Sentencia Penal Nº 1119/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 111/2007 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 111/2007-5

DILIGENCIAS PREVIAS Núm. 1.352/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Núm. 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA PIJUAN CANADELL

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

Dña. ELISENDA FRANQUET FONT

En la ciudad de Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil nueve.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Diligencias Previas núm. 1.352/2006, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Barcelona, por un delito de apropiación indebida o estafa y obstrucción a la justicia, contra el acusado Severino , nacido en Barcelona el veintitrés de diciembre de 1973, hijo de Carlos y de María Celedonia, y vecino de Torre Pacheco (Murcia), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa, representado por el/la Procurador/a D./Dña. Nuria Oliver Ullastres y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Carlos Roldán Mascarell; como responsable civil subsidiaria la mercantil 2003 ASESORAMIENTO DE INVERSIONES S.L., representada por el/la Procurador/a D./Dña. Marian Sales Comas y defendida por el/la Letrado/a D./Dña. Julia Cristian Sanz Costas; siendo parte la Acusación Particular de Daniela , representada por el Procurador D./Dña. Isabel Pereira Mañas y defendida por el/la Letrado/a D./Dña. Ricardo Campo Galindo, así como el Ministerio Fiscal, y ponente la Ilma. Sra. ELISENDA FRANQUET FONT, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 en relación al 248 y 250 y 250.1.1ª del Código Penal , así como de un delito de obstrucción a la justicia del artículo 464.1 del Código Penal , reputando autor de los mismos al acusado, Severino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la imposición de las penas siguientes:

-por el delito de apropiación indebida, 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial de profesión y oficio de comerciante y dirección y administración de empresas por el tiempo de la condena, multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas;

-por el delito de obstrucción a la justicia, la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 15 meses con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas;

-y el pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Daniela en 18.000 euros por el dinero entregado y no devuelto, más el interés legal que corresponda incrementado en dos puntos y los perjuicios económicos que ello le haya causado y que se determinen en ejecución de sentencia en base a las manifestaciones que sobre ello haga esta persona en el acto del juicio oral y la documentación que pueda aportar acreditativa de esos perjuicios. Solicita que sea declarada responsable civil subsidiaria la mercantil 2003 ASESORAMIENTO DE INVERSIONES S.L. del pago de la indemnización y los intereses que se solicitan en el apartado anterior.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas la Acusación Particular de D./Dña. Daniela estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación al 249 y 250.1.1 y 7 del Código Penal , y subsidiariamente los mismos hechos serían constitutivos de un delito de estafa del art. 248 en relación al 250.1.1 y 7 del Código Penal , y más subsidiariamente si no se estimará que concurren las figuras agravadas, se solicita que se imponga la pena del delito base en ambos casos; igualmente se estima que los hechos son constitutivos de un delito de obstrucción a la justicia del art. 464.1 del Código Penal ; estimándose autor de ambos delitos al acusado, Severino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición para el mismo de las siguientes penas:

-por el delito de apropiación indebida, 5 años de prisión, multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 euros e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de intermediario inmobiliario, como persona física o por medio de cualquier empresa en la que sea socio, partícipe o apoderado, en el plazo de cinco años;

-si se aplicara la subsidiaria del delito de estafa, la pena solicitada será de 5 años de prisión, inhabilitación especial para la profesión de intermediario inmobiliario, como persona física o por medio de empresa en la que sea socio, partícipe o apoderado por el plazo de 5 años;

-para el caso de la subsidiaria de cualquiera de los dos delitos en la modalidad básica, se solicita la pena de 4 años de prisión, multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de intermediario inmobiliario, como persona física o por medio de empresa en la que sea socio, partícipe o apoderado por el plazo de 4 años;

-por el delito de obstrucción a la justicia la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas;

-más el pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil se solicita que se imponga al acusado la obligación de devolver los 18.000 euros más el incremento del interés legal del dinero más dos puntos hasta la fecha efectiva del pago. En concepto de daños y perjuicios se solicita se le imponga el pago de todas las cuotas pagadas del crédito inicial para la obtención de los 18.000 euros por la Sra. Daniela , así como el 50% de todas las cantidades pagadas del crédito de 36.000 euros reunificado en marzo de 2006, que a fecha junio del 2007 ascenderían en total a 8.349 euros. Más 6.000 euros en concepto de daño moral y días de baja laboral.

Se solicita que se declare responsable civil subsidiaria a la empresa 2003 ASESORAMIENTO DE INVERSIONES S.L.

TERCERO.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos en los que intervino no eran constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de su patrocinado por todo los delitos de los que era acusado.

