Sentencia Penal Nº 1118/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 255/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 255/10 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 427/05

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Manuela Carmena Castrillo

Dña. Rosa Brobia Varona

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1118/10

En la Villa de Madrid, quince de octubre de dos mil diez..

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Manuela Carmena Castrillo, doña Rosa Brobia Varona y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña María Mercedes Pérez García en nombre y representación de don Severiano , contra la sentencia 217/10 dictada con fecha cuatro de junio de dos mil diez, en procedimiento abreviado 427/05 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha cuatro de junio de dos mil diez, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 427/05, del Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Probado y así se declara que el acusado, Severiano , mayor de edad, guineano con residencia legal en España y cuyos antecedentes penales no constan, el día 20 de septiembre de 2004, sobre las 14 horas guiado de ánimo de injusto enriquecimiento se personó en la sucursal de la Caixa sita en la plaza Beta Ana María Jesús de Madrid y tras exhibir solicitud de regularización de extranjeros a nombre de Anton sin número de NIE ni sello que le adjudique validez alguna pero con su foto grapada al mismo, solicitó un reintegro de la cuenta de aquel número NUM000 por importe de 100 euros, diciéndole al empleado que había perdido la documentación y sólo tenía la solicitud referida ante lo que esta atendió a su requerimiento.

Al día siguiente sobre las 9,30 horas se dirigió, guiado de igual ánimo a la sucursal antes referida y tras exhibir los documentos referidos reintegró de la cuenta de Anton la cantidad de 100 euros; con posterioridad intentó un nuevo reintegro de 500 euros que no fue autorizado por la entidad bancaria.

El mismo día 21 sobre las 11 horas se dirigió a la sucursal de la Caixa sita en la Calle Embajadores n° 177 de Madrid, y siguiendo igual método efectuó dos reintegros de la cuenta referida por importes de 100 y 400 euros respectivamente.

El día 23 de septiembre de 2004 sobre las 13 horas se personó en la sucursal sita en la Caixa del Paseo la Castellana y guiado por igual ánimo y exhibiendo los documentos referidos solicitó un reintegro de la cuenta tantas veces mencionada por importe de 100 euros, si bien esta operación fue denegada por la entidad siendo detenido el acusado al llamar al empleado a la policía.

La Caixa ha reintegrado a Anton la totalidad de los reintegros efectuados.

Para efectuar todos los reintegros anteriores, el acusado firmó el documento que le fue expedido por las entidades bancarias, con el nombre de Anton ."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

".Que debo condenar y condeno a Severiano como autor criminalmente responsable de un delito un delito de estafa continuado de los artículos 248, 249 y 74 en concurso ideal, con el artículo 77 y con un delito de falsedad en documento mercantil de los Art. 392 en relación con el Art. 390-1° y 1° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de tres euros, con el régimen de responsabilidad personal subsidiaria establecido en el Art. 53 del Código Penal para el caso de impago o insolvencia. Se imponen al acusado las costas causadas.

Practíquense anotación de la presente resolución en el sistema de registros administrativos de apoyo a la administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la. multa impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña María Mercedes Pérez García en nombre y representación procesal de don Severiano .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea recurso de Apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 9 de Madrid, de fecha 4 de Junio de 2.010 por el que se condenaba a Severiano como autor responsable de un delito de estafa continuado en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, su representación procesal.

Se fundamenta el recurso en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales. En el error en la apreciación de las pruebas. En la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Y finalmente en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente del articulo 61 y siguientes y articulo 249, todos ellos del Código Penal .

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas y por el alcance que pudiese tener en la resolución del recurso que hiciere innecesario el examen del resto de los motivos de impugnación, se comenzara por el examen del primero y tercero de los motivos planteados, que se refieren al quebrantamiento de las normas y garantías procesales y entre ellas a la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Se alegan en el escrito de recurso en relación con el quebrantamiento de las normas y garantías procesales argumentos que afectarían a la quiebra de garantías constitucionales como serían la vulneración del principio acusatorio y de la tutela judicial efectiva, y otros que afectarían a una mera irregularidad procesal.

1. Entre los primeros argumenta el recurso que al comienzo de la Vista Oral por parte del Ministerio Fiscal se añadió una nueva calificación referente al delito de falsificación en documento mercantil, lo que era extemporáneo y habría causado indefensión al recurrente.

Este motivo de recurso no merece su estimación. Efectivamente planteada la modificación de las conclusiones provisionales al comienzo de la Vista Oral por el Ministerio Fiscal y modificadas una vez celebrado el Juicio en el trámite correspondiente, la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene en el articulo 788.3 una previsión para resolver lo que se suscitaba dando la oportunidad a la defensa del acusado de proceder a interesar la suspensión de la Vista Oral, lo que en el presente caso en ningún momento se interesó.

Esta es la respuesta para la cuestión formal pero tampoco se debe olvidar que la modificación llevada a cabo por el Ministerio Publico en modo alguno significaba una quiebra del principio acusatorio en cuanto que como señala la STS 54/2.002, de 27.3 , el ámbito de la acusación viene contorneado por los elementos objetivos que constituyen la esencia de la base fáctica, sobre la que se asienta el objeto del debate probatorio que tiene lugar ante el órgano juzgador. En el presente caso en todo momento el recurrente durante la celebración de la Vista Oral ha conocido el conjunto de elementos fácticos que podían constituir el soporte de la tesis acusatoria, por lo que en modo alguno se puede alegar indefensión, estableciendo, entre otras, la STS: 1.736/2.000, de 5 de Febrero , en su Fundamento Jurídico 3º párrafo 4 que: "La utilización del tramite de las conclusiones definitivas para establece nuevos puntos acusatorios, en modo alguno vulnera el principio acusatorio."

2. En lo que afecta a la falta de motivación de la sentencia recurrida, se funda en que aquella no concreta el razonamiento por el que se han considerados probados de forma individualizada los reintegros supuestamente hechos por el acusado, llegando a considerarlos probados de forma global. Se denuncia también la denegación de la apreciación de la atenuante solicitada por el recurrente de las dilaciones indebidas sin ningún tipo de argumentación, dado que los hechos investigados habrían tenido lugar en el mes de Septiembre del año 2.004 y la Vista Oral se celebró el 28 de Abril de 2.010, habiendo estado el acusado a disposición de la autoridad judicial.

En relación a dicha cuestión, hay que tener en cuenta lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manteniendo a cerca de la motivación de las resoluciones judiciales y así la STS. 1.581/2.000, de 18.10 , remitiéndose a sentencias anteriores, señala que la motivación exige que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho en un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La exigencia de motivación no supone que deba hacerse una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en determinado sentido ni requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta que se refleje la razón del discurso de manera que se haga comprensible al destinatario y que la decisión es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad.

En el presente caso lo cierto es que de la argumentación que se hace en la sentencia recurrida, no se puede extraer que la misma carezca de motivación. Y en concreto en lo que se refiere a la supuesta participación del acusado en los hechos, se argumenta en aquella que fue extraída de las declaraciones efectuadas en el Juicio por los empleados del banco, por lo que se podrá estar de acuerdo o no con la valoración que dicha resolución hace de tales manifestaciones, pero en modo alguno la sentencia dictada carece de motivación.

La falta de apreciación de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, tal y como se determina categóricamente en el fundamento jurídico segundo de la resolución, obliga a entender implícitamente que se rechaza la planteada por la defensa del acusado a cerca de la estimación con efecto atenuatorio de las dilaciones indebidas, lo que no deja de ser un pronunciamiento que al ser susceptible de revisión, no quebranta la tutela judicial efectiva ni la proscripción de la indefensión.

3. Sobre las irregularidades procesales, se refiere el recurso al tratamiento que se ofreció a los testigos en la Vista Oral permitiéndoles salir de la Sala de Vistas y por lo tanto de comunicarse en el exterior, lo que pudo facilitar que mantuviesen una versión en contra de la que constaba en los autos, a cerca de que el acusado llevaba una cartilla cuando se produjeron los hechos, lo que no se correspondía con la realidad.

En relación a dicha cuestión la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene la previsión que se contempla en su artículo 704 que prevé que los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hayan declarado, ni con otra persona.

Sin embargo la regla que se contiene en el artículo no es una condición absoluta de la validez de la prueba testifical, de tal manera que como señala la STS/1.995, de 19.1, el significado de su infracción depende de los efectos que haya podido tener en cada caso. Y la 1.421/2.001, de 16.7 del mismo Tribunal insiste en que la violación de lo establecido en el precepto no produce la prohibición que la declaración testifical correspondiente pueda ser valorada por el Juzgado o Tribunal como prueba válida.

En el supuesto que se resuelve lo cierto es que la defensa del recurrente ninguna advertencia particular sobre el extremo ahora suscitado planteo en la Vista Oral pidiendo a la Juez a quo que se adoptase algún tipo de cautela, lo que hace de aplicación la doctrina que dimana de la STS 299/2.002, de 15 de Febrero que establece que la indefensión se produce cuando el Tribunal de instancia hace caso omiso de la petición recogida en el Acta del Juicio Oral relativa a que los testigos fueran ubicados en dependencias separadas con el fin de que no pudiesen comunicarse entre sí, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y continua la misma sentencia señalando que: Contesta el Fiscal con cita en la sentencia de 24 de Abril de 1.996 que dado el elevado número de perjudicados y la dilatada instrucción de la causa, los testigos pudieron perfectamente diseñar conjuntamente una estrategias defensiva de sus intereses, lo que relativiza el incumplimiento de la medida garantista cuestionada y reduce sus efectos negativos a meras irregularidades sin relevancia constitucional.

Pues bien esto es lo que pudo suceder en el presente caso en el que dado que los testigos a los que se refiere el recurrente eran los empleados de la entidad bancaria afectada, con anterioridad a la fecha del señalamiento y sin perjuicio de coincidir en el día en el que estaba señalada la Vista Oral pudieron diseñar una declaración coincidente, lo que en aplicación de la doctrina jurisprudencial aludida no invalida sus declaraciones que quedan sometidas a la valoración que de las mismas se pudiese realizar, tanto en la instancia como por este Tribunal, dado que efectivamente señalándose el punto de coincidencia entre las declaraciones de los testigos en la circunstancia de que el acusado portaba una libreta cuando se presentó en la sucursal de la entidad bancaria de la Plaza de Beata María de Jesús, es lo cierto que documento que obra en el folio 24 de las actuaciones correspondiente a uno de los que se extendieron en la citada sucursal para solicitar la autorización a la disposición, se especificaba que la persona que se había presentado en la misma no llevaba libreta.

De ahí que no puede estimarse la indefensión invocada por el recurrente y ello sin perjuicio de la valoración que de las declaraciones de los testigos lleve a cabo este Tribunal.

4. Finalmente y dentro de este apartado hay que referirse a la queja planteada por el recurrente a cerca de la infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado. El planteamiento de este motivo de impugnación constituye inicialmente una cierta contradicción con otro de los motivos de impugnación cual es el error en la apreciación de la prueba, dado que esta última denuncia presupone que ha existido prueba, siendo su inexistencia lo que justificaría, en el presente caso, la queja de la vulneración de la presunción de inocencia del acusado.

El derecho a la presunción de inocencia, como señala reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por todas sentencia 1.090/2.005, de 15 de Septiembre , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

En relación a dicha cuestión se alega en el escrito de recurso que los testigos en el presente caso no recordaban los hechos por lo que se limitaron a ratificarse en las declaraciones realizadas en la fase de instrucción, resultando por lo demás contradictorias, sin que el reconocimiento fotográfico realizado por la Policía pudiese ser considerado válido.

