Sentencia Penal Nº 112/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 209/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 209/09-CH

Procedimiento Abreviado nº 357/09

Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Dª. Elena Guindulain Oliveras (Presidenta)

D. Enrique Rovira del Canto

Dª .Olga Roigé Vilà

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de Enero del año dos mil diez.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 209/09 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 25-09-09 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 357/09 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA siendo parte apelante el acusado Florencio y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Olga Roigé Vilà, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 25 de Septiembre de 2009 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva para lo que aquí interesa, se dice: " FALLO:

Que debo condenar y condeno a Florencio , en quien concurre la atenuante de drogadicción del art. 21 nº 2 del Código Penal respecto de la falta de hurto:

1º) como autor de un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio paivo durnte el tiempo de la condena; y

2º) como autor de una falta intentada de hurto del art. 623.1 del Código Penal , a la pena de UN MES MULTA con cuota diaria de DOS EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de las costas del juicio."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso por Dña. Ana Salinas Parra en representación del condenado en la instancia Florencio recurso de apelación, en los que tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en las actuaciones. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el apelante su escrito de recurso en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba unido a infracción del principio de presunción de inocencia por cuanto de lo actuado no ha quedado acreditado que su representado haya cometido los hechos que se le imputan.

2.- Unido a lo anterior señala el recurrente que los hechos cometidos en todo caso serían constitutivos a lo sumo de una falta de amenazas pero nunca de un delito de amenazas.

3.- Se alega así mismo por el apelante que sería aplicable a su patrocinado la atenuante como muy cualificada de drogadicción y no la atenuante simple que aplica la juez a quo, entendiendo así mismo que es aplicable dicha atenuante a los dos hechos imputados y no tan solo a la falta de hurto.

Motivos todos ellos que pasamos a examinar a continuación.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo alegado cabe recordar que esta Sala ha dicho en repetidas ocasiones que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, situaciones estas que no se dan en el caso que nos ocupa.

Aplicada la anterior doctrina al supuesto de autos, comparte este Tribunal la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia no procediendo en su consecuencia la modificación de la misma, tal y como a continuación pasaremos a exponer.

En efecto, niega la parte apelante que haya quedado acreditado que su patrocinado realizara los hechos que se le imputan infringiéndose con ello el principio de presunción de inocencia del mismo pero no apoya su alegación en fundamento alguno limitándose a señalar que dado que su patrocinado ha negado los hechos en cumplimiento del mandato del turno de oficio debe mantener su libre absolución si bien ya señala en el recurso que en el acto del juicio calificó alternativamente los hechos como constitutivos de una falta de amenazas y de una falta de hurto.

Entrando ya en el análisis de las pruebas practicadas comparte este Tribunal la valoración de las mismas realizadas por la juez a quo por cuanto respecto al delito de hurto existe un testigo presencial de los hechos Pio (empleado de la ferretería) que declaró en el acto del juicio oral que advertido por unos clientes del hurto efectuado por el acusado salió a su encuentro logrando recuperar la cafetera hurtada. A mayor abundamiento existe una grabación videográfica de los hechos que si bien no ha podido visionarse por esta Sala si que lo ha sido por la Juez a quo en el acto del juicio oral, donde aparece claramente que el acusado hurtaba una cafetera.

En cuanto a las amenazas con arma que también se imputan al acusado cabe señalar que la declaración del testigo Sr. Pio también fue también clara y firme cuando manifestó en el acto del juicio oral que "el acusado se llevó la mano al bolsillo y sacó una navaja y le intentó pinchar". A partir de dichas manifestaciones así como del hecho de que al acusado poco después de los hechos le fueran intervenidas dos navajas que el mismo portaba por los agentes actuantes, considera la juez de instancia acreditada la comisión del delito de amenazas por el que resulta condenado el acusado, valoración que es compartida por esta Sala.

TERCERO.- Al hilo de lo anterior señala el apelante que dada la levedad de las amenazas proferidas por el acusado los hechos serían constitutivos a lo sumo de una falta de amenazas pero no de un delito.

