Sentencia Penal Nº 1113/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 12/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 12/2013

JUICIO ORAL Nº 552/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de Madrid

SENTENCIA Nº 1113/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. De la Sección 7ª

Doña María Teresa García Quesada

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

Doña Caridad Hernández García

En Madrid, a 16 de diciembre de 2013

VISTO en segunda instancia, por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Silva López en nombre y representación de VIP COMUNIDADES SL, contra sentencia de fecha 17 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Madrid ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, VIP COMUNIDADES SL, a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2012 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: 'que el día 13 diciembre 2005 Fermín , en representación de la entidad 'CONSTRUCCIONES ESTENAVA, S.A.' vendió en escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid Luis Amaro Núñez Villaveirán y Óvilo, a la entidad 'VYP COMUNIDADES, S.L.' representada por Manuel , la finca inscrita en el Registro de la Propiedad número DOS de Colmenar Viejo en el tomo 1.118, libro 121 de Becerril de la Sierra, folio 166 finca número 175, inscripción séptima, de fecha 25 enero 2003.

En la referida escritura pública se consignó como precio de esa compraventa el de 270.455,00€, suma de la sociedad vendedora confesó recibida de las compradora con anterioridad a la firma de esa escritura pública otorgando en ella firme y eficaz carta de pago.

Además de ese precio la entidad compradora pagó la suma de 278.869,80€, cantidad abonada mediante cheque al portador, que cobró en ventanilla el acusado Victoriano , mayor de edad sin antecedentes penales computables, que había intervenido en esa operación de compraventa en calidad de intermediario remunerado, cobró por su actuación una comisión por importe no acreditado.

La entidad 'VYP COMUNIDADES, S.L.' contabilizó como desgravable en sus declaraciones a la Hacienda Pública una factura n° 1/2005 girada por JRT Busines, S.L., B81349410, Príncipe de Vergara n° 273, 28016 Madrid, de fecha 13 de diciembre de 2005, por un importe total de 278.869,80 euros, 240.405,00 de base imponible y 38.464,80 de IVA al 16%, en concepto de 'Honorarios correspondientes a comisión de venta terreno sito en Becerril de la Sierra (Madrid) Paseo de San Sebastián, nº 59', rechazando la Agencia Tributaria esa desgravación al ser una factura íntegramente simulada, siendo inexistente la entidad y el CIF que figuraba en la factura'.

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'Absuelvo a Victoriano del delito de falsedad en documento mercantil por el que venía siendo acusado'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de D. Victoriano , se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el 16 de diciembre de 2012.

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia en la que se absuelve a D. Victoriano del delito de falsedad en documento mercantil, es impugnada en apelación por quien en su día ejerció la acusación particular en este causa, sosteniendo que hay error en la valoración de la prueba, pues no hay contradicción alguna en la declaración de los testigos y la prueba pericial acredita la autoría de quien realizo la factura cuya falsedad fue detectada por la Agencia Tributaria.

El recurrente se fija exclusivamente en determinadas frases aisladas de los testigos, sin que se ajuste a la verdad las afirmaciones que hace, pues lo cierto es que los testigos han prestado contradicciones esenciales en lo referente al precio de la operación, pues mientras que el primero de los testigos, indica que el cheque al portador por importe de 278.869,80 € se corresponde al importe de la comisión que recibió el acusado por su intermediación en la operación. El otro testigo el Sr. Manuel indica que ese cheque se lo entregaron al acusado pero para pagar el precio de la compra y que la suma de los dos cheques se correspondía al precio pagado por la operación de compraventa.

La declaración del primero de los testigos como bien señala la juez de la instancia es francamente increíble, no solo por sostener que el precio de la comisión es superior al precio de la compraventa del inmueble, sino que además en su declaración sostiene que se entera de quien ha cobrado ese cheque cuando tienen el problema con hacienda, cuando previamente dice que ese cheque es el importe de la comisión que cobraba el acusado por su intermediación en la operación.

Esa falta de sintonía en lo declarado por los testigos, unido al interés evidente que ambos sostienen en el resultado de este juicio, pues con una sentencia en los términos que se demandan en esta alzada podrían obtener claras ventajas.

La prueba pericial concluye en los términos que se plasman en las conclusiones sin que exista razón alguna para que deba prevalecer la particular e interesada valoración que efectúa el recurrente, frente a la objetiva que realiza el juez de la instancia.

La pretensión que sostiene es irrealizable a la cita de la conocida jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional por vulnerarse de otro modo el derecho fundamental a un proceso con todas

Al respecto hay que destacar que la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de Septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.

En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el tribunal de apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre , que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la reciente sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 se ha reiterado la misma interpretación, 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 192/2004, de 2 de noviembre , FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004 , FJ 2). Así, la STC 167/2002 , perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3 ; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero , FJ 2).

Así, 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 9); así, 'forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 112/2005, FJ 2 ; 185/2005, de 4 de julio , FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la reciente de 28 de abril de 2009 según la cual 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre , y 49/2009, de 23 de febrero ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero , FJ 2) '.

En consecuencia, este Tribunal no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Juzgador respecto a la declaración de las partes y de los testigos, y a partir de la cual llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral ya que no tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del órgano judicial que las valora, todo ello salvo aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Así, respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral recuerda la reciente STC de 18 de mayo de 2009 que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo- espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

SEGUNDO.-Aplicando la anterior doctrina al supuesto analizado llegamos a la conclusión que la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, está basada en los criterios del artículo 741 de la LECrim ., y dado que las conclusiones no son arbitrarias o irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por el recurrente, hay que concluir que dichas conclusiones no pueden ser modificadas.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que desestimamosel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Silva López en nombre y representación de VIP COMUNIDADES SL contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid de fecha 17 de octubre de 2012 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMANOS LA MISMA. Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Ana Mercedes del Molino Romera, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.