Sentencia Penal Nº 1119/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 377/2012 de 05 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 377/12 RP

JUICIO ORAL Nº 547/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 30 de Madrid

SENTENCIA Nº 1119/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

Dª ROSA BROBIA VARONA

En Madrid a cinco de septiembre de dos mil doce.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 577/10, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Secundino contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 30 de Madrid, de fecha once de mayo de dos mil doce , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 30 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha once de mayo de dos mil doce , cuyo relato fáctico es el siguiente:

"Sobre las 11:40horas del 5 de septiembre de 2009, cuando Alejandro , nacido el NUM000 de 1934, se disponía a entrar en el tren que se había detenido en la estación de metro de Tribunal, Secundino (mayor de edad, con ordinal de informática NUM001 y sin antecedentes penales) le propinó un fuerte empujón que le hizo caer al suelo, para a continuación arrebatarle la cartera del bolsillo trasero de su pantalón, que dejó caer al suelo cuando se percató de Alejandro y otros pasajeros le habían visto.

Al detenerse el convoy en la estación de Gran Vía, el acusado fue interceptado por agentes de seguridad.

El acusado se encuentra en situación irregular en territorio español."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" FALLO: Que debo condenar y condeno a Secundino - ya circunstanciado- como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a un delito de ROBO CON VIOLENCIA en grado de tentativa -ya definido- a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; con sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión y prohibición de regreso a España por cinco años. Y al pago de las costas del juicio; ABSOLVIÉNDOLE de la falta de maltrato que también se le imputaba y declarando de oficio las costas correspondientes a esta infracción."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por el procurador D. Javier Fernández Estrada en representación de D. Secundino , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha uno de agosto de dos mil doce, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Hechos

SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Muestra el recurrente su discrepancia con la sentencia de instancia al entender que ha existido error en la apreciación de la prueba vulnerando el derecho a la presunción de inocencia; indebida aplicación del art. 242.1 del Código; indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal ; e indebida aplicación del art. 89 del Código Penal al haberse procedido a sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional.

Expone el recurrente en sus dos primeros motivos de recurso, que únicamente existen versiones contradictorias entre lo declarado por el acusado y por la testigo Dª Mariola , teniendo ésta interés por ser la esposa de la víctima sin que su versión de los hechos esté corroborada por otras pruebas. Sostiene también que no ha quedado acreditado que la caída de D. Alejandro fuera consecuencia de un empujón propinado por el acusado.

Frente a ello, estimamos que la juzgadora de instancia ha valorado correctamente las pruebas practicadas a su presencia, explicando, de forma razonada y suficientemente motivada, los motivos que le llevan a concluir en la forma expresada en la sentencia impugnada. En la misma se analizan las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral y se expone el razonamiento, totalmente lógico, que ha llevado a aquélla a dictar el pronunciamiento de condena frente al acusado.

Efectivamente, en contra de los razonamientos expuestos por el recurrente, cabe poner de manifiesto, que aun cuando en el acto del Juicio oral declararon contradictoriamente el acusado y el matrimonio Alejandro Mariola , la juzgadora de instancia, a quien corresponde establecer a efectos decisorios la resultancia fáctica materialmente relevante en uso de las atribuciones que le confiere la Ley, ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), tras apreciar, en conciencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, otorgó mayor credibilidad a la versión que de los hechos ofrecen Dª Mariola y D. Alejandro , no desprendiéndose de lo actuado que en tal apreciación incurra en error o haya omitido algún extremo esencial en la valoración que efectúa, habiendo razonado pormenorizadamente qué pruebas y datos en concreto le llevan a establecer la conclusión plasmada en la sentencia impugnada, cuya confirmación en consecuencia y como se exponía más arriba, procede.

Así no existía relación de tipo alguno previa entre el acusado y Dª Mariola , ni concurre cualquier otra circunstancia que pudiera reflejar un ánimo distinto en ésta o en su marido que su derecho deber de denunciar la sustracción de que había sido objeto D. Alejandro . Dª Mariola ha mantenido inalterable y sin contradicción su versión de los hechos desde su primera declaración, señalando al acusado sin lugar a dudas como la persona que empujó a su marido haciéndole caer al suelo para apoderarse a continuación de la cartera que llevaba en el bolsillo del pantalón. Y su testimonio fue confirmado por su marido, quien si bien es verdad que no vio quien le empujaba sí declaró que le empujaron haciéndole caer y, una vez en el suelo, al mirar detrás vio una persona encima de él quitándole la cartera que llevaba en el bolsillo trasero del pantalón, indicando después a los vigilantes de seguridad que el acusado era la persona que había quitado la cartera. Por último, manifestó que la policía detuvo a la persona que le había intentado sustraer la cartera, hecho que fue confirmado por el agente de policía que declaró en el acto del juicio oral. Señala el acusado que había mucha gente en el vagón de metro, pese a haber declarado ante el instructor que el vagón estaba "regular de gente". Frente a ello, D. Alejandro señaló que en el vagón había unas siete u ocho personas. No se trataba además de una hora punta como sostiene el recurrente, ya que los hechos acaecieron sobre las 11'40 horas.

