Sentencia Penal Nº 112/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 15/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

P.O. 15/2009

S E N T E N C I A Nº 112/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Jesús Ángel Guijarro López

Magistrados

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 23 de octubre de 2009

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.O. nº 15/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Serafin , nacido el 17 de marzo de 1973 en Petrich (Bulgaria), con pasaporte búlgaro nº NUM000 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 20 de diciembre de 2008; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Concepción Nicolás García, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Paloma Rubio Peláez y defendido por el Letrado D. Francisco Álvarez Meca; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de los artículos 368, inciso 1º y 369.1.6º del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el procesado, Serafin , para quien solicitó la imposición de las penas de nueve años y un día de prisión, inhabilitación y multa de 5.564.847,93 euros, así como el comiso de la sustancia intervenida y el pago de las costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, se adhirió a la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, y 369.1.6ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de heroína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

La heroína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 .

La cantidad de droga incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.1.6ª del Código Penal , de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , por exceder del límite de los 300 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es heroína (se han ocupado más de diez kilogramos de heroína pura, según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial).

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 1253 del Código Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, ha existido esa posesión o tenencia de sustancia estupefaciente, en la que la cantidad de sustancia aprehendida, la forma en que era transportada (oculta en una maleta) y el reconocimiento de culpa evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la droga incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Serafin , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como se ha demostrado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

En este sentido, debe destacarse que el acusado ha admitido que llevó a cabo la acción de transporte de heroína que se le atribuye y, por otro lado, que en el informe emitido por los facultativos del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporado a la causa (folios 45 a 50) y no impugnado por las partes, se ha determinado el tipo de sustancia, peso y tanto por ciento de riqueza media.

TERCERO.- En la ejecución del delito no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer penas más graves de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ), lo que nos lleva a considerar adecuadas las penas solicitadas (aceptadas, además, por la defensa) de nueve años y un día de prisión (pena mínima prevista para el tipo aplicable), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5.564.847,93 euros, de acuerdo con lo establecido en los artículos 368, 369, 66, 54 y 56 del Código Penal .

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, imprescindible para determinar la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por la Unidad de Droga y Crimen Organizado Central de la Comisaría General de Policía Judicial (folios 70 a 81), en la que se han tomado en consideración los precios medios recogidos en las correspondientes tablas oficiales para el segundo semestre de 2008.

SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efecto de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Serafin , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.564.847,93 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el condenado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.