Sentencia Penal Nº 112/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1104/2010 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 1.104 /2010 (Apelación Sentencia P.A.).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 112 /2010

Rollo 1.104/2010 (Apelación Sentencia Proa