Sentencia Penal Nº 112/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 78/2008 de 06 de Marzo de 2008

Encabezamiento

DÑA. GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PÉREZ

SECRETARIA DE LA SALA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 78/08

JUICIO ORAL Nº 319/07

JDO. PENAL Nº 17 DE MADRID

SENTENCIA NUM: 112

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN

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En Madrid, a 6 de Marzo de 2008

Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 319/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 17 de esta Capital y seguido por delito de falsificación de documento mercantil y falta de estafa; siendo partes en esta alzada como apelante Gustavo representado por la Procuradora Sra. Carmen Medina Medina y como apelado Metro de Madrid y Ponente el Magistrado Dña ANA MARIA PEREZ MARUGAN

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 16 de noviembre de 2007 en la que se declaran los siguientes Hechos Probados: "Analizando en conciencia las pruebas practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que en fecha no determinada pero anterior al día 11 de abril de 2006, el acusado Gustavo , mayor de edad como nacido el día 6 de mayo de 1977, sin antecedentes penales, utilizando un soporte distinto al legítimo, confeccionó o encargó a tercera persona no identificada (aportando para ello los datos personales y números necesarios) la elaboración de un cupón mensual correspondiente al mes de abril de 2006 al que asignó el número 071298 y en el que consignó el número de abonado correspondiente a un abono transporte de la zona B-3 expedido a su nombre.

Sobre las 17:10 horas de dicho día, empleados del Metro de Madrid intervinieron al acusado dicho documento cuando acababa de hacer uso del mismo y se encontraba en el interior de un vagón de la línea 3, entre las estaciones de Lavapies y Sol de Madrid"

Y cuyo fallo decretó: "Que debo condenar y condeno al acusado Gustavo , como autor responsable de un delito de falsificación de documento mercantil, del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de 540 EUROS DE MULTA. Con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago. Y abono de costas.

Y debo absolver y absuelvo al acusado Gustavo de la falta de estafa por la que venía siendo acusado.

Por vía de responsabilidad civil, Gustavo indemnizará a la empresa Metro de Madrid S.A. en la suma de 58,10 euros, por los perjuicios causados."

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la representación del condenado se interpuso en tiempo y forma hábil recurso de apelación, por la representación de Gustavo , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado, por diez días para alegaciones a las demás partes personadas en la causa, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En el escrito de recurso se fundamenta la impugnación en la vulneración del derecho de presunción de inocencia, vulneración de los artº 392. Y 390.1 y 2 del CP, infracción por error en la aplicación del Art. 50.4 del CP o subsidiariamente por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación e infracción del Art. 116 del CP .

CUARTO.- Recibidos los autos originales en esta Sección de la Audiencia Provincial, se ha señalado para la deliberación de este recurso la audiencia del dia de ayer, siendo Ponente la Magistrada Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN.

Hechos

Se aceptan los que como tales constan en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez examinadas las actuaciones y visionada la grabación del juicio por este tribunal ad quem se comprueba que los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida son los que aparecen debidamente acreditados en la prueba practicada en el juicio oral, a pesar de lo argüido en el escrito del recurso por la letrada del acusado (folios175 a 182)), sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en su valoración, y al estar ajustada a derecho su calificación jurídica, así como los demás fundamentos del Fallo, procede rechazar el recurso principal interpuesto y confirmar la sentencia apelada, al no haberse infringido los preceptos penales aducidos, salvo a la infracción del Art. 116 del Cp que se acoge.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, (SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

No obstante, esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

En la presente causa, la juez a quo, al valorar dicha prueba, practicada con todas las garantías y principios inherentes al juicio oral, en especial el de inmediación, ha llegado, de forma correcta, a una convicción sobre la autoría del acusado en el delito falsario a él imputado, estimándola, de igual forma, como de cargo suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, que ampara a éste.

La presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio, 147/02 de 15 de julio, 155/02 de 22 de julio, 181 y 188/02 de 14 de octubre, 195/02 de 28 de octubre, 205 y 209/02 de 11 de noviembre, 219/02 de 25 de noviembre, 25/03 de 10 de febrero, 146/03 de 14 de julio, 206/03 de 1 de diciembre, 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

Ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de junio y 10 de noviembre, 16 de diciembre de 1992 y 28 de abril, 24 de septiembre, 20 de octubre de 1993 , 6 y 27 de septiembre de 1994, 12 de febrero de 1997, 21 de febrero de 1998, 25 de octubre de 1999, 23 de mayo, 17 de septiembre, 16 y 29 de octubre y 19 de diciembre de 2001, 11 y 12 de junio de 2002) que la versión exculpatoria facilitada por el acusado, cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio).

Se arguye por la defensa que la juez de lo penal no ha contado con verdaderas pruebas de cargo, considerando que el cupón mensual, (cuya posesión y utilización no se niega por el acusado, al igual que no se niega su falsedad, como no podía ser de otra manera, dado el informe inobjetable que así lo declara elaborado por la Sección técnica de la policía municipal en dicho sentido) no requiere datos personales, sino únicamente incorporar escrito a mano el número de abonado, aduciendo que ello no acredita que el recurrente participase en su confección ni tuviese conocimiento de su falsificación; pues bien por esta Sala no se comparte dicha tesis dado que dichos datos facilitados por el recurrente a una persona no habilitada para su venta, puesto que esta no se hallaba ni en un estanco, ni en las instalaciones de venta de dichos documentos, sino en la calle, máxime cuando manifestó que llevaba tres años usando este titulo de transporte, evidencia su conocimiento sobre la falsedad del cupón en la que activamente estaba participando al facilitar los datos contenidos en la tarjeta de transporte, incorporándolo posteriormente a esta, que no se hallaba falsificada.

No siendo creíble su versión de los hechos sobre que creía que el cupón podía obtenerlo de esta forma y que había pagado por él el mismo precio que en el estanco, a saber, 60 €, al haber quedado desvirtuada sus declaraciones por los testigos, supervisores del Metro que comparecieron en el plenario y manifestaron que este les dijo inicialmente al requerirle la documentación y preguntarle donde había comprado este cupón, que lo había comprado en un estanco, lo que evidencia que sabia que no podía obtener el cupón de un particular.

Por ello, puede inferirse que su testimonio carece de toda credibilidad.

Tampoco puede acogerse las alegaciones del recurrente, en cuanto a que la falsedad de esta documento sea burda, pues a simple vista no se aprecia su falsedad y es apto para los fines pretendidos, esto es, dar acceso al servicio publico mediante torniquete, y presentar la misma forma, tamaño, dibujos y letras similares a los auténticos de forma que incluso por un profesional como es el revisor tuvo que comprobar su autenticidad pasándolo por una lámpara especial y en consecuencia la conducta del recurrente constituye el delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artº 392 y 390.1 1º y 2 del CP , por el que ha sido condenado.

SEGUNDO.- En cuanto a la infracción del Art. 50.4 alegada debe ser desestimada, pues ciertamente la juez de lo penal recoge en la sentencia que se impone la pena, en su grado mínimo, concepto que no se corresponde exactamente con la pena mínima, por lo que habiéndose fijado la cuota diaria por la juez a quo en 3 €, debe decirse que dicha cantidad se ajusta a un estándar de capacidad económica, y solo en el caso de acreditarse que el condenado está por debajo del nivel patrimonial que racionalmente cabe atribuir al común de los ciudadanos, dicho importe puede resultar excesivo.

La cuota multa de 3 € por consiguiente no debe ser rebajada, por cuanto que la misma está próxima al límite mínimo de 2 euros, y no se ha aportado, documentación que justifique que su situación económica le impida hacer frente al pago de la cantidad a la que ha sido condenado.

En este punto la Sentencia Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 junio Recurso núm. 281/2005 recoge que:

" La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 1999 (RJ 19993137 )." Añadiendo que el nivel mínimo de la pena debe quedar reservado "para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo".

La multa impuesta al recurrente en 3 € euros no puede considerarse desproporcionada o no ajustada a las previsiones legales.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

TERCERO.- Por ultimo se alega infracción del Art. 116 del CP .

Debe estimarse el motivo.

Efectivamente la juzgadora "a quo" ha absuelto de la falta de estafa al recurrente al considerar que no ha existido perjuicio alguno para Metro Madrid SA, y en consecuencia el precio del abono de transporte no debe ser incluido como indemnización derivada de daños y perjuicios.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en los recurrentes, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Carmen Medina Medina en representación de D. Gustavo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid de fecha, 16 de noviembre de 2007 y a los que este procedimiento se contrae, la REVOCAMOS en el único sentido de absolver al mismo del pago de la indemnización, manteniendo el resto de la resolución íntegramente, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma prevenida en Art. 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578 y 2635 ).

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente,