Sentencia Penal Nº 1114/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 65/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO DE APELACIÓN Núm. 65/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 162/2008

JUZGADO DE LO PENAL Núm. 22 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA PIJUAN CANADELL

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

Dña. ELISENDA FRANQUET FONT

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación núm. 65/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 162/2008, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 22 de los de Barcelona, seguido por un delito de hurto, contra Eugenio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a D./Dña. Rómulo Gonzalvo Boix en nombre y representación de D./Dña. Eugenio contra la sentencia dictada en los mismos el día cuatro de febrero de dos mil nueve, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Don/Doña Eugenio como autor de un delito de hurto ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, agravante de reincidencia, a la pena de un año y dos meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de costas, así como a que indemnice a Don/Doña Gerardo en la cantidad de 754 euros".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, a excepción de la referida al plazo para dictar sentencia debido al elevado volumen de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELISENDA FRANQUET FONT.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución, y

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de D. Eugenio , quien resultó condenado en ella como autor de un delito de hurto, descansa el recurso interpuesto en la alegación primera de no haberse motivado ni razonado en la resolución qué carácter tiene la participación de este acusado en el hecho que se le imputa, siendo que la defensa no lo considera autor material, señalándose que no había ningún pacto previo entre el acusado y los otros dos chicos para llevarse el ordenador y el teléfono, y por ello no puede afirmarse que haya acción conjunta. Se dice igualmente que todo ello habría conllevado la vulneración de la constitucional presunción de inocencia.

Por todo lo cual se solicita la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la cual se decrete la libre absolución del hoy recurrente.

SEGUNDO.- La Defensa señala que no se habrían expuesto en la sentencia los motivos por los que se considera que la actuación del acusado quedaría englobada en una forma de coautoría, señalándose que no realizó todos los actos materiales de la sustracción.

Es cierto que la sentencia, en su FJ tercero, peca de cierta parquedad a la hora de describir la participación del Sr. Eugenio en los hechos objeto de acusación. Pero aún y así, allí se hace referencia precisamente a la forma de participación que evidentemente es aplicable en el caso de autos al acusado, la cooperación necesaria, que es aludida en el inciso final de dicho apartado.

Así es, la Defensa en realidad lo que cuestiona, además de lo que textualmente alega, es la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, dado que para asumir su posición ya se ha de partir de que el acusado no habría realizado ningún acto con relevancia penal, pues se dice que sí que entró con esos otros dos chicos pero que ni sabía que iban a robar, ni les ayudó en nada. Valoración que ya es sabido que no puede rectificar el Tribunal ad quem si no es que se vislumbrara que ha habido un error en la apreciación de la misma, dado que es el Juez a quo el que goza de la posición privilegiada que le otorga la inmediación para valorar las pruebas a su presencia practicadas y extraer consecuencias sobre la credibilidad (en las testificales). Sin que en el caso de autos se advierta que las dos testificales practicadas choquen con la conclusión del Juez a quo, al contrario, se apoya claramente en ellas, pues su contenido precisamente es lo que da pie a sostener a tesis acusatoria, pues por el propietario del local se describe perfectamente una acción conjunta entre los tres chicos, con repartimiento de papeles entre ellos.

El Juez a quo llega a una conclusión diametralmente opuesta a la Defensa recurrente, pues, al valorar la prueba practicada en el plenario, diciendo que se trató de una acción conjunta y coordinada entre los tres, distribuyéndose los roles, añade el Tribunal, y en virtud de la cual uno de los acusados sustrae materialmente el ordenador, y los otros dos tapan la visión del almacén en el que se introdujo, a fin de que no se advierta que ha enterado en la zona de almacenaje de los electrodomésticos. Al percatarse el dueño de ello, les grita y los tres salen corriendo, portado uno de ellos la caja con el ordenador.

Es obvio que se trata de una acción conjunta, coordinada, y en la que el acto material de apoderamiento sólo lo realiza uno de los tres, efectuando los otros dos actuaciones que le cubren, que tienden a impedir que se le vea, primero, entrando y luego cogiendo la caja en el almacén y saliendo del mismo. Dichas acciones son actos, como poco, de cooperación necesaria, dado que de no haberse hallado presentes el acusado y el otro chico, el que ejecutó el acto material hubiera tenido que entrar y coger la caja en una zona de acceso prohibido, a la visita de todo el mundo, y corriendo el riesgo de encontrarse que le estaban esperando al salir de dicha habitación.

Reafirma la idea de que la acción es conjunta y maquinada con antelación, el hecho descrito por el testigo Sr. Lucio referido a que cuando cogió al hoy apelante le sonó varias veces el móvil, y eran los otros dos chicos, a los que ante el propio testigo el hoy recurrente pidió que vinieran y devolvieran el portátil.

La doctrina del TS sobre la coautoría, y entre las figuras que se le asimilan, la cooperación necesaria, se expone en múltiples sentencias, entre las que destaca la STS 27 de febrero de 2008 , que establece que: "Expuesto lo anterior, en la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS 1217/2004 de 2.11 [RJ 2004 8091 ]).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS 1159/2004 de 28.10 [RJ 2004 7694 ]).

En la STS 699/2005 de 6.6 (RJ 2005 5848 ), se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores"".

TERCERO.- De todo se infiere que es claro que en el caso de autos el acusado Eugenio efectuó los actos descritos tendentes a ocultar al autor material cuando se introducía en el almacén a coger el ordenador portátil, esto es, cuando materialmente ejecutaba el hecho. Siendo tachable dicha actuación de autoría por cooperación necesaria, art. 28 b) del CP .

Por otro lado ya se ha dicho que de la testifical del Sr. Gerardo , propietario del local, y del Sr. Lucio , se desprende la versión acogida por el Juez a quo, en la que no se aprecia una posible separación de las conductas de los dos muchachos por un lado, y el acusado por otro, sino que se describen acciones ejecutadas al unísono, si bien con repartimiento de tareas entre ellos, una ejecutiva, las otras de vigilancia a la vez que ocultamiento de la acción principal.

Siendo obvio que si lo que se sustrae es uno o dos objetos y los intervinientes son tres, al menos uno de ellos no ha de portar nada en su poder cuando huye del lugar.

Por todo lo expuesto ha de afirmarse que en el juicio oral se practicó prueba con carácter de cargo, con aptitud y validez para destruir la constitucional presunción de inocencia, y por ello que el recurso ha de ser desestimado y la resolución de instancia íntegramente confirmada.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eugenio contra la sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 162/2008 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.

-