBICIÓN de acercarse y comunicarse con Gema y Eva durante DOS AÑOS Y TRES MESES, y como autor penalmente responsable de un delito de simulación de delito, sin la concurrencia de circunstancias de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE MULTA a razón de una CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, con la responsabilidad personal. Subsidiaria del Art. 53 del CP en caso de impago, y a que INDEMNICE a Gema en la cantidad de 3.000 EUROS por el daño causado, y al pago de las tres cuartas partes de las costas causadas, LE ABSUELVO del delito de acusación y denuncia falsa del que venía siendo acusado declarando de oficio la cuarta parte de las costas causadas".

En fecha 31 de octubre de 2006 se dictó Auto aclaratorio de la sentencia cuya parte dispositiva decía:

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación del acusado D. Ángel Jesús, exponiendo como motivos de impugnación vulneración del principio de presunción de inocencia, vulneración del derecho a los medios de prueba, violación del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, dilaciones indebidas y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular que interesaron la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por ser la misma conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 298/07 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de de madrid, de fecha 13 de octubre de 2006 , se alza en apelación el acusado D. Ángel Jesús invocando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, de su derecho a la prueba, a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, dilaciones indebidas y error en la valoración de la prueba.

Siguiendo para la resolución del recurso el mismo orden que los motivos alegados, el primero de ellos es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia tanto en la fase de instrucción como en la del juicio oral. Así dice que ni la Policía ni el Juzgado han procedido a investigar los hechos denunciados por el recurrente, dando por inciertos los hechos denunciados. Tal queja ha de ser puesta en relación con los hechos por los que se acusa y se condena al recurrente en este proceso, cual es que el día 23 de febrero de 2002 el recurrente formuló denuncia policial en la que decía haber recibido una amenazas condicionadas al pago de una cantidad, que tras la correspondiente investigación, resultaron haber sido realizadas por el recurrente. De manera no es que no se hayan investigado los hechos por él denunciados, sino que precisamente como resultado de esa investigación, se concluyó que las supuestas amenazas habían sido hechas por él mismo. Cuestión distinta es la discrepancia del recurrente con el resultado de esa investigación sumarial.

En cuanto a la alegada falta de diligencias de investigación ello no afecta el derecho a la presunción e inocencia sino en su caso al derecho a los medios de investigación y derecho a la tutela judicial efectiva, que se debió hacer valer recurriendo el Auto de transformación de procedimiento abreviado, por el cual se pone fin a la instrucción. Y al no hacerlo el hoy recurrente, mostrándose conforme con ese término de la investigación, la alegación ahora que la misma es insuficiente o deficiente va en contra de sus actos (art. 7 Código Penal ).

Por lo que se refiere a la vulneración del principio de presunción de inocencia en el acto del juicio oral, o con más precisión en la sentencia objeto de recurso, hemos de recordar que cuando se alega la infracción de ese la función revisora encomendada al Tribunal de apelación ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 ).

Es doctrina consolidada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo que la declaración de la víctima puede ser prueba bastante para fundar una sentencia condenatoria aun cuando sea prueba única. Así el Tribunal Constitucional de manera reiterada (Sentencias números 201/1989, 160/1990, 229/1991 y 64/1994 , entre otras) ha estimado que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso". De igual manera, en sentido absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo (Sentencias de fechas de 26 de mayo de 1992, 28 de octubre de 1992, 28 de marzo de 1994, 28 de enero de 1995, 11 de marzo de 1996, 25 de noviembre de 1997 y 14 de enero de 1998). Y ello sin perjuicio de la necesidad de comprobar la concurrencia de los consabidos requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia, que tratan de asignar la garantía de certeza y credibilidad de las declaraciones de las víctimas (SSTS 8 octubre 1990, 28 septiembre 1988, 26 mayo 1993, 22 marzo 1995 ), recordando que estos tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos ellos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa dice la STS. 19.12.2003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta ultima tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva (en igual sentido STS 23 mayo 2006 ).

En el presente caso, la Juzgadora llega a la convicción de culpabilidad del acusado no solo con la declaración de las víctimas, sino fundamentalmente por la documental relativa a los mensajes amenazantes remitidos por internet que obran a los folios 4 a 20 y ordenador y direcciones de correos desde el que se remitieron los mismos, siendo DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002 , reconociendo el recurrente en su declaración ante la Policía que fue él quien creó esas cuentas, que las ha venido utilizando él, enviando desde su casa varios mensajes, reconociendo asimismo que envió mensajes a la familia Doña Gema y Doña Eva desde la página www.vizzavi.ese, sin que haya dado razón alguna de porqué después se retracta del reconocimiento de estos hechos.. Obra asimismo al folio 133 oficio de Telefónica, que ha sido ratificado en el Plenario, en el que se informa que el IP desde el que se remitieron dichos mensajes corresponde a D. Ángel Jesús, padre del recurrente, con igual domicilio que éste; bien desde el teléfono de M.A. Investiment Netwok S.L., lugar de trabajo del recurrente en esa época.

Y junto a esta prueba contamos con la declaración de Dª Gema, que es coherente, persistente en el tiempo y viene corroborada por toda la prueba anterior y por la testifical de su madre. Manifiesta Dª Gema que no tiene duda que el autor de las amenazas fue el recurrente, empezando las amenazas tras la romper su relación con él y finalizando cuando él fue detenido, siendo el acusado la única persona que tenía su dirección de correos y reconociéndolo por las expresiones empleadas, pues algunas de ellas eran reproducción literal de algo que ella le había contado.

La Juzgadora cree tanto a Dª Gema como a su madre, exponiendo en la sentencia las razones de su credibilidad, sin que este Tribunal, que no ha presenciado esa prueba, tenga razones objetivas para poder concluir que el criterio de la Juzgadora es erróneo, no apreciándose contradicciones en la denunciante, estándose únicamente ante una legítima discrepancia valorativa respecto de la declaración de ésta. Es cierto que respecto de la relación que tuvo con el testigo D. Jesús Ángel, tanto en policía como ante el Juez de instrucción dijo que solo era un amigo, más en el plenario viene a reconocer que tuvo una relación con él, especificando que tras cesar en ella ya ni tuvo contacto con el testigo, sin que esto afecte a los hechos imputados respecto de los cuales la denunciante se muestra firme y sin contradicciones.

Es asimismo irrelevante la supuesta contradicción sobre si el recurrente le había comentado la denuncia que él realizo, negando rotundamente en el plenario que se lo hubiere comentado. Por último las manifestaciones de los testigos de la defensa sobre el estado de normalidad que presentaba Dª Gema cuando coincidió con el acusado en algún local, tras su ruptura, en nada afectan al testimonio de ésta, ni a los efectos que los mensajes amenazantes produjeron en la denunciante.

En definitiva estamos ante una cuestión de credibilidad de la denunciante y de su madre, lo que es materia reservada a las atribuciones del juzgado o tribunal que preside el juicio oral y presencia la prueba ante él practicada, en reconocimiento a las exigencias propias del principio de inmediación (STS de 25 de abril de 2.005 ).

Concluyendo, que sí ha existido una prueba de cargo, lícitamente obtenida y suficiente, que ha sido valorada por la Juez de lo Penal de manera razonable, coherente y razonada, siendo mas que suficientes como para desvirtuar tanto el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución como el de in dubio pro reo.

SEGUNDO.- Denuncia el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia, al no haberse analizado las supuestas contradicciones y mentiras en las que ha incurrido Dª Gema, sin que se haga mención a algunos de los testigos que han depuesto en autos o a las periciales propuestas por la defensa.

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos, es decir, deben constar las razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/93 de 3 de mayo, 203/97 de 25 de noviembre, 231/97 de 16 de diciembre, 236/97 de 22 de diciembre, 4/98 de 12 de enero, 2/99 de 25 de enero, 21/2000 de 31 de enero y 223/03 de 15 de diciembre ). Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito (SSTC 24/1990, de 15 de febrero,; 154/1995, de 24 de octubre,; 66/1996, de 16 de abril,; 115/1996, de 25 de junio, FJ 2; 116/1998, de 2 de junio, FJ 3; 165/1999, de 27 de septiembre , FJ 3 )...". Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de junio de 2004 que "No se trata de exigir un razonamiento pormenorizado sobre cada uno de los argumentos esgrimidos, sino de que, conforme al contenido del derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales, resulta exigible que el órgano judicial exteriorice las razones por las que rechaza las pretensiones y alegaciones esenciales de las partes. En el cumplimiento de esta exigencia radica la diferencia entre una resolución que proporciona la debida tutela judicial efectiva y otra puramente voluntarista, en la que, precisamente porque no se exteriorizan los razonamientos del órgano judicial, es imposible fiscalizar si la resolución respeta o no el canon genérico de razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad y del error patente propio del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE )".

A la vista de esto hemos de concluir que si bien la motivación de la sentencia no es extensa es suficiente, pues explica cumplidamente cuales son las pruebas existentes y la razón por la cual la Juzgadora llega a una sentencia condenatoria, y aquellas por las que se cree a la víctima, sin que sea preciso contestar a cada una de las alegaciones que las acusaciones y la defensa hacen en orden a informar sobre su pretensión.

TERCERO.- El derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE . no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (STC 70/2002 de 3.4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, cambiando el sentido del fallo (SSTC 50/88 de 22.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.9, 1/96 de 15.2, 37/2000 de 14.2 ).

Una reiterada jurisprudencia compendiada en la STS de 27 de mayo de 1999 exige una serie de requisitos formales y materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan:

1º) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el presente caso- debe concretarse su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales.

2º) Que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3º) Que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los arts. 785 y 786 , cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

4º) Que si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. (SSTC 116/83, 51/90; SSTS 28.12.91, 14.11.92, 21.3.95 , entre otras). En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del Fallo de la sentencia.

En primer lugar y en cuanto a los requisitos formales por cuanto que de la lectura del acta del juicio se desprende que la defensa del recurrente solo interesó la aportación de la cinta de video y del CD del ordenador que la denunciante aportó a la Policía y de la hoja de registro de visitas de la Comisaría de Chamartín del día 4 de junio de 2002, de manera que todos los demás medios de prueba, cuya denegación se denuncia en el recurso, su petición no fue reproducida al inicio del juicio oral, conformándose en consecuencia con tal denegación.

Respecto de los medios de prueba que reprodujo al inicio de las sesiones del juicio oral, el recurrente no explicó la necesidad de tales pruebas. Se expone en el recurso que con el oficio a la Comisaría de Policía se persigue demostrar que la Policía no hacía caso a las denuncias formuladas por el recurrente, no apreciándose una relación entre esta finalidad y aquél medio de prueba, que desde luego no es necesario, pues ya hemos indicado que precisamente esa denuncia es la que se reputan inciertas y por las que se condena al acusado por un delito de falso testimonio; denuncia que fue investigada, resultando que era el propio denunciante quien remitía los mensajes amenazantes. Y respecto de la cinta de video y del disquete de ordenador, que al parecer contenían grabaciones y mensajes supuestamente molestos y amenazantes remitidos por el acusado, obran en autos, pudiendo haber sido pedido su visionado en el acto del juicio. En todo caso, resulta asimismo innecesaria por cuanto que ni unas ni otras han sido objeto de acusación ni de condena.

Y cuando de una vulneración del derecho a la prueba se trata, ha de exigirse que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS. 5.3.99 ). Y de prueba relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso" (SSTS. 19.1.93, 10.12.2001, 24.5.2002 ), pues, en definitiva, la indefensión material sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente real perjuicio.

En definitiva "la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986 y 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 )". Y en este caso, como hemos expuesto la prueba interesada por la defensa al inicio del juicio oral y que le fue denegada no era necesaria, como ya hemos expuesto.