CUARTO.- La Defensa de la responsable civil subsidiaria, 2003 ASESORAMIENTO DE INVERSIONES S.L., estimó que los hechos realmente acaecidos no eran constitutivos de infracción penal, por lo que se solicitaba la libre absolución del acusado, y por ende la imposibilidad de señalar obligación alguna en concepto de daños y perjuicios derivados del delito para la mercantil responsable civil subsidiaria.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida y/o un delito de estafa y un delito de obstrucción a la justicia, por los que ejercían acusación el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Así es, y en cuanto a los hechos relativos a la firma del contrato de reserva sobre el piso y a la no devolución de los 18.000 euros entregados por la Sra. Daniela al acusado (y que se califican o bien como apropiación indebida o bien como estafa por las acusaciones) se estima que los indicios de que se hubiera urdido por el acusado un plan para adueñarse del dinero ab initio, no son suficientes.

Por un lado y de manera principal se cuenta con el documento firmado entre la denunciante y el acusado, por fotocopia aportada por la denunciante al folio 12 y 13, y finalmente por original a los folios 238 y 239. En dicho documento interviene por un lado el Sr. Severino en calidad de legal representante de la intermediaria inmobiliaria, no de parte de los vendedores en ningún momento, y en esa calidad recibe los 18.000 euros. El contrato se tilda como de "reserva", por un plazo de 60 días, del inmueble para su futura compra por la Sra. Daniela , y esos 18.000 euros son adelanto de parte del precio. En el contrato se contienen dos cláusulas, la tercera y la cuarta, que aluden a posibles causas de rescisión. En primer lugar se dice que si se rescinde a instancias de la compradora, perderá el dinero entregado, si lo es a instancias de la intermediaria, devolverá dicha cifra. En la cláusula cuarta se señala que si apareciera afectación urbanística sobre la finca o "el resultado de la tasación y la consiguiente operación financiera no alcanzara el valor convenido, la parte vendedora se compromete a devolver la parte entregada como reserva" (extrañamente en este caso se alude por única vez a la vendedora, que no es parte contratante).

El Tribunal estima, y vistas las declaraciones tanto del acusado, como de la Sra. Daniela , como del Sr. Domingo vertidas en el plenario, así como de las hermanas de la Sra. Daniela , que por un lado ha de afirmarse que en ningún caso quien fijó la elevada cifra de los 18.000 euros como garantía de la reserva fue el acusado, sino la misma Sra. Daniela a instancia propia o del Sr. Domingo (ella afirma que se lo indicó el Sr. Domingo , el Sr. Domingo que ella ya venía con el cheque preparado y la cifra la determinó ella). Dato que constituye un contra indicio de esa pretendida voluntad de engañar urdida desde antes de firmarse el contrato por el acusado.

Por otro lado, se ha desprendido de la prueba testifical señalada que cuando muestra interés por el piso la Sra. Daniela , y firma el contrato de reserva, la misma no tiene asegurada la concesión de hipoteca alguna, ella misma así lo admite con claridad. Es más, ella debía saber que no iba a ser tarea fácil pues encomienda esa gestión a la gestoría. El Sr. Domingo afirmó que varias entidades aceptaban la concesión de la hipoteca, pero siempre con un avalista, que debería ser la madre o una hermana de la Sra. Daniela . La cual cosa ella no aceptó.

Visto que no había otra forma de solucionar el tema, desde la gestoría se le propone o bien pedir la devolución de dinero a la intermediaria, al acusado, o bien que la propia gestoría comprara el piso que le interesaba y ellos le hicieran la financiación directamente a la Sra. Daniela , lo cual rechaza ella, pidiendo la devolución del dinero.

A partir de aquí, es cierto que el propio acusado explica que si bien cree que pudiera no haber tenido la obligación de devolver ese dinero, siempre aceptó devolverlo, pero que por problemas de liquidez no le fue posible.

El Tribunal se plantea si ante las cláusulas señaladas, la tercera y la cuarta del contrato de reserva, el acusado tenía la obligación de devolver los 18.000 euros o ha de interpretarse que no se incurrió en causa de rescisión de las que dan derecho a la Sra. Daniela a la devolución.

En cualquier caso, del redactado de esas cláusulas, esencialmente la cuarta, la cuestión no es clara, puesto que habría de determinarse si no aceptar la futura compradora las hipotecas que se le ofrecían, porque requerían aval, es igual a "no alcanzar el valor convenido en la operación financiera", o bien ha de entenderse como un desistimiento unilateral de ella, aún en el plazo de los 60 días.

Tratándose, pues, de un tema civil, de interpretación contractual, el establecer si existía o no la obligación de devolver ese dinero por el acusado o bien se incurrió por la Sra. Daniela en causa que amparaba la no devolución por el intermediario.

