Sentencia Penal Nº 112/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 93/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 93/2010 (PADD nº 129/2010)

Juzgado de Instrucción número 4 de Ibiza

SENTENCIA nº 112/10

S.Sª Ilmas.

Eduardo Calderón Susín

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

María Rodríguez López

En Palma de Mallorca, a 22 de Noviembre de 2010.

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 93/2010, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 129/2010, seguido ante el Juzgado de instrucción número 4 de Ibiza, por un delito contra la salud pública, contra los acusados: Hilario nacido el día 12 de abril de 1982, con Pasaporte Holandés nº NUM000 , hijo de Jacqueline y Albertus Willen, natural de Holanda; sin antecedentes penales; privado por razón de esta causa desde el día 28 de mayo de 2010, continuando después de modo ininterrumpido y hasta el momento presente en prisión provisional; representado por la Procuradora Sra.Darder Balle y defendido por la Letrada Sra.Tur y Marino nacido el día 19 de marzo de 1986, con DNI holandés nº NUM001 , hijo de Jennifer y de Juan, natural de Holanda; sin antecedentes penales; privado por razón de esta causa desde el día 28 de mayo de 2010, continuando después de modo ininterrumpido y hasta el momento presente en prisión provisional; representado por la Procuradora Sra.Martorell Vivern y defendido por la Letrada Sra.Tur, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación el Ilma. Sra. Isabel Beneyto, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo.Sr. Don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado Policial y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 4 de Ibiza dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, el cual dedujo acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dictó Auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación del acusado que formuló escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 2 de Septiembre del actual y que por Auto del día 2 de Noviembre de los corrientes dispuso la admisión de las pruebas propuestas y entrega de la causa a la Secretaria Judicial para el señalamiento del juicio, el cual tuvo lugar el pasado día 15 de Noviembre, compareciendo los acusados y las demás partes.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas su escrito de calificación y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del CP , del que estimó responsables a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando una pena de 6 años de prisión y multa de 27.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses, costas, decomiso y destrucción de la droga intervenida.

TERCERO.- Por la defensa de los acusados en el acto del juicio se solicitó su libre absolución y declaración de costas de oficio.

Hechos

Probado y así se declara:

En ibiza, sobre las 17 horas del día 27 de Mayo de 2010, los acusados Hilario y Marino , ambos naturales de Holanda, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde dicho día, fueron sorprendidos por funcionarios de la Guardia Civil teniendo oculto en sus genitales, el acusado Marino una bolsa de sustancia que resultó ser 118,41 gramos de cocaína de una pureza del 11,26%, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 7.277,3 euros y el acusado Hilario una bolsa de sustancia que una vez analizada resultó ser 131,83 gramos de MDMA, de una pureza del 74,36% y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 5.475,6 euros, sustancias todas ellas que, puestos de común acuerdo, se proponían destinar a su distribución entre terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, previsto y penado en el artículo 368 del CP .

En el acto del juicio no se cuestionó la detención de los acusados en posesión de la sustancia estupefaciente si no si el destino de dicha sustancia era el tráfico con terceros o el autoconsumo o consumo compartido.

En supuestos de hallazgo de droga en poder de una persona cuando ésta no admite o confiesa voluntariamente el destino preordenado al tráfico, la inferencia de que la posesión tiene esa vocación, al constituir un elemento subjetivo íntimo y personal que únicamente anida en la mente o arcano del sujeto activo, solo puede inferirse a partir de prueba indirecta o indiciaria que, conforme nos enseña reiterada doctrina Jurisprudencial, para que tenga efectos enervadores de la presunción de inculpabilidad que consagra nuestra Constitución en su artículo 24 , precisa de la existencia de indicios varios, serios y plurales y que todos ellos sean inequívocos en cuanto al hecho que se trata de demostrar, si bien en determinadas ocasiones y aunque solo aparezca acreditado un único indicio o dato, a este puede concedérsele tal virtualidad destructiva de la presunción de inocencia cuando tenga especial potencia incriminatoria, lo que generalmente ocurre en situaciones en las que la cantidad de droga aprehendida al imputado resulta significativamente elevada y muy superior a la que de ordinario suele detentar o poseer una persona adicta para un consumo inmediato o durante varios días, ocurriendo entonces que la carga de la prueba se invierte siendo al acusado al que le corresponde acreditar que dicha sustancia la detentaba para su propio y personal autoconsumo. Y la doctrina Jurisprudencial suele tomar en consideración como elementos o datos para inferir el fin de traficar con la droga ocupada, a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias tales como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad de adquisición del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de toxicómano - STS 1595/2000, de 16 de Octubre , RAJ 9260; 1831/2001, de 16 de Octubre RAJ 9231 y 1436/2000, de 13 de Marzo , entre otras muchas a citar -.