Por lo expuesto debe desestimarse también este motivo.

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el siguiente de los motivos referido a supuestas dilaciones indebidas, por cuanto que no invocada por el recurrente ni en conclusiones provisionales ni en definitivas (pese a que se citan supuestas dilaciones que ya se habían producido), estamos ante una cuestión ex novo cuado ha precluido el momento procesal oportuno que tenía para la alegación de la atenuante ahora esgrimida, que lo era en el trámite de calificaciones provisionales o en el plenario en el periodo de conclusiones definitivas a resulta de las pruebas en él practicadas, cosa que, no hizo o al menos no consta que lo hiciese, ya que lo contrario causaría indefensión a la contraparte que no pudo realizar alegaciones en el sentido interesado y no fue sometida a debate contradictorio en la vista oral. El propio Tribunal Supremo tiene declarado que únicamente cabría aducir su existencia "ex novo" vía recurso cuando se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de Apelación (STS de 18 de enero de 1.981, 11 de junio o 13 de noviembre 1991, 30 de junio de 2.000, 8 de junio de 2.001 ), lo cual aquí no acontece en la medida que en ninguna parte de la resultancia fáctica de la resolución recurrida se recogen los elementos integradores de la dilaciones indebidas invocadas.

QUINTO.- A continuación se alega error en la valoración de la prueba, tanto respecto de las amenazas como del delito de simulación de delito.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia (STC 21 diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez" a quo", sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. La valoración de la prueba es una facultad que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiera el Juez de la instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debiendo partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador (Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-90 ).

Ya hemos expuesto que en el presente caso existe una prueba de cargo y que la misma ha sido valorada correctamente por la Juzgadora de instancia, quien tiene por probada la realidad de las amenazas no solo por la declaración de la denunciante y de su madre, sino fundamentalmente por la existencia objetivada de los mensajes amenazantes, que se realizaron desde cuentas de corrientes creadas por el recurrente y usadas por él, desde un IP bien de su domicilio bien de su lugar de trabajo, según informes de Telefónica obrantes en autos, reconociendo el propio recurrente en su declaración ante la Policía que fue él quien los remitió. Acervo probatorio que no queda desvirtuado por la pericial practicada por la defensa y que viene a corroborara que efectivamente los mensajes se enviaron a través de esas cuentas y de esos ordenadores.

SEXTO.- En cuanto al delito de simulación de denuncia, es incuestionable porque así consta en autos que el recurrente procedió el día 23 de febrero de 2002 a denunciar que cuando se encontraba en La Toja recibió una llamada anónima que le decía que se pusiera en contacto con la madre de su ex novia y que pagara una cantidad de dinero para no revelar conversaciones y fotografías de su ex novia y de él. Que volvió a recibir una llamada exigiéndole dinero, simulando hacer una transferencia a favor de esa persona y comprobando cómo tenían cintas, fotos y relación de llamadas de él y de su ex novia, adjuntando a la denuncia una serie de mensajes. Denunciaba asimismo que un antiguo conocido de su ex novia violó a ésta (F. 1 y 2).

Esta denuncia dio lugar a una investigación policial, solicitando la información de los datos de identidad y técnicos de las líneas desde las que se dieron de alta esos mensajes, que llevó a descubrir que era el recurrente-denunciante quien realizó esos mensajes amenazantes, tratando de excusar los mismos en un supuesto mandato de los supuestos extorsionadores.

