Sentencia Penal Nº 1115/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1077/2004 de 14 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Eusebio contra sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por delitos continuados de apropiación indebida y de falsedad en documento oficial, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Deleito García.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Dos Hermanas incoó procedimiento abreviado número 57/02 contra el procesado Eusebio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 29 de marzo de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Elena y su esposo Benedicto, como administradores solidarios de la entidad Congelados del Aljarafe Friomar S.L., constituida en 2 de abril de 1998, y Benedicto, como titular de negocio denominado Mesón Don Marisco, con fecha de apertura de julio de 1999, debido a la relación de amistad que mantenían con el acusado Eusebio, nacido el 25 de septiembre de 1961, sin antecedentes penales, contrataron verbalmente con él, que les llevara la gestión de ambas empresas, dada su condición de Graduado Social y representante de la Sociedad Asegest SCA, abonándole por ello 50.000 pesetas más IVA. Los servicios a que se obligaba el acusado consistían en la gestión administrativa, mercantil, laboral, fiscal y contable de ambas empresas desde el inicio de su actividad, así como la llevanza y diligenciado de los libros mercantiles y de contabilidad, realizar los pagos de los seguros sociales de los trabajadores, el abono de las nóminas, y la presentación e ingreso de los pagos correspondientes a los impuestos de dichas empresas.

El acusado, no obstante recibir periódicamente de los citados empresarios las cantidades necesarias para el pago de los seguros sociales de los trabajadores de ambos negocios, no ingresó los mismos en la Seguridad Social, quedándose con sus importes, con ánimo de beneficio económico, disponiendo de estas cantidades como propias, hasta que fue descubierto en diciembre de 2000 por la Sra. Elena, procediendo seguidamente, ante la insistencia de ella y su esposo, al pago de la deuda que ascendía a un total de 4.728.619 pesetas (28.419,57 euros) de los que 945.724 pesetas (5.683,914 euros) correspondían al 20% de recargo impuesto como sanción.

Igualmente, durante los años 1998, 1999 y 2000, el acusado, sin autorización de sus clientes, firmó en su nombre, las declaraciones fiscales de ambas empresas, relativas a IVA, Impuesto de Sociedades, etc... (modelos 300, 390, 190, 201, 110), que, en su mayoría, presentaba fuera de plazo y sin recoger en el modelo 110 correspondiente al ingreso a cuenta del IRPF de los trabajadores, ni ingresar por tanto, las cantidades retenidas a los empleados tal como constaban en las nóminas correspondientes a éstos.

El acusado, tampoco ha llevado los libros mercantiles y de contabilidad de las empresas, ni los ha legalizado ni formalizado en el Registro Mercantil, dando lugar con su actuación a que algunos proveedores retiraran la línea de riesgo que tenían concedida a Congelados del Aljarafe Friomar S.L., así como que les negaran créditos por entidades bancarias, generando con ello un considerable perjuicio para el mantenimiento de la actividad que desarrollaban, además de no haber podido conocer el verdadero estado de la empresa durante los años de gestión del acusado, imposibilitándoles poder obtener la devolución o compensación del IVA realmente soportado. Todo ello, además, ha generado una grave inquietud y malestar en los clientes, así como el desarrollo de una amplia actividad de reconstrucción de la contabilidad que no se hubiera producido de haber abonado y documentado legalmente las cantidades recibidas, produciendo un claro perjuicio, no determinado, pero que se valora en 10.000 euros para la sociedad antes citada".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Eusebio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida y un delito continuado de falsedad en documento oficial, ya definidos, concurriendo en el primero la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a las siguientes penas: Por el primer delito, SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria e suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y por el segundo delito, UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Asimismo al abono de las costas incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a Congelados del Aljarafe Friomar S.L. en 10.000 euros.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LO 6/1995, de 1 de julio , por inaplicación del art. 24.2 CE , en relación con los arts. 252, 249, 250.6 y 74.1.2 y 392, 390 y 74.1 CP .

SEGUNDO.- Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 252, 249, 250.6 y 74.1.2 CP . en relación con el 24 CE. TERCERO.- Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 392, 390.1 y 74.1.2 CP . en relación con el 24.2 CE .

CUARTO.- Por errónea apreciación de la prueba, con fundamento en el art. 849.2 LECr .

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 17 de octubre de 2005 concluyendo las deliberaciones el día 28 de noviembre de 2005.