En cuanto al tema de que el dinero se ingresó en la cuenta de la mercantil intermediaria y se usó para sufragar gastos corrientes de la empresa y personales del acusado, pretendiéndose que no se entregó a los vendedores, señalar que, y dado que dichos vendedores no son parte en el contrato, no parece que se estableciera esa obligación de entrega del dinero a los mismos, pareciendo lógico que el dinero o gran parte del mismo iba destinado a la comisión del intermediario, como usualmente ocurre, que la entrega de las arras implica ya el cobro de la comisión. De hecho así lo manifestó el Sr. Severino en el acto del juicio oral, señalando que ingresó el cheque en su cuenta y permitió los cobros porque creía que el piso se vendía y "pretendía realizar la venta y cobrarse la comisión de ese dinero".

En cuanto a la opción de que los hechos tuvieran cabida en el tipo que recoge la apropiación indebida, art. 252 del Código Penal , hipótesis del Ministerio Fiscal y principal de la Acusación Particular, estima el Tribunal que aparte de lo antedicho, de tratarse de este tipo penal, los perjudicados por el delito serían los vendedores, quienes no habrían recibido el dinero entregado por la compradora al intermediario y con el fin de que se entregara a esos vendedores como parte del precio. Cosa que no se compadece con nuestro caso, en el que se presenta como perjudicada la compradora, y no los vendedores, que no se hallan localizados o comparecidos en la causa. La presencia de la apropiación indebida requeriría que tras la entrega al agente de una cantidad de dinero con obligación de liquidarlo, entregarlo o devolverlo a otra persona o entidad, éste se hubiera apropiado del mismo de manera indebida.

Ya se ha señalado que, por una lado, no parece claro que no tuviera derecho a quedarse ese dinero el Sr. Severino , y dada la manera en que la denunciante rescindió la reserva, pero por otro, ella no se representaría nunca como la perjudicada por este delito, sino que lo serían quienes debieron haberse visto favorecidos con esa entrega o liquidación del dinero, los destinatarios finales del mismo.

En cuanto a la segunda opción, que estos hechos tuvieran cabida en el tipo que castiga la estafa, art. 248 del Código Penal , opción de la Acusación Particular, la misma se antoja más factible en teoría de encajar en el caso de autos, pues equivaldría a afirmar que el acusado desde el inicio, desde antes de firmar el contrato de reserva, urdió un plan en virtud del cual cobraría el dinero a la Sra. Daniela sin tener en ningún momento intención de hacer los demás trámites que llevarían a la venta del inmueble, y con el solo ánimo de hacerlo suyo. Esto es, la engañó desde el inicio, sabiendo que no iba a firmarse el contrato de compraventa, provocando así el desplazamiento patrimonial, con el que consiguió hacerse con el dinero en beneficio propio.

Sin embargo, y dado que ese dolo de incumplir solo estaría en la mente del acusado, el Tribunal considera que no hay elementos externos suficientes, no hay suficientes indicios, que permitan apoyar de manera evidente esa tesis, o cuanto menos habría un solo indicio claro, que el Sr. Severino aceptó devolver el dinero y no lo hizo en ningún momento.

Por un lado, ya se ha manifestado antes, choca con esta teoría el hecho importante de que la cifra no fue fijada en ningún momento por el acusado, sino que la determinaron entre el Sr. Domingo y a la denunciante. Siendo este dato un contraindicio importante, dado que ciertamente la cantidad es elevada para una reserva, y de haber sido el propio acusado quien insistiera en su cuantificación sí hubiera podido resultar sospechoso. Igualmente las cláusulas de "protección" a la Sra. Daniela son introducidas a instancias del Sr. Domingo , y el acusado no se opone en ningún momento.

Ocurriendo que, en realidad, si bien en teoría pudiera sostenerse la opción, no parece que quien tuviera en su mano la posibilidad de hacer que la Sra. Daniela consiguiera la financiación fuera el acusado, sino el Sr. Domingo . Y ya se ha dicho que de la prueba se dedujo que las gestiones se realizaron, y los contactos de la gestoría con la denunciante para que aceptara opciones de financiación se produjeron, admitiendo ella misma que finalmente decidió no aceptar las hipotecas que se le ofrecían, porque requerían aval, y ella no quería o no podía conseguir ese aval. Esto es, a todas luces hay un motivo que parece el principal para que no se firme el contrato final (la no obtención de la hipoteca por la Sra. Daniela ), quedando solo la labor de determinar si las circunstancias en que se produjo esa no aceptación de la hipoteca permiten afirmar que la rescisión se produjo por voluntad de ella o bien se trataría en la causa de la cláusula cuarta del contrato, que sí determinaría que la intermediaria (aunque el contrato habla en este caso de la "vendedora") tuviera que devolver el dinero.

En cualquier caso, ya se ha dicho, subyace siempre -y al margen de la afirmación obvia de que los 18.000 euros no fueron devueltos por el acusado o la mercantil a la que representaba a la Sra. Daniela cuando ella lo solicitó-, la cuestión relativa a si tenía o no derecho a la devolución del dinero la denunciante, y dado el devenir de los acontecimientos. Lo cual ubica la cuestión central a dilucidar en el ámbito jurisdiccional civil, y no en el del derecho penal, y ello al margen de que comprensivamente el acusado haya decido devolver los 18.000 euros a la Sra. Daniela antes de la celebración del juicio oral (de los 24.000 euros que se consignaron).

Lo expuesto implica la absolución del acusado por los hechos objeto de acusación que se calificaron tanto como delito de apropiación indebida como de estafa.

SEGUNDO.- Por lo que hace referencia a los hechos que tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular se califican como constitutivos de un delito de obstrucción a la justicia del art. 464.1 del Código Penal , los relativos a las llamadas amenazadoras recibidas en los teléfonos fijo y móvil de la Sra. Daniela en fechas 14 y 17 de marzo de 2006, y a través de las cuales se le anunciaba la causación de un mal si no retiraba una denuncia, el Tribunal alberga serias dudas sobre la posibilidad de que dichas llamadas pudieran haber sido realizadas por el acusado.

Así es, de la causa se desprende que el acusado no fue localizado con facilidad por los Mossos d'Esquadra al inicio de las investigaciones, constándoles diversos domicilios en los que no fue encontrado.

Y del atestado se evidencia que la localización del acusado se efectúa de manera absolutamente casual y ya avanzada la investigación, el 19 de mayo de 2006 a raíz de un incidente en casa de sus suegros, en la provincia de Girona, debido a que él participó en el desalojo de unos ocupas en esa casa. Los Mossos d'Esquadra intervinieron en ese hecho e identificaron a los presentes, uno de ellos el acusado (folios 59 y 60).

A raíz de esta identificación se le localiza y detiene en Barcelona el 24 de mayo de 2006.

Y nótese que las llamadas amenazantes se producen en los días 14 y 17 de marzo, y la denuncia por los hechos principales se interpone el 10 de marzo de 2006.

Esto es, ninguna constancia existe en la causa de que el acusado conociera o tuviera oportunidad de conocer la denuncia interpuesta por la Sra. Daniela antes de esas fechas (antes de la segunda mitad de mayo, en realidad), y por supuesto él mismo niega tajantemente ser autor de esas amenazas a la denunciante y haber tenido conocimiento de que estaba denunciado antes de la detención.

Así las cosas, y dado que la Sra. Daniela no ha podido aportar datos objetivos que relacionen las llamadas con el acusado, por identificar la voz (señaló que era una voz masculina pero estaba distorsionada), o el número desde el que se efectuaban (aparecía como número oculto), el Tribunal no dispone de más datos que el hecho de que son posteriores a la primera denuncia, y en ellas se hace referencia a que se ha interpuesto una denuncia por la Sra. Daniela . Sin que haya ningún otro indicio para sustentar la participación del acusado en estos hechos.

Por contra, una de sus hermanas de la Sra. Daniela explicó en el plenario que en aquellas fechas su hermana se hallaba inmersa en una separación contenciosa, que fue problemática, y que la persona que efectuaba las llamadas demostraba conocer a la perfección todos sus movimientos, incluso los de índole más personal, creyendo ella que la estaban siguiendo, por lo cual no se descarta que las llamadas pudieran provenir de otro ámbito. Habiendo manifestado igualmente el médico forense en el plenario que los problemas psíquicos que presentaba la Sra. Daniela tenían arranque en un momento anterior al que suceden los hechos que nos ocupan, y coexisten con problemas de pareja.

En relación los hechos objeto de enjuiciamiento por este segundo delito, pues, el Tribunal no considera que el resultado de la prueba practicada en el plenario haga posible disipar las dudas que presenta la autoría de los mismos, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo debe dictarse sentencia absolutoria para el acusado también en relación a ellos.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal y 240.2º de la LECr. procede declarar de oficio las costas ocasionadas en el proceso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Severino , de los delitos de apropiación indebida, estafa y obstrucción a la justicia, de los que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarándose de oficio las costas procesales ocasionadas.

Dejándose sin efecto las medidas cautelares que hubieran sido acordadas, debiendo devolverse el dinero que aún reste consignado al acusado.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.