Sentencia Penal Nº 1112/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1533/2010 de 13 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Romualdo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera) de fecha 15 de marzo de 2010 , en causa seguida contra Romualdo , por delito contra la salud pública y atentado, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el Procurador D. Isidro Orquin Cedenilla. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Villena, instruyó procedimiento abreviado núm. 8/2008, contra Romualdo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera) rollo de Sala (procedimiento abreviado) nº 17/2009 que, con fecha 15 de marzo de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

El pasado día 18 de Agosto de 2006 acudió el llamado Carlos Miguel al domicilio sito en el barrio de San Francisco de la localidad de Villena del acusado Romualdo , nacido el 6 de Noviembre de 1980, anteriormente condenado por un delito de tenencia ilícita de armas y otro de lesiones en sentencias de 4 y 23 de Junio de 2003 y ello con la intención de adquirir el primero del segundo unos tres o cuatro gramos de cocaína para consumirla con terceras personas en una despedida de soltero.

Dado que Romualdo no disponía en su domicilio de la citada sustancia estupefaciente y tras aceptar el encargo le propuso a Carlos Miguel le llevase con su coche al barrio de la Pedrera, lugar donde adquirió de una persona desconocida quedándose Carlos Miguel en el vehículo esperándole la cantidad de 14,995 miligramos de cocaína con una pureza del 63% y cuyo valor de mercado asciende a 885 euros. Carlos Miguel no le entregó previamente dinero a Romualdo para adquirir la citada sustancia.

Descontados los 3 o 4 gramos destinados a Carlos Miguel , el resto de la sustancia estupefaciente intervenida fue adquirida por Romualdo para consumirla durante el fin de semana con sus amigos Donato , Felipe , Héctor y Justo los cuales le habían dado cien euros cada uno para adquirir la citada sustancia.

Sobre las 23,40 horas y tras haber adquirido Romualdo la sustancia estupefaciente indicada y que llevaba oculta en el calcetín de la pierna derecha fue interceptado en el coche conducido por Carlos Miguel cuando circulaban por las inmediaciones de la plaza Hermanos Sánchez Griñan de la localidad de Villena por agentes uniformados de la Policía Local que les efectuaron el alto al observar que sus ocupantes no llevaban puesto el cinturón de seguridad, apeándose Romualdo , el cual se dio a la fuga cuando observó que iba a ser cacheado, siendo perseguido por ellos, dándole alcance en la confluencia de las calles Rosalía de Castro de Villena con Virgen de las Nieves, siendo reducido por la fuerza en cuyo momento les insultó llamándoles " hijos de puta". Los agentes de Policía no sufrieron lesión alguna.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Romualdo como autor responsable de un delito de contra salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes, a la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 885 euros, con un día de arresto sustitutorio cada 100 euros impagado o fracción y costas, así como el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, y como autor de una falta del artículo 634 del Código Penal a la pena de multa de 20 días con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53.1º del Código penal absolviéndole del delito de atentado por el que había sido acusado.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Romualdo , basa su recurso en los siguientesmotivos de casación :

I.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ). II .- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim, por existir manifiesta contradicción entre los hechos probados. III .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 28 en relación con el art. 368 del CP. IV .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 221.1 en relación con el 20.2 del CP, o bien el art. 21.2 ó 21.6 del CP. V .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 368 del CP .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 11 de octubre de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la estimación del quinto motivo y la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación de los restantes motivos del recurso.

Sexto.- Por Providencia de fecha 12 de noviembre de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dedeliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 9 de diciembre de 2010.

Fundamentos

1 .- Contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante , se interpone recurso de casación por la representación legal de Romualdo , quien resultó condenado como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y multa de 885 euros, con un día de arresto sustitutorio por cada 100 euros impagados.

2 .- El primero de los motivos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Estima la defensa que la autoría de Romualdo ha sido afirmada sin prueba de cargo respecto del ánimo tendencial consistente en el propósito de transmitir la droga a otra persona. No fueron intervenidos en poder del acusado instrumentos adecuados para esa labor de difusión que le imputa la resolución recurrida. En realidad, no hubo sino una sola compra que hizo el acusado a un tercero sin identificar.

El motivo no es viable.

El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

También precisábamos que la función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -cfr. STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada.

Pues bien, en el presente caso, el hecho probado proclama que Carlos Miguel se dirigió al domicilio del acusado "...con la intención de adquirir (...) unos tres o cuatro gramos de cocaína para consumirla con terceras personas en una despedida de soltero. Dado que Romualdo no disponía en su domicilio de la citada sustancia estupefaciente y tras aceptar el encargo le propuso a Carlos Miguel le llevase con su coche al barrio de La Pedrera, lugar donde adquirió de una persona desconocida, quedándose Carlos Miguel en el vehículo esperándole, la cantidad de 14,995 miligramos de cocaína con una pureza del 63% y cuyo valor de mercado asciende a 885 euros. Carlos Miguel no le entregó previamente dinero a Romualdo para adquirir la citada sustancia".