Pues bien, con las pruebas comentadas la juzgadora de instancia ha llegado a la conclusión de condena que expresa en la sentencia, explicando por qué otorga mayor credibilidad a la versión que de los hechos dan los testigos frente a la que es ofrecida por el acusado, no desprendiéndose de lo actuado que en tal apreciación incurra en error o haya omitido algún extremo esencial en la valoración que efectúa, habiendo razonado pormenorizadamente qué pruebas y datos en concreto le llevan a establecer la conclusión plasmada en la sentencia impugnada.

TERCERO.- También se denuncia por el recurrente indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

Sin embargo, la petición de la aplicación de tal atenuación no fue deducida oportunamente en la primera instancia, y por tanto no fue sometida a debate contradictorio en el acto del Juicio Oral, con indefensión de las demás partes, quienes no han podido oponerse a las pretensiones del recurrente, y sustrayendo esta cuestión a la decisión del juzgador de instancia.

El órgano de apelación, por la propia naturaleza del recurso de apelación, debe limitarse a revisar los razonamientos y pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada dentro de los términos del debate contradictorio que ha tenido lugar en el acto del Juicio Oral, sin que puedan resolverse cuestiones nuevas o diferentes de las introducidas en la primera instancia.

Este criterio es el generalmente admitido por nuestras Audiencias Provinciales. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha de 10 de enero de 2.001 señala que "es reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que deben imperar en todo procedimiento, de conformidad con el art., 11,1ª de la L.O.P.J ., no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se hicieron constar en los escritos del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la parte contraria, implicando infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimase conveniente, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional al manifestar que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ello al fundamental derecho de defensa y en sentido análogo que recoge el principio de preclusión, referido al planteamiento de cuestiones nuevas. En el sentido expuesto, se ha declarado que el en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegación. Del mismo modo es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual el órgano de apelación debe acomodar su actuación a los principios procesales que impiden que una resolución pueda ser modificada en perjuicio del recurrente y del principio general conforme al cual el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia. Ello así, no puede la Sala tener en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones nuevas formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de Segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en primera instancia".

Conforme a lo expuesto, es evidente que no puede entrarse en esta alzada a valorar la concurrencia de una atenuante que nunca ha sido alegada por la parte en la primera instancia, y, en concreto, por el Letrado que articula el recurso, quien ninguna alegación efectuó al respecto en el acto del Juicio Oral.

Pero es que, además, el art. 21.6ª del Código Penal prevé como atenuante, "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

No se aprecia en el presente procedimiento tal extraordinaria dilación. Tampoco se concreta por el recurrente qué momentos de inactividad deben valorarse a efectos de poder apreciar la atenuación pretendida. Además, los hechos acaecieron el día 05.09.09 y la instrucción finalizó en noviembre de dos mil diez, habiéndose celebrado el juicio oral un año después tras una primera suspensión. No se aprecia por tanto que hayan sido superados los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo. En todo caso la atenuación pretendida carece de efectos prácticos desde el momento en que la pena ha sido impuesta en su extensión mínima de un año.

CUARTO.- Procede por último examinar el motivo de recurso referido a la indebida aplicación del art. 89 del Código Penal .

El trámite de audiencia al penado es necesario para conocer las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar. Ahora bien, este trámite sí fue debidamente cumplimentado al interesarse expresamente por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales la sustitución de la pena privativa de libertad que solicitaba por la expulsión del penado del territorio español, dando por ello oportunidad al acusado y a su defensa de oponerse a la pretensión del Ministerio Fiscal, de efectuar las alegaciones que tuvieran por convenientes y de aportar los medios probatorios que estimasen oportunos, lo cual no han efectuado en momento alguno. Además, el acusado fue oído al respecto en el acto del Juicio Oral, ya que fue preguntado sobre sus circunstancias personales a los efectos de confirmar su situación irregular en España, manifestando únicamente que llevaba cinco años en España y convivía con una mujer dominicana, sin que haya alegado ni acreditado tener familia en España, ni trabajar o haber trabajado durante estos años de permanencia en territorio español.

El art. 89 del Código Penal establece expresamente que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Conforme a lo señalado en el citado precepto, el juez de instancia, razonándolo debidamente en la sentencia, ha estimado que no existe motivo especial alguno que justifique el cumplimiento de la condena impuesta al recurrente en centro penitenciario. Para ello ha valorado las propias manifestaciones efectuadas a este respecto por el acusado, no desprendiéndose de lo actuado que incurra en error al efectuar tal apreciación y no alegándose tampoco por el recurrente motivo alguno que lleve a aconsejar hacer uso de la excepción contenida en el precepto comentado, procede, la desestimación, también en este punto, del recurso formulado.

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el procurador D. Javier Fernández Estrada en representación de D. Secundino contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 30 de Madrid con fecha once de mayo de dos mil doce , en el procedimiento al que el presente rollo se refiere, CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señalada en los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimoséptima, en el día de su fecha. Doy fe.-