Junto a ello hay que decir que la Jurisprudencia, aún en los casos en que el portador de la sustancia sea consumidor, considera que la droga intervenida está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma excede del acopio medio de un consumidor. Y tratándose de cocaína cifra el consumo medio diario en un gramo y medio de dicha sustancia y con una periodicidad de unos cinco días, de lo que resultaría una cantidad de 7,5 gramos de acopio, a partir de la cual se presumiría que la misma está destinada al tráfico. Este criterio ha sido establecido a partir del Pleno no Jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001, que hace propio el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y que ha sido ratificado en Sentencias posteriores como por ejemplo la 281/2003 , RAJ 7213.

Ello no obstante, otras Sentencias han establecido que la finalidad del tráfico se sitúa a partir de los 15 gramos ( STS 7/11/91 , RAJ 7983; 22/9/92 , RAJ 7218; 5/10/92 , RAJ 7733 y 19/4/93 , RAJ 3314) y en el Alto Tribunal nos recuerda en las Sentencias 492/99, de 26 de marzo (RJ 1999 , 1849 ), 2371/2001, de 5 de diciembre (RJ 2002, 820 ) y últimamente en la 900/2003, de 17 de Junio RAJ 5690, que este criterio, el del exceso de las necesidades de autoconsumo, cifrado como se ha dicho en la cocaína a partir de los 7,5 gramos de dicha sustancia, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable un destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.

Y en la STS 1262/2000, de 14 de julio (RJ 2000, 6584), el TS aclara que:"la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación".

A juicio de la Sala que resuelve la detentación de la droga por ambos acusados que dijeron transportarla conjuntamente en avión desde Holanda vía Bruselas, se infiere que era para destinarla al tráfico de terceros y ello lo deducimos a partir de los siguientes datos o indicios:

a) Los acusados transportaban la sustancia oculta en sus genitales y su estado de nerviosismo cuando se disponían a retirar su equipaje fue lo que delató a los Policías que procedieron a su detención. Así lo declaró el testigo Policía que depuso en el juicio y que intervino en la detención de los acusados.

b) La cantidad intervenida a los acusados tanto de sustancia cocaína como de MDMA y especialmente esta última por su cuantía y grado de pureza, excede con creces de la que podría destinar una persona adicta para su consumo inmediato o durante varios días.

c) Ambos acusados dijeron ser adictos a las dos sustancias que trasportaban, sin embargo de acuerdo con el resultado de la analítica de orina dieron resultado positivo a THC y en cuanto a la analítica de cabello los dos dieron resultado positivo a THC y; y Marino además a cocaína. En cambio, ninguno de los dos dio positivo a MDMA, pese a que insistieron que dicha sustancia era para consumirla conjuntamente.

d) Para justificar la posesión de la droga dijeron que la adquirieron para consumirla durante su estancia en Ibiza, que cifraron en la temporada alta y por un periodo de cuatro meses, indicando que el haber traído tanta cantidad era porque les resultaría más barato que comprarla en Ibiza. En concreto contaron que la pensaba consumir antes de salir de casa o en las discotecas, pero como ya hemos indicado pese a haber manifestado que los dos eran adictos al éxtasis en la analítica realizada tanto de orina como de cabello y esta última más fiable ya que abarca un periodo de consumo antecedente mayor, ninguno de los dos dio resultado positivo a dicha sustancia y en cuanto a la cocaína el único que dio positivo fue Marino y sólo en la analítica de cabello y no en la de orina. En cambio en los análisis ambos obtuvieron resultados positivos en THC, sustancia esta que no trasportaban cuando fueron detenidos.

e) Sabedores de que el consumo compartido de la sustancia no casaba con el resultado de la analítica realizada, el acusado Nicolai manifestó que la droga que traían era también para un amigo (Thiery) que los iba a acoger en su casa, pero el testigo guardia civil que por tener conocimiento de Holandés escuchó la conversación telefónica mantenida entre este acusado y su amigo, en cuya casa dijeron se iban a alojar, oyó como Nicolai le indicaba a Thiery que tenía que decir que la droga era para los dos, de lo que se colige que desconocía que sus amigos portaban droga y menos aún que una parte fuera para él, puesto que ni siquiera se habían puesto de acuerdo para dicha finalidad y ni se había ofrecido a costear una parte del precio pagado por su compra. El mismo testigo Guardia Civil escuchó cómo Nicolai le pedía que les facilitase las señas y dirección de su domicilio, resultando de todo punto extraño que si se fueran a alojar en la casa de este testigo no supieran con antelación su dirección o en otro caso que su amigo no les hubiera ido a recoger al aeropuerto.