El motivo no puede prosperar.

Es preciso señalar que nuestro Código Penal diferencia el delito de la falta de amenazas atendiendo a la gravedad o importancia de las mismas, por cuanto serán idénticas su denominación y estructura jurídica. Así las amenazas graves serán constitutivas de delito y las leves de falta.

Sentado lo anterior, y habiendo quedado acreditado tal y como ha sido expuesto en el anterior fundamento jurídico que el acusado sacó de su bolsillo una navaja e hizo la acción de clavársela al empleado de la ferretería, los hechos enjuiciados no pueden calificarse como falta sino como delito por cuanto tal y como señala reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, ad exemplum SSTS 743/2000 de 28-4 "El carácter de grave o leve del contenido de la amenaza deberá ser valorado en función de las circunstancias concurrentes y la desvaloración que merezca el contenido de la conducta desarrollada así como la afectación de bienes jurídicos individuales a los que se refiere la amenaza y el contenido al ataque al bien jurídico protegido por el tipo penal", por lo que la exhibición de la navaja unido a la acción realizada por el acusado impiden que la amenaza realizada por el mismo pueda ser consierada como leve deviendo por ello calificarse su acción como delito.

CUARTO.- Como último motivo de su recurso señala el recurrente que debería serle aplicada a su patrocinado la atenuante de drogadicción como muy cualificada por encontrarse el mismo bajo el síndrome de abstinencia cuando acaecieron los hechos por los que ha resultado condenado en la instancia.

En relación a dicha cuestión, cabe señalar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que los hechos de la acusación, han de ser objeto de taxativa probanza, recayendo la carga de la prueba respecto de las mismas a quien las alega. Cabe así traer a colación lo señalado por la S.-T.S 493/05 de 2 de Abril , cuando establece "A la acusación o acusaciones compete probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado, y las cualificaciones o agravaciones cuya aplicaciones postula, así como la producción de daños y perjuicios que se interesen....Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas...".

Sentado lo anterior es preciso recordar lo señalado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-09-1998 nº 1135/98 cuando establece que en el actual código penal el legislador ha configurado como circunstancia atenuante ordinaria la drogadicción o grave adicción a alguna de las sustancias mencionadas en el art. 20.2º EDL1995/16398 , otorgando con ello respaldo legal a la trilogía de efectos penales que la doctrina jurisprudencial venía aplicando a la delincuencia funcional de los drogodependientes:

a) eximente completa del art. 20.2º EDL1995/16398 para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión;

b) eximente incompleta, del art. 21.1º EDL1995/16398 para los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante; y

c) atenuante ordinaria para los supuestos de grave adicción, no siendo técnicamente correcto, con el nuevo Código EDL1995/16398 aplicar en estos supuestos de drogadicción, ni la atenuante analógica ni la atenuante muy cualificada.

En el caso de autos de lo actuado y de la documental aportada no ha quedado acreditado que el acusado estuviera en estado de intoxicación plena ni bajo el síndrome de abstinencia que le impidieren comprender la ilicitud del hecho o actuar bajo esa comprensión de forma total o parcial, habiendo tan solo quedado probado que el acusado padecia una grave adicción a las drogas (por cuanto el médico forense que examinó al acusado si bien señaló en su informe - fol.96 y sg. de la causa- que el acusado era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, manifestó en el acto de juicio que no tenía documentación de cómo se encontraba el acusado el día de los hechos) siendole por ello aplicable a dicho acusado la atenuante ordinaria apreciada por la juez a quo.

Así mismo para la aplicación de dicha atenuante es preciso que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la dependencia como señala entre otras la SSTS de 27-01-2004 nº 97/2004 , por lo que en el caso de autos será apreciable la atenuante respecto la falta de hurto pero no respecto el delito de amenazas tal y como sostiene la sentencia recurrida.

QUINTO.- Por cuanto se expone los motivos, y con ellos la totalidad del recurso, debe ser desestimado. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Florencio contra la Sentencia de fecha 25-09-2009 dictada por la Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº 357/09, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.