Pues bien del propio contenido de la queja se viene a confirmar que efectivamente en la Vista Oral se contó con prueba, pudiendo añadirse desde esta instancia que aquella fue suficiente y valida, y así se practicó prueba testifical, obrando en la causa prueba documental y pericial documentada. Otra cosa es la valoración que de la misma se pueda realizar, lo que debería ser objeto de otro motivo de impugnación, como a continuación se verá.

TERCERO.- Bajo el error en la apreciación de la prueba y una vez alegado que ninguno de los testigos reconoció al recurrente como la persona que realizó los reintegros limitándose a ratificarse en el reconocimiento fotográfico efectuado ante la Policía, lo que verdaderamente argumenta el recurrente se encuadra en la infracción de precepto legal en cuanto que se alega que exigiendo el delito de estafa que el engaño sea relevante, subjetiva y objetivamente idóneo para generar el error en el sujeto que se pretende engañar, en el presente caso habría sido tan burdo al utilizar un NIE en lugar de un DNI, o un papel de regularización de extranjeros para la identificación del disponente, que si se hubiese llevado a cabo la debida comprobación por los empleados de la entidad bancaria no se hubiese logrado la disposición por parte del acusado, de tal manera que lo que sucedió es que se produjo una negligencia por parte de aquellos que no llevaron a cabo la debida comprobación, lo que permitiría llegar a la conclusión de que al no concurrir el elemento esencial del engaño del delito de estafa el acusado merecería su absolución lo que igualmente se podía predicar del delito de falsedad en documento mercantil.

Este motivo de recurso merece su estimación.

1. El artículo 248 del Código Penal castiga como autor de estafa al que con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Son elementos típicos de dicho delito el ánimo de lucro, el engaño que produce error en otro y el acto de disposición patrimonial.

Se entiende que el ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del tipo, es todo propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial que es correlativa aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado a la víctima el delito.

El acto de disposición patrimonial debe ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que le conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o a un tercero.

Y en cuanto al engaño que produce el error en otro, es el elemento fundamental del delito de estafa, de tal manera que es su elemento más significativo, esencial y definitorio. Como elemento nuclear según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y así sentencias 161/2.002, de 4.2 ; 1.566/2.004, de 26.12 ; 1.156/2.004, de 23. 2 ; 149/2.004, de 22.12 y 57/2.005, de 26.1 , entre otras, precisa además de la concurrencia de los requisitos siguientes:

a) Que el engaño sea precedente o concurrente, de tal manera que el dolo de la estafa debe, al menos, coincidir temporalmente con la acción del engaño. Sólo cuando el agente ha podido afirmar como verdadero algo que, en realidad, no lo era u ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obraba dolosamente.

b) Pero además el engaño ha de ser bastante, de tal manera que no cualquier engaño aunque vaya asociado a los restantes elementos típicos, es idóneo para que nazca la figura delictiva, sino que ha de ser suficiente para inducir a error y también proporcional para la consecución de los fines propuestos.

Ello exige, en cualquier caso, que la idoneidad del engaño deba valorarse atendiendo a los elementos objetivos, como es el grado de verosimilitud que el mismo ofrezca en sentido abstracto, pero también atendiendo a los elementos subjetivos del sujeto pasivo, debiendo valorarse en consecuencia la suficiencia del engaño en el caso concreto. Y así no solo la capacidad de aquel para producir el error, sino los casos en los que la eficacia del engaño pudiera venir determinada no por su entidad en si mismo, sino por la conducta del sujeto pasivo al no adoptar las precauciones mínimas que, en la práctica, son habituales para cubrirse frente a conductas engañosas, quedando excluida la relevancia típica del engaño cuando la representación errónea de la realidad por parte del sujeto pasivo, deriva directa y fundamentalmente de su comportamiento negligente no inducido por el ardid del sujeto activo, de tal manera que el error en esos casos, no será imputable objetivamente al engaño del agente, a pesar de de los factores correctores que en las relaciones mercantiles comportan la buena fe y la confianza.

Aplicada la doctrina que acaba de exponerse al supuesto que se resuelve nos encontramos con que el material probatorio con el que se ha contado para acreditar que el acusado acudió a las sucursales de la entidad bancaria en las que llevaron a cabo las disposiciones, lo constituye además de las declaraciones de los testigos, el documento que aparece en el folio 32 de las actuaciones que fue con el que el acusado se identificó en las sucursales bancarias como titular de la cuenta en la que se pretendía hacer las disposiciones.

Este documento es una fotocopia de un modelo de solicitud de autorización de residencia y de autorización de trabajo y residencia para extranjeros, rellenado de forma manual, al que se había incorporado con una grapa una foto del acusado, sin sello alguno de la administración.

Todos los testimonios ofrecidos por los empleados de la entidad bancaria coinciden en que fue aquel documento, una hoja de folio, lo que fue presentado por el acusado. Y en concreto los testigos manifestaron, Elisenda , que prestaba servicio en la sucursal de la Castellana de esta Capital en donde se llevó a cabo la detención del acusado, que éste presento una documentación que no se correspondía y por eso llamó a la Policía. Que el acusado para identificarse mostró una hoja de tamaño de un folio, en fotocopia, así como que no era admisible identificar a los clientes con una fotocopia sin ningún tipo de sello.

Romualdo , que trabajaba en la fecha de los hechos en la sucursal de La Caixa de la Plaza de la Beata María de Jesús, evitó en su declaración pronunciarse acerca de si un impreso de regularización de extranjero, relleno, sin ningún tipo de firma y sin sello valdría para identificarse, limitándose a declarar cuando fue preguntado por la defensa del acusado sobre tal extremo, que no lo recordaba.

Micaela , que igualmente trabajaba en la misma sucursal que el anterior, declaró en el momento de serle exhibido el documento obrante en el folio 32 de las actuaciones, que en principio no consideraría identificada a una persona con ese documento como para poder disponer de dinero en un a cuenta.

Luis Angel , que también trabajaba para La Caixa, manifestó que el acusado le dio un papel y llamaron a la oficina de origen que creía que era de Lerida y les autorizo el reintegro.

Y finalmente los Agentes de la Policía Nacional números de carné profesional NUM001 y NUM002 , que intervinieron en la detención del acusado, manifestaron el primero, que el acusado mostró una solicitud de autorización de permiso de residencia que no tenía validez, no tenía NIE, ni sede de organismo que lo hubiera expedido. Y el segundo de forma más radical todavía que el acusado aporto una fotocopia, sin número de NIE, sin sello, sin nada. Que eso y nada era lo mismo. Y que el documento era una fotocopia que no valía para identificar a una persona.

Todos los empleados del Banco manifestaron que solicitaron de la sucursal de Lerida autorización para acceder al reintegro y que por el personal de aquella se les concedió.

Pues bien de todo ello se extrae que el instrumento que diseñó y utilizó el acusado para identificarse y hacer posible que se llevase a cabo la disposición en el banco fue extremadamente burdo e incapaz de engañar, lo que podía ser así apreciado por cualquier persona y especialmente por el personal de la sucursal, como sucedió en la última de las ocasiones en la que se llevó a cabo su detención. Por ello son especialmente significativas las manifestaciones que espontáneamente vertieron los Agentes de la Policía en el Juicio en cuanto que el documento que mostraba el acusado para que se llevasen a cabo los reintegros no valía para nada, luego con mayor motivo a esa misma conclusión pudieron y debieron llegar las personas que desempeñaban su trabajo en las sucursales de la entidad bancaria afectada.

No constituye justificación que la sucursal en la que estaba aperturada la cuenta hubiese otorgado autorización las disposiciones, que por otro lado no consta documentada en la causa, dado que en cualquier caso tanto para la sucursal en la que se interesaba el reintegro como para aquella en donde estaba domiciliada la cuenta, el documento aportado carecía de cualquier valor de identificación.

Se intentó poner de manifiesto en el acto del Juicio que el acusado llevaba junto con aquel documento la libreta del titular de la cuenta. Pues bien a pesar de que ello no ha quedado acreditado y prueba de ello es que la Juez a quo ni siquiera lo recoge en la narración de los hechos probados de la sentencia, tampoco constituiría ningún motivo de justificación, sino todo lo contrario como se alega en el escrito de recurso en cuanto que en ese caso la libreta debería contener el DNI del titular, que en modo alguno se habría compadecido con un ejemplar de una petición de autorización de residencia de un extranjero en este país que es lo que se presentaba para justificar la titularidad. Y a mayor abundamiento los propios testigos reconocieron y así Luis Angel declaró que el sistema informático del banco al ver el nombre del titular tiene acceso al DNI o al número de identificación extranjero, luego también se pudo llevar a cabo esa comprobación que hubiese evitado cada disposición ilícita.

Por todo ello y efectivamente no concurriendo en la conducta del acusado el elemento de engaño bastante, procede su absolución por el delito de estafa.

2. En cuanto al delito de falsedad documental, como recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así sentencias, entre otras, 25.3.99 y 24.9.2002 , exige la concurrencia de determinados requisitos. Y así, uno objetivo como es la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos previstos en el artículo 390 del Código Penal . Que la mutación de la verdad recaiga sobre algún elemento esencial del documento con suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento. Y finalmente el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de trasmutar la realidad.

Como señala la última de las sentencias señaladas, sólo en relación a la relevancia en el trafico jurídico es posible captar plenamente el sentido del tipo de los delitos falsarios, pues sólo en la medida en que el documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, la adulteración cobra relevancia penal, por lo que diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo han declarado que no se comete el delito de falsificación documental cuando no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecia en la conducta del agente una finalidad que resulta ser inocua o de nula potencialidad lesiva.

En el supuesto que se resuelve, los documentos en los que se ha llevado a cabo la falsedad son los que aparecen en el folio 74 de las actuaciones consistentes en reintegros extendidos por el acusado para hacer posibles las disposiciones bancarias que como se ha venido argumentando carecen de los elementos típicos que exige el delito de estafa por la forma tan burda como se llevó a cabo fácilmente detectable por los empleados de la entidad bancaria.

La falsedad llevada a cabo en el documento mercantil haciendo constar el nombre del titular de la cuenta para hacer posible el reintegro, solo desplegó efectos frente al banco y su único fin era inducir a realizar el acto de disposición sirviendo para completar el engaño configurador de la estafa que no ha resultado válido, pero no lesionó ningún otro bien jurídico, por lo que tampoco procede la condena por la falsedad debiendo proceder a la absolución del acusado igualmente por este delito.

En similar sentido se pronuncia le STS 746/2.002, de 19.4 en un supuesto de falsedad que si bien se produce en un documento privado no se aleja por sus consecuencias al que se ha enjuiciado en el que los documentos en los que el acusado puso el nombre del titular de la cuenta, eran documentos bancarios para hacer los reintegros con exclusiva virtualidad en el ámbito bancaria de la sucursal y en los que la propia forma burda en que se rellenaron debió de alertar a los empleados de la sucursal evitando las disposiciones realizadas

CUARTO.- Estimado el anterior motivo de recurso se hace innecesario entrar al examen de últimamente propuesto en el escrito de recurso que quedaría por analizar.

QUINTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Fallo

Se estima el recurso de Apelación planteado por la representación procesal del acusado Severiano contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 9 de Madrid, de fecha cuatro de junio de dos mil diez , en Juicio oral 427/05 y en consecuencia se revoca la misma que debe quedar sin efecto, procediendo la absolución del acusado del delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.