Fundamentos

ÚNICO.- Alega la Defensa en primer lugar que se ha vulnerado el derecho del recurrente a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), dado que la condena por el delito de apropiación indebida es "carente de fundamento material dimanante de un mínima actividad probatoria". Básicamente se sostiene en este motivo que al folio 431 de las actuaciones obra una carta de los perjudicados de 5.4.2001 en la que la abogada de éstos expresa el propósito de sus clientes de no iniciar acciones judiciales si el recurrente asumía sus responsabilidades ante notario y que la principal prueba de cargo se limita a las declaraciones de dichos perjudicados. Finalmente impugna los hechos probados afirmando que no se ha probado que las sumas para el pago a la Seguridad Social le hayan sido entregadas puntualmente y que el recurrente, como lo reconoce uno de los querellantes, también adelantaba pagos que luego se le restituían. En relación al delito de falsedad documental "el acusado -dice el recurso- en modo alguno niega que estampase su firma en determinadas declaraciones fiscales de las empresas que gestionaba". Afirma asimismo que de la prueba documental surge que las declaraciones fiscales que firmó el recurrente eran negativas y que "tenía mandato verbal de la empresa para firmar declaraciones fiscales negativas". Los motivos segundo y tercero son reiteraciones del primero. Uno en relación al delito de apropiación indebida y el otro en relación al de falsedad documental. También constituye una unidad con los anteriores el cuarto motivo relacionado con el delito de falsedad documental, basado en el art. 849.2 LECr .

El recurso debe ser parcialmente estimado.

1. El motivo carece de fundamento respecto de los hechos que se subsumen bajo el tipo del delito del art. 252 CP . En efecto, la carta renunciando privadamente a la persecución penal no tiene efecto alguno, dado que la acción pública ejercida por el Ministerio Fiscal no es renunciable y la obligación de denunciar establecida en el art. 259 LECr . tampoco depende de la voluntad del obligado. A ello se debe agregar que el hecho de que la impuntualidad en las entregas de dinero para satisfacer las obligaciones de la firma administrada por el acusado respecto de la Seguridad Social no justifica que tales obligaciones no hayan sido canceladas. No se imputa al recurrente haber pagado con retraso, sino haberse quedado con el dinero destinado al efecto.

2. Distinta es la cuestión en lo concerniente a los hechos que han justificado la aplicación de los arts. 392 y 74 CP . Dada la materia del motivo es innecesario considerar la cuestión de si el art. 392 ha sido correctamente aplicado. El debate sobre la prueba ha versado exclusivamente sobre si el acusado tenía facultades para suscribir las declaraciones fiscales. En este punto la Audiencia se encontró con la contradicción entre lo afirmado por los querellantes y lo sostenido por el acusado. Como hemos señalado en diversos precedentes, en tales casos, en los que el Tribunal de instancia no puede comprobar ninguna contradicción en las manifestaciones de unos y otros, es preciso que el razonamiento en el que se basa la convicción de los jueces a quibus sea extremadamente cuidadoso.

La Audiencia ha justificado su decisión de otorgar crédito a la declaraciones de los querellantes por la persistencia de sus afirmaciones a lo largo del proceso y porque las declaraciones fiscales se presentaron fuera de plazo y no reflejaban las retenciones del IRPF efectuadas a los trabajadores. Ambas consideraciones carecen de consistencia jurídica suficiente para sostener el juicio de la Audiencia sobre la prueba. En efecto, no consta que el acusado no haya persistido en sus declaraciones de la misma forma que los acusadores, por lo tanto, en igualdad de condiciones dicha persistencia es un elemento insuficiente para soportar la decisión del Tribunal a quo. En este punto el razonamiento es contrario a las reglas de la lógica, pues con la misma premisa mayor y menor se ha construido dos silogismos de diferente conclusión.

El razonamiento choca también con las máximas de la experiencia. En este sentido se debe señalar que la incorrección de las declaraciones fiscales es completamente irrelevante a los efectos de la prueba del alcance del mandato verbal del acusado como administrador. Es claro que la validez de los poderes del administrador no garantizan que cumpla adecuadamente con sus funciones.

Consecuentemente, la prueba en la que se basó el juicio de la Audiencia no era suficiente para establecer que el acusado carecía de mandato para suscribir las declaraciones fiscales. Es innecesario considerar los motivos segundo, tercero y cuarto que, como se dijo, son una simple reiteración del primero.

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Eusebio contra sentencia dictada el día 29 de marzo de 2004 por la Audiencia Provincial de Sevilla , en causa seguida contra el mismo por delitos continuados de apropiación indebida y falsedad en documento oficial; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Luis