El artículo 457 del Código Penal sanciona la conducta de quien ante un funcionario judicial o administrativo que tenga obligación de proceder a su averiguación simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales. Siendo elementos configuradores de la citada figura delictiva (STS 3 marzo 1998 ):

a) una acción simulatoria, es decir, falsamente representativa e imitadora de lo que no es obra de un sujeto agente, que puede adoptar una de tres posibles modalidades: aparecer como responsable, o como víctima de una infracción penal o denunciar una infracción inexistente;

b) que tal conducta se realice ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación;

c) que llegue a provocar la realización de actuaciones procesales de cualquier clase a ello conducentes. El nuevo texto del Código Penal 995 ha suprimido por innecesaria la anterior expresión "a sabiendas", para la realización de tal clase de conducta, pero es claro que ésta no podrá ser cometida más que dolosamente porque la simulación o fingimiento requieren el conocimiento de que se simula algo no existente y la voluntad de así hacerlo; y

d) la existencia de una relación de causalidad entre la falsedad y la incoación del procedimiento penal.

En el presente caso es evidente que el recurrente formuló una denuncia falsa ante la Policía, que dio lugar a una somera investigación por parte de la misma y a la incoación de Diligencias Previas ante el Juzgado, resultando que si bien existían los mensajes amenazantes a los que aludía el recurrente los mismos habían sido remitidos por el propio denunciante. Por lo tanto, concurren loe elementos típicos de la figura penal examinada.

Pese a lo extraño de la denuncia formulada por el recurrente, la Policía procedió a su investigación, solicitando la información de la línea desde la que se remiten los mensajes (F. 21), lo que motiva que el Juzgado de Instrucción inicie la instrucción de la causa, que puso de manifiesto la falsedad de la denuncia por cuanto que el autor de los mensajes era el propio denunciante- recurrente, como así reconoció en su declaración ante la Policía (F. 146 a 155).

SÉPTIMO.- Se denuncia la indebida falta de apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tales como el miedo insuperable o la falta de comprensión de la ilicitud de los hechos cometidos ante la situación que el recurrente está viviendo. Pretensión que no puede acogerse por cuanto que, al igual que con las dilaciones indebidas, estas circunstancias no fueron alegadas en la instancia, no mencionándose en el escrito de conclusiones provisionales que fueron elevadas a definitivas.

OCTAVO.- En último lugar se discrepa de la apreciación de la continuidad delictiva en los delitos de amenazas. Es cierto que el acusado ha procedido a remitir tanto a Dª Gema como a su madre varios mensajes amenazantes en días distintos, desde que aquélla terminó su relación con el recurrente hasta que éste fue detenida en esta causa. Sin embargo, lo cierto es que asiste razón al apelante en cuanto a la imposibilidad de apreciar la continuidad delictiva que se interesó por la acusación, pues ello viene vedado por el último párrafo del artículo 74 del Código Penal en relación con las conductas lesivas de bienes jurídicos de naturaleza personal como el caso que nos ocupa, salvo, de manera excepcional, las ofensas constitutivas de delitos contra el honor o contra la libertad sexual. A ello ha de añadirse que la conducta reiterada del acusado, es razón suficiente para elevar a la categoría de delito esos atentados contra la libertad y seguridad y por consiguiente, si esa reiteración de conductas sirve para elevar a la categoría de delito las diversas amenazas, es evidente que ello no puede ser de nuevo tenido en cuenta para apreciar la continuidad, so pena de atentar contra el principio "nos bis in idem" (en este sentido AP Alicante, sec. 7ª, S 10-9-2002 ).

Por ello, teniéndose el largo tiempo en que se han venido repitiendo las amenazas, la pena a imponer será de ocho meses de prisión por cada uno de los dos delitos de amenazas cometidos por el recurrente en la persona de Dª Gema y de su madre y la prohibición de comunicarse y de acercarse a las víctimas de un año y ocho meses.

NOVENO.- Estimándose parcialmente el recurso, se declaran las costas de esta alzada de oficio (art. 240 LECrim ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación del acusado D. Ángel Jesús, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la indicada resolución en el sentido de condenar a dicho recurrente como autor de dos delito de amenazas del art. 169.2 C.P., sin concurrencia de circunstancias modificativas, por cada uno de ellos a la pena de ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros, a Dª Gema y Dª Eva y a su domicilio actual o futuro, y lugar de trabajo, así como de comunicar con ellas por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de un año y ocho meses; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y a la perjudicada sea o no parte personada, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.