Esa afirmación del hecho probado no ha sido fruto de una intuición voluntarista por parte del Tribunal a quo. Antes al contrario, encuentra su apoyo en la declaración del testigo, Carlos Miguel , vertida en el plenario. También, en las manifestaciones del propio acusado que, más allá del reconocimiento que éste efectúa sobre la entrega previa de dinero por parte de Carlos Miguel , admitió que el testigo "... le había llamado para pedirle que le comprara droga pero no le dijo los motivos". La existencia de la droga y las circunstancias en que ésta fue aprehendida, han sido acreditadas por el testimonio de los agentes de Policía Local que participaron en la detención del acusado.

La ausencia de útiles o instrumentos para la distribución clandestina de droga -que, dicho sea de paso, no actúa, siempre y en todo caso, como presupuesto probatorio para la afirmación del tipo- es perfectamente explicable a la vista de las circunstancias del hecho. El acusado había adquirido droga de un tercero, siendo éste el que, como indica una elemental máxima de experiencia, habría realizado las oportunas operaciones de dosificación.

En definitiva, ninguno de los elementos del tipo penal previsto en el art. 368 del CP ha sido afirmado sin el oportuno respaldo probatorio. El acusado, no sólo promovió y favoreció el consumo ilegal de drogas tóxicas, adquiriendo 3 ó 4 gramos de cocaína que estaban destinados a Carlos Miguel , sino que, en el momento de su detención, se hallaba poseyendo esa sustancia con el fin de entregársela al adquirente a cambio del precio. La acción típica - promover, favorecer, facilitar y poseer con el ánimo de entregar a un tercero- se dibuja con nitidez a partir de los elementos de prueba ponderados por el Tribunal a quo.

No ha existido, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , denuncia quebrantamiento de forma, manifiesta contradicción en los hechos probados.

El desarrollo del motivo incluye un doble reproche.

a) El primero, una supuesta contradicción, pues en el FJ 1º se incluye lo que -a juicio de la defensa- no se explica en el factum. Así el ánimo tendencial referido "...a la adquisición de la droga por Carlos Miguel ", está ausente en el hecho probado, que no delimita el contenido o el alcance del encargo que el acusado habría recibido del supuesto comprador.

No tiene razón el recurrente.

Como apunta el Ministerio Fiscal, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción " in términis " de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo (cfr. SSTS 999/2007, 26 de noviembre , 168/1999, de 12 de febrero , 570/2002, de 27 de marzo y 99/2005, 2 de febrero ).

Cuando para argumentar la existencia de ese vicio in iudicando la defensa ha de recurrir a un juicio referencial, que ponga en relación el factum con la fundamentación jurídica, la justificación del motivo se aparta del significado procesal que le es propio. Y esta exigencia no es caprichosa, ni rinde culto a una concepción formalista sin encaje en nuestro sistema constitucional. Lo que tiende a evitar el art. 851.1 de la LECrim , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad sobre una base fáctica agrietada por sus propia incoherencia, sobre una descripción de los elementos del tipo en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo han de estar descrito con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos.

No existe, en suma, la contradicción denunciada. Como ya hemos expresado supra, de la simple lectura del juicio histórico se desprende que el testigo-comprador se dirigió al domicilio del acusado con la intención de adquirir entre tres o cuatro gramos de cocaína. Como quiera que Romualdo no dispusiera de esa cantidad, "... tras aceptar el encargo, le propuso a Carlos Miguel le llevase en su coche al barrio de la Pedrera", lugar en el que adquirió cerca de 15 gramos de cocaína, de los cuales tres o cuatro gramos estaban destinados a Carlos Miguel , que en ese momento se hallaba con el acusado.

No existe, por tanto, la contradicción denunciada.

b) Extiende su argumentación el recurrente, con cita de la STS 576/2000, 3 de abril , a la posible inexistencia del delito por falta de lesión del bien jurídico. Pese a que tal razonamiento es ajeno a la vía procesal seleccionada por la defensa -art. 851.1 LECrim -, baste apuntar que el supuesto de hecho contemplado en ese precedente, nada tiene que ver con el que es objeto de nuestro análisis. Allí se trataba de la entrega gratuita de una mínima dosis, para el consumo inmediato de dos amigas. La Sala de instancia estimó que esa donación era simple expresión de un consumo compartido, aplicando la doctrina jurisprudencial que, bajo determinadas condiciones, interpreta que no existe afectación del bien jurídico. Nada de esto aconteció, sin embargo, en el presente caso. El factum alude al encargo de 3 ó 4 gramos de cocaína a cambio de precio, destinados a una despedida de soltero en la que no se conoce la condición de adictos de los potenciales consumidores del estupefaciente adquirido.

