Sentencia Penal Nº 112/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 8/2010 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

ROLLO SALA P.O 8/10

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 42 MADRID

S.O. 11/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION VIGESIMOTERCERA

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

SENTENCIA Nº 112/10

En la Villa de Madrid a siete de julio de dos mil diez

Vistas en juicio oral y público el día 6 de julio del año 2010 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 8/10, dimanante del Sumario Ordinario número 11/09 procedente del Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Alejo , con pasaporte colombiano número NUM000 y permiso de residencia en España número NUM001 ; mayor de edad; nacido en Santiago de Cali Valle (Colombia) el día 19 de enero de 1970; hijo de Escobar y de Olga; con domicilio en Madrid, c/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 ; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 23 de noviembre de 2009, incluido el periodo de detención, declarado insolvente por auto del Juzgado de Instrucción de 12 de marzo de 2010; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia González Milara, y asistido por la Letrado Doña María Esperanza Muñoz Pérez; compareciendo el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Don Álvaro Valverde Rejel.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, Jefatura de Servicio Fiscal y Aeroportuario del Aeropuerto de Madrid - Barajas de fecha 23 de noviembre de 2009, por un supuesto delito contra la salud pública contra Alejo .

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública ( sustancia que causa grave daño a la salud ) de los artículos artículo 368 y 369.1-6 del C. Penal ; debiendo responder el procesado en concepto de autor en virtud de los artículos 27 y 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a la acusada la pena de 11 años de prisión, y multa de 240.000 euros con la responsabilidad personal que establece el artículo 53 del C. Penal , e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; pago de las costas del procedimiento y que se dé a la droga incautada el destino legalmente previsto en los artículos 127 y 374 del C. penal en relación con el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Por la defensa del procesado, en sus calificaciones definitivas, se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el artículo 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el artículo 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública.

Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...", aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que "...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, también son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó "que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 6 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a ala salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano".

Por último, el Ministerio Fiscal sostuvo su calificación de los hechos aplicando al delito descrito del artículo 368, el subtipo agravado previsto en el número 6 del artículo 369 del C. Penal , cantidad de notoria importancia. Entendemos que procede aplicar esta agravación al caso concreto que ahora estamos enjuiciando, ya que el procesado, llevaba adosados a su cuerpo cuatro paquetes que contenían una sustancia estupefaciente con un peso superior a los 750 gramos netos señalados por el Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre del 2001 , en el que se dice que " 1.- La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3 del artículo 369 del C. Penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001; 2.- Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del haschís y de sus derivados". Y así, en lo que se refiere concretamente a la cocaína, se fija en la cantidad de 750 gramos, cantidad que se supera con creces en el presente caso dada la cantidad de sustancia y su riqueza que se le intervino al procesado, que en términos de cocaína base alcanzó los 1.723, 68 gramos.

SEGUNDO.- De los anteriores hechos es responsable en concepto de autor el procesado por haber realizado directa y materialmente los hechos que integran, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C. penal vigente. Entiende esta Sala que procede su condena por cuanto que existe prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, prueba de cargo que se centra primordialmente en el hecho de la posesión de la sustancia estupefaciente por parte del procesado, que en su declaración en el plenario manifiesta de manera clara y rotunda que traía alguna sustancia ilegal pero no sabía qué era ni la cantidad que traía, añadiendo que le iban a pagar una cantidad de dinero por el transporte de la referida sustancia, debiendo añadirse el lugar donde traía la sustancia, adosada a los muslos y a los tobillos de su cuerpo, así como el peso de referida sustancia que alcanzaba más de tres kilogramos brutos de cocaína. En segundo lugar, dos de los Guardias Civiles, que intervienen como Instructor y Secretario de las diligencias corroboran la detención del procesado, así como la intervención en su poder de la sustancia estupefaciente, y un tercer Guardia Civil que es quien llevó la sustancia estupefaciente a Farmacia para su correspondiente análisis. Todo ello nos lleva de manera concluyente a que el procesado sabía perfectamente que lo que transportaba era sustancia estupefaciente, pues a nadie se le confía sin más una mercancía de alto valor económico en el mercado ilícito, amén de que el lugar donde la llevaba revela que tuvo oportunidad más que probable de saber que lo que se colocaba en sus muslos y en sus tobillos era droga. Existe pues prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución y por lo tanto debe dictarse una sentencia de carácter condenatorio en los términos que más adelante se dirán.

Únicamente el procesado trata de justificar su conducta diciendo que en el momento o en la fecha de la comisión de los hechos estaba pasando graves dificultades económicas pues trabaja como autónomo en la construcción y las obras que le encargaban se acabaron, por lo que tuvo que dedicarse a realizar todo tipo de trabajos y "chapuzas", teniendo a su cargo para alimentar a su mujer y sostener a sus cuatro hijos menores de edad, añadiendo el hecho de tener que pagar el préstamo que había pedido en el BBVA; y en segundo lugar, alega también la circunstancia de que los hechos se cometieron con ocasión de su viaje a Colombia a ver a su madre a la que le diagnosticaron una grave enfermedad, cáncer de mama, que estuvo varios días ingresada en la UCI y que al no tener dinero para mantener esa estancia hospitalaria fue cuando recurrió a transportar la sustancia estupefaciente, quedando luego arrepentido de tal hecho pues su intención no era causar daño a nadie. Creemos que efectivamente de la documentación que aportó al plenario, se puede deducir la situación económica difícil por la que estaba pasando en las fechas de comisión de los hechos, pero ello no es justificación alguna para realizar el delito por el que se le viene acusando, pues es claro que frente a esas dificultades que relata, tenía otros medios a su alcance para intentar paliar esa situación económica difícil, y que desde luego distaban mucho de la comisión de un delito tan grave como el tráfico de drogas. La defensa en su escrito de calificación provisional, y posteriormente en el plenario, no planteó la apreciación de ninguna circunstancia eximente o atenuante, lo cual es lógico por cuanto que los documentos que aportó no son prueba suficiente como para la estimación de ninguna de ellas, si bien podrían "jugar" y tenerse en cuenta a la hora de la modulación e imposición definitiva de la pena.

En cuanto a la sustancia estupefaciente, la defensa no impugnó el informe pericial que obra en los folios 81 y siguientes de las actuaciones, por lo que tiene pleno valor probatorio a efectos de determinar el peso y la naturaleza de la sustancia intervenida al procesado.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer al procesado, y tras recordar que en el presente caso concurre la agravación de notoria importancia, que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, si bien la cantidad que el procesado traía consigo era una cantidad importante y el peligro para los destinatarios finales de la misma afectaría a un número notable de personas, también hay que tener en cuenta las dificultades económicas por las que estaba atravesando el procesado, sus necesidades y demás circunstancias personales, lo que hace que consideremos como justa la imposición de la pena mínima, esto es, nueve años y un día de prisión con las accesorias correspondientes y la multa solicitada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar a Alejo , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y MULTA DE DOSCIENTOS CUARENTA MIL EUROS (240.000 euros); y pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al procesado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales.

Se ratifica el auto de insolvencia decretado por el Juzgado de Instrucción en fecha 12 de marzo de 2010 .

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día _______________________asistido de mí la Secretaria. Doy fe.