Sentencia Penal Nº 112/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 13/2010 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO APELACIÓN NUM. 13/2010

ÓRGANO PROCEDENCIA: JDO. DE LO PENAL N. 3 DE BURGOS

PROC. ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 216/2009

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00112/2010.

En la ciudad de Burgos, a treinta de Abril de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Burgos, seguida por dos delitos de lesiones, un delito de amenazas y una falta de maltrato de obra contra Luis Francisco , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Jabato Dehesa y defendido por la letrada Dña. Yolanda Candelas Arnáiz; y una falta de maltrato y otra de lesiones contra Bernabe , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Dña. Belén Juarros González y defendido por el letrado D. Jesús Ángel Sáez Redondo, y contra Hugo (TAMBIEN CONOCIDO COMO Ovidio ), cuyas circunstancias personales también constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Jalón Pereda y defendido por la letrada Dña. Angélica Herrero, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Luis Francisco , figurando como apelados Bernabe y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "en la madrugada del día 31 de Diciembre de 2.005 al 1 de Enero de 2.006, se produjo a la puerta del Pub Nubes de la localidad de Miranda de Ebro una pelea o riña mutuamente aceptada entre los acusados Luis Francisco y Bernabe de la que ninguno de los dos resultó con lesiones.

Que, tras la misma, el acusado Luis Francisco se dirigía a su casa cuando en la calle Estación, en las proximidades del parque Antonio Machado, se detuvo ante un semáforo un vehículo Mercedes conducido por Higinio y del cual se bajaron los acusados Bernabe y Hugo . Que el primero portaba una barra de hierro de seguridad del vehículo citado y una vez que alcanzó al acusado Luis Francisco le golpeó con ella en la mano y a su vez éste último asestó a aquél unos navajazos en labio, hombro y tórax con una navaja que portaba y a continuación con la misma navaja asestó un navajazo en el abdomen a Hugo que se encontraba junto a ellos.

Que a consecuencia de estos hechos Bernabe sufrió lesiones consistentes en herida incisa en hemotórax izquierdo, herida incisa en extremidad superior izquierda y herida incisa en labio superior, las cuales requirieron para su curación de primera asistencia facultativa y tratamiento quirúrgico consistente en sutura de las heridas, tardando en curar 7 días, ninguno de ellos impeditivos de ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatriz de 3 cms. en 6º espacio intercostal izquierdo, cicatriz de 1'5 cms. sobre la cara externa del brazo izquierdo y cicatriz de 1'3 cms. en comisura izquierda de los labios (perjuicio estético ligero, 1 a 6 puntos).

Que a consecuencia de los hechos Hugo sufrió lesión consistente en herida incisa en región abdominal entre los músculos rectos anteriores del abdomen, la cual preciso de primera asistencia y tratamiento quirúrgico (sutura de la herida) y tardó en curar 7 días, ninguno de ellos impeditivo de ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz de 12 cms. de largo y 4 cms. de ancho en región abdominal anterior (perjuicio estético mediano, 7 a 12 puntos).

Que a consecuencia de los hechos Luis Francisco sufrió lesión consistente en artritis traumática de primer dedo de mano izquierda que precisó para su curación de primera asistencia facultativa y tardó en curar 7 días, 4 de ellos impeditivo de ocupaciones habituales".

SEGUNDO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 19 de Octubre de 2.009 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Luis Francisco , como autor penalmente responsable de dos delitos de lesiones con uso de arma o instrumento peligroso y una falta de maltrato, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada delito de tres años de Prisión, accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena por la falta de diez días de Multa, con cuota diaria de 6,- (seis) euros, a abonar en el plazo de quince días desde que una vez firme la sentencia sea requerido para su pago, con responsabilidad subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y que indemnice a Bernabe en la cantidad de 2.310,- euros por lesiones y secuelas y a Hugo en la cantidad de 4.410,- euros por lesiones y secuelas, con imposición al mismo del pago de 3/18 partes de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Luis Francisco del delito de amenazas de que se le acusaba en este procedimiento, declarando de oficio 1/6 de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Bernabe , como autor de una falta de maltrato y una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por la falta de maltrato de diez días de Multa, con cuota diaria de 6,- (seis) euros y a la pena por la falta de lesiones de cuarenta días de Multa, con cuota diaria de 6,- (seis) euros, a abonar en el plazo de quince días desde que una vez firme la sentencia sea requerido para su pago, con responsabilidad subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, debiendo indemnizar a Luis Francisco en la cantidad de 290,- euros por las lesiones, con imposición al mismo de 2/6 partes de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Hugo de la falta de lesiones y falta de maltrato de que se le acusaba en este procedimiento, declarando de oficio 1/12 parte de las costas procesales".

TERCERO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Luis Francisco , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Luis Francisco , fundamentado en: a) la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y b) infracción de las normas del ordenamiento jurídico al no apreciar concurrente la eximente o atenuante de legítima defensa y vulneración de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 147 y 148 del Código Penal , cuando debería haberse calificado los hechos como un delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1, 1º del mismo precepto legal, y por no aplicación de lo previsto en el artículo 617.2 del Código Penal .

SEGUNDO.- La parte apelante sostiene en su recurso la existencia de error en la valoración de las pruebas practicadas en el Plenario y señala que del vehículo conducido por Higinio , descendieron tres personas, Bernabe , Hugo y el conocido como Chispas . Los tres se dirigieron corriendo hasta Luis Francisco , dándole alcance e intentándole golpear Bernabe en la cabeza con una barra de hierro de seguridad del turismo que en sus manos portaba. Luis Francisco , a fin de evitar el golpe en la cabeza, interpuso las manos en el trayecto de la barra, siendo lesionado en la mano izquierda. Interpreta las lesiones que por arma blanca presentó Bernabe , señalando que la mismas se produjeron al portar Luis Francisco , en sus manos y en el momento de la agresión, una navaja, lesionándose los agresores al lanzarse sobre el cuerpo del agredido en el acometimiento y encontrarse en su camino con la navaja, razón por la cual las lesiones no son pinchazos, sino heridas longitudinales.

Al respecto debemos indicar, una vez más, que esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos ha sostenido de forma pacífica y continuada que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el órgano sentenciador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la juez a quo ha motivado sobradamente el por qué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 1.994 ), lo que evidentemente no ocurre en el presente caso ya que el juzgador de primera instancia ha razonado correctamente los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia del apelante.

Así pues, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente caso la Juzgadora de instancia verifica una libre, racional y motivada valoración de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, deduciendo de las mismas los hechos que en su sentencia considera probados, y entre ellos el hecho de que el acusado Luis Francisco asestó a Bernabe navajazos en labio, hombro y tórax y a Hugo un navajazo en el abdomen. Las heridas así causadas no se produjeron de forma accidental, como pretende el apelante, al lanzarse los agresores sobre la navaja que portaba abierta Luis Francisco , sino por la agresión directa que éste verifica sobre los rivales. Es insostenible que los indicados se lanzaran tres veces Bernabe y una Hugo sobre una misma navaja y que esta impactase cada vez en una parte distinta de sus cuerpos.

Las heridas no son heridas longitudinales o arañazos, sino pinchazos ciertos como se desprende a los informes médicos forenses de sanidad, no impugnados por las partes en el acto del Juicio Oral. Así en ambos casos se indican que las heridas con "incisas", en región abdominal anterior, entre los músculos rectos anteriores del abdomen en el caso de Hugo (folios 103 y 104 de las actuaciones) y en hemitorax izquierdo, extremidad superior izquierda y labio superior en el caso de Bernabe (folios 105 y 106).

Existe, pues, dolo directo de lesionar en la acción de Luis Francisco , ó, al menos un dolo eventual, pues al llevar abierta la navaja en los hechos era previsibles la producción de lesiones con ella y sin embargo dicha posibilidad no impide al acusado, ahora apelante, actuar, asumiendo de esta forma el resultado final que se pudiera producir. Tanto en el caso de dolo directo, como en el de dolo eventual, los hechos deben ser tipificados como un delito de lesiones dolosas, cometidas con arma u objeto peligroso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Junio de 2.006 señala que "el dolo, como elemento subjetivo común a todos los delitos dolosos, consiste en conocer y querer los elementos objetivos del correspondiente tipo de delito.

En el dolo directo ese conocimiento existe en la mente del autor en grado de certeza o seguridad. En el dolo eventual sólo en grado de probabilidad. La voluntad se revela porque el sujeto actúa teniendo ese conocimiento: opta por actuar conociendo esa certeza o esa probabilidad. En el caso del dolo eventual, actúa conformándose con el resultado o aceptándolo para el caso de que llegara a producirse.

En la imprudencia o culpa consciente, frontera inferior del dolo eventual, actúa también previendo el resultado, pero sin tomarse en serio la posibilidad de que tal resultado se produzca o en la esperanza de que no habría de llegar; actitud que deriva de lo que constituye la esencia del delito de imprudencia: la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada".

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Septiembre de 2.005 : "el problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (sentencias 1.177/95 de 24 de Noviembre; 1.531/01 de 31 de Julio; 388/04 de 25 de Marzo), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2.001 ).

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal. De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de 13.6 , el texto del art. 150 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directoC:WKE.CDtmpzen258.HTML - RESALTE61#RESALTE61 en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar".

Por lo indicado, procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

TERCERO.- Solicita la parte apelante la apreciación de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal , ó, subsidiariamente, la eximente incompleta del artículo 21.1 del mismo cuerpo legal, y así indica en su escrito impugnatorio que "la existencia de la agresión efectuada por Bernabe , el hecho de que éste junto con otras dos personas salieran corriendo de un vehículo para dar alcance a mi representado y agredirle, no puede tener otra base que la acreditación de la legítima defensa de mi representado, una vez que éste hubiera reconocido ser el autor de las lesiones de Bernabe ".

La legítima defensa fue alegada por la defensa de Luis Francisco en su escrito de calificación provisional (folio 306 de las actuaciones), calificación que fue elevada a definitiva en el acto del Juicio Oral. La Juzgadora de instancia, en su sentencia, no hace ninguna referencia y valoración a la alegación indicada, quedando la misma imprejuzgada y siendo causa bastante para la declaración de nulidad de la sentencia a efectos de que se verificase un pronunciamiento expreso sobre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que se alega.

No obstante, dicha declaración de nulidad es imposible ahora al no haber sido expresamente pedida por las partes en esta segunda instancia, señalando el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal". Ello implica que corresponderá a esta Sala subsanar el defecto apuntado.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Julio de 2.005 establece que "como tiene declarado reiteradamente esta Sala, en forma que hace innecesaria cualquier cita particular, la eximente de legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos -vida, patrimonio, etc.-, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa --completa o incompleta-- y que, en principio, no cabe apreciar en los supuestos de riña entre dos o más personas mutuamente aceptada; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente, d) ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia 794/03 de 3 de Junio , la finalidad de la legítima defensa, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, reside, en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida. La jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un "animus defendendi" que, como dice la sentencia de 2 de Octubre de 1.981 , no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor ("ánimus necandi"), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además insito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

La doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado exceso extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que en ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio.

Cuestión compleja, pues como ya dijeron las sentencias de esta Sala de 30 de Marzo y 26 de Abril de 1.993; 5 y 11 de Abril y 15 de Diciembre de 1.995; y 4 de Diciembre de 1.997 , la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva "ex ante".

De modo que (sentencia del Tribunal Supremo 86/02 de 28 de Enero ) la "necessitas defenssionis" puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del «animus» defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proprocionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.

Contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contarrestación. En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues -cual ha resaltado la jurisprudencia- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (sentencias de 4 y 16 de Diciembre de 1.986; 13 de Abril de 1.987; 5 de Julio de 1.988; 7 de Mayo de 1.991; 16 de Junio y 6 de Octubre de 1.992; 6 de Octubre de 1.993; 18 de Julio de 1.994 y 5 de Abril de 1.995 )".

En el presente caso, de la mera lectura de los hechos considerados como probados de la sentencia dictada en primera instancia se deduce la concurrencia de legítima defensa en la actuación de Luis Francisco , ya que en ellos se indica que "en la madrugada del día 31 de Diciembre de 2.005 al 1 de Enero de 2.006, se produjo a la puerta del Pub Nubes de la localidad de Miranda de Ebro una pelea o riña mutuamente aceptada entre los acusados Luis Francisco y Bernabe de la que ninguno de los dos resultó con lesiones. Que, tras la misma, el acusado Luis Francisco se dirigía a su casa cuando en la calle Estación, en las proximidades del parque Antonio Machado, se detuvo ante un semáforo un vehículo Mercedes conducido por Higinio y del cual se bajaron los acusados Bernabe y Hugo . Que el primero portaba una barra de hierro de seguridad del vehículo citado y una vez que alcanzó al acusado Luis Francisco le golpeó con ella en la mano y a su vez éste último asestó a aquél unos navajazos en labio, hombro y tórax con una navaja que portaba y a continuación con la misma navaja asestó un navajazo en el abdomen a Hugo que se encontraba junto a ellos".

Es decir queda acreditado la existencia de una primera pelea o riña en la que ninguno de los intervinientes, Luis Francisco y Bernabe , resultan lesionados. Una vez terminada la misma y transcurrido un cierto tiempo, cuando Luis Francisco se dirige a su domicilio, es interceptado por tres personas que descienden de un turismo y se dirigen a él con intención de agredirle, portando uno de ellos una barra metálica de seguridad del vehículo. Con dicha barra Bernabe golpea en primer lugar en la mano a Luis Francisco , lo que provoca que éste se defienda y repela la agresión, utilizando para ello una navaja abierta que portaba y con la que apuñala en tres ocasiones y en distintas partes del cuerpo a Bernabe y una a Hugo quien participa con su presencia en los hechos.

Se produce pues una inicial agresión ilegítima por parte de Bernabe y Hugo contra Luis Francisco (consistente en el golpeo que el primero realiza con la barra metálica sobre la mano del agredido), sin que pueda sostenerse la existencia de riña mutuamente aceptada; no existe provocación inmediata suficiente por parte de Luis Francisco , pues la riña anterior hacía tiempo que había concluido y son los dos agresores los que van en su busca para agredirle; y existe finalmente un ánimo de defensa en Luis Francisco .

Sin embargo no puede apreciarse la eximente completa, prevista en el artículo 20.4 del Código Penal , pues dicho precepto exige además que la defensa sea racional y proporcionada a la agresión, a los medios utilizados en la misma y a las lesiones o daños que con ella se pretende evitar, exigencias éstas que habrán de valorarse y ponderarse teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en cada caso. Si, como consecuencia de esa ponderación, se estimase que falta la necesaria proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión nos hallaríamos ante el denominado exceso intensivo o propio que impide la apreciación de la eximente plena pero no la incompleta (artículo 21.1 del CP .). Circunstancia ahora concurrente, pues no es proporcional el uso de la navaja para repeler la agresión que se está produciendo, ni son proporcionales las lesiones causadas a Bernabe y Hugo con las que éstos producen a Luis Francisco , por lo que, en el caso presente, deberemos de aplicar la eximente incompleta o atenuante muy cualificada.

Así estando prevista en el artículo 148.1 del Código Penal una penalidad de dos s cinco años de prisión, y considerando muy cualificada la atenuante o eximente incompleta de legítima defensa, deberemos bajar la pena en un grado (artículo 66.1, 2º, del Código Penal , al decirnos que "en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito), quedando entre uno y dos años de Prisión (artículo 70.1, 2º, del Código Penal , al establecer que "la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer").

Ello nos lleva a imponer por cada uno de los dos delitos de lesiones con arma blanca sentenciado la pena de un año de prisión para cada uno de ambos.

Finalmente no procede la condena de Hugo como autor de la falta de maltrato objeto de acusación, pues no queda probado que llegase a poner las manos sobre Luis Francisco .

CUARTO.- Estimándose como se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Luis Francisco , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Luis Francisco contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Burgos, en su Procedimiento Abreviado núm. 216/09 y en fecha 19 de Octubre de 2.009, revocar la referida sentencia, en el sentido de APRECIAR CONCURRENTE EN Luis Francisco LA EXIMENTE INCOMPLETA DE LEGÍTIMA DEFENSA, YA INDICADA, Y FIJAR PARA CADA UNO DE LOS DOS DELITOS DE LESIONES CON ARMA BLANCA COMETIDOS LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS PROCESALES.

EN EL RESTO SE MANTIENEN LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA PRESENTE APELACIÓN.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.