f) Los acusados a la hora de ser interrogados acerca de cómo y con que ingresos pensaban costear su estancia en Ibiza durante los cuatro meses que tenían previsto permanecer en la Isla, comentaron que iban a vivir en casa de un amigo suyo y que iban a trabajar en su establecimiento. Tales manifestaciones no se correspondieron con lo dicho por el tal Thiery. Según lo declarado por éste testigo él no era el propietario ni el titular del negocio en el que trabajaba Disco Point, sino que tan sólo realizaba labores de promoción en el bar o de relaciones públicas, con lo que difícilmente podía ofrecerles trabajo, lo que abona la tesis de que los acusados con la droga que traían y de ahí su cuantía pensaban venderla a terceros para con su producto financiar su estancia en la Isla en los cuatro meses en que tenían previsto quedarse.

g) La anterior conclusión: la de que con la droga que portaban los acusados pensaban costear su estancia en Ibiza, viene abonada, a su vez, al reconocer los acusados que acababan de terminar sus estudios en Holanda y que por tanto no tenía trabajo y sus recursos eran lo que habían ahorrado con anterioridad.

h) La Jurisprudencia (por todas STS de 14 de Febrero de 1996 , 420/2000, DE 6 de Marzo y 86/2010 de 9 de Febrero), tiene cifrado el consumo diario máximo de MDMA por toma de entre 50 y 150 miligramos - cuyos efectos duran unas seis horas -. Si tomamos la sustancia que transportaban los acusados 131.830 mg y la dividimos por el consumo máximo diario obtenemos un total de 878 dosis de consumo, que aún que fuera para dos personas superaría con mucho los 120 días que según los acusados era el tiempo que pensaban permanecer en Ibiza y consumir dicha sustancia. A mayor abundamiento y aún tomando en consideración el MDMA puro, las dosis ascienden a 650. Igualmente este resultado no tolera la versión de que el éxtasis era para el autoconsumo de ambos y ni siquiera para ellos dos y su amigo Thiery. Dichas cantidades siguen siendo elevadas si tomamos en cuanta las dosis máximas de consumo que refirieron consumir los acusados dijo sobre un gramo al día y uno a tres gramos.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública han de ser declarados autores ambos acusados.

De sus propias manifestaciones al reconocer que transportaban la droga conjuntamente para consumirla ambos y también para facilitarla a su amigo, se desprende que existió un acuerdo entre ambos para la introducción de la totalidad de la droga que cada uno portaba consigo.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A tal efecto su defensa no invocó ninguna circunstancia de atenuación.

Quedó sin embargo acreditado, a tenor de las manifestaciones vertidas por el padre de Nicolai y por el resultado de las analíticas de orina y de cabello que los acusados son adictos a las drogas, principalmente al hachís, pero no al MDMA. Sin embargo, ello no es suficiente motivo para apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP - cuya falta de postulación por la defensa haría innecesario cualquier comentario al respecto -, ya que no consta acreditado que por efecto del consumo prolongando padezcan una grave adicción a dichas sustancias - de hecho no se ha demostrado que sufran ningún tipo de trastorno o alteración psíquica como consecuencia de su larga adicción, ni tampoco presentan el deterioro físico-psíquico que normalmente acompaña dicha dependencia - y; de otra parte, tampoco han demostrado que la venta de la droga tuviera por objeto y como principal finalidad satisfacer sus necesidades de autoconsumo, sino que todo indica que el móvil del tráfico era el ánimo de lucro y en concreto sufragar con la venta de la sustancia a terceros su estancia en la Isla de Ibiza durante los cuatro meses que tenían proyectado permanecer en la misma.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer se fija en 3 años de prisión y multa de 12.752,9 euros equivalente al valor tasado de la droga (folio 24), con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.- Se imponen las costas a ambos acusados.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hilario y Marino como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas y le imponemos la pena de 3 años de prisión y multa de 12.752.9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago y abono de costas por mitad e iguales partes.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.-, La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, doy fe.