La Sala, en consecuencia, no constata similitud alguna con el precedente mencionado, resultando obligada la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

4 .- El tercero de los motivos, por infracción de ley, al amparo del art. 368 del CP denuncia aplicación indebida de los arts. 368 y 28 del CP .

El acusado -se alega- no tenía verdadero dominio del hecho, pues sólo acompañó a Carlos Miguel al lugar donde ambos podían proveerse de cocaína, sustancia que la sentencia no duda en vincular al consumo compartido en ambos casos. La conducta descrita sería, a lo sumo, la propia de la complicidad.

El motivo es inviable.

La impugnación casacional por la vía del error de derecho exige el riguroso respeto al factum declarado por el Tribunal a quo . No se trata de propugnar un entendimiento formalista de las exigencias propias del recurso de casación. Se busca simplemente acomodar su naturaleza como recurso extraordinario y su significación histórica, a la realidad de una impugnación en la que lo que se discute es el acierto en el juicio de subsunción por parte de los Jueces de instancia.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -decíamos en la STS 456/2008, 8 de julio - no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (cfr. STS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia.

No es esto lo que acontece en el presente caso, en el que se declara probado que el acusado asumió el encargo de adquirir 3 ó 4 gramos de cocaína para el comprador, persona que con anterioridad se había dirigido a él con el objeto de efectuar esa adquisición. En palabras del Fiscal, no se describe en la sentencia un viaje conjunto del acusado y su acompañante para proveerse ambos de cocaína, cada uno para su uso, sino que se relata el intento de compra -de Carlos Miguel al acusado- de cierta cantidad de cocaína para llevarla a una fiesta, y como no dispusiera de ella en el momento, el traslado de éste por aquél para ir a aprovisionarse de esa sustancia para después venderle la cantidad que le pedía.

A la vista del factum, no resulta fácil sostener que Romualdo no contaba con el dominio del hecho. Él adquirió la droga de un tercero y él la poseía en el momento de la detención, con el fin de entregársela a su verdadero destinatario.

El acusado es autor y no se aprecia el error de tipicidad denunciado por la defensa (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

5 .- El motivo cuarto, con idéntica cobertura que el precedente, denuncia indebida inaplicación de los arts. 21.1 , en relación con los arts. 20.2, 21.2 y 21.6 del CP.

La defensa entiende que está suficientemente acreditado -así se desprendería del razonamiento que el Tribunal a quo vierte en el FJ 1º para excluir la aplicación del art. 376 del CP - la condición de drogodependiente del acusado, lo que permitiría apreciar la eximente incompleta o, en su caso, la atenuante prevista en los preceptos que se dicen indebidamente inaplicados.

No es acogible el motivo.

También ahora hemos de reiterar lo expresado supra, relativo a la necesidad de construir el discurso impugnativo a partir del hecho declarado probado por el Tribunal a quo. Pues bien, en él no existe mención alguna que permita fundamentar una alteración de la imputabilidad. La simple afirmación de que Romualdo iba a compartir cocaína con algunos amigos -hecho que los Jueces de instancia han reputado irrelevante típicamente-, no permite dar por probadas las condiciones exigidas por esta Sala para la apreciación de cualquier circunstancia modificativa relacionada con la toxicomanía.

No existe, en fin, el apoyo fáctico indispensable para la atenuación reivindicada. Incluso de la argumentación a que alude la defensa, referida a la desestimación por el órgano de instancia de la aplicación del art. 376 del CP , se desprende la corrección del criterio denegatorio de la Audiencia: "...con el documento aportado a la vista oral no se acredita la condición del acusado de drogodependiente en el momento en que ocurrieron los hechos...".

Procede el rechazo del motivo al incurrir en las causas de desestimación previstas en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

6 .- El quinto de los motivos, con el respaldo del art. 849.1 de la LECrim , también denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 368 en relación con el art. 66 del CP .

A juicio de la representación legal del recurrente, el Tribunal a quo habría sufrido una equivocación al fijar al multa impuesta en atención al "... tanto de la droga intervenida, esto es, 885 euros", en contradicción con la única cantidad de "...3 ó 4 gramos destinados a Carlos Miguel ", que en el relato de hechos probados es la única cantidad que se vincula al tráfico de drogas.

Tiene razón la defensa y el motivo -que cuenta con el apoyo del Fiscal- tiene que ser estimado.

Con el fin de determinar la cuantía de la multa, esta Sala, tomando como referencia la cantidad total de cocaína aprehendida (14,995 miligramos), parte del valor conjunto de la droga declarado en el hecho probado (885 euros). Como quiera que la cuantía sobre la que se ha formulado el juicio de tipicidad es la de 3 ó 4 gramos, en defensa del reo multiplicaremos el precio de cada gramo (59,019 euros) por la cantidad de 3 gramos, lo que arrojaría un total de 177,059 euros, obteniendo así el tanto en el que va a ser fijada la pena de multa.

7 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Romualdo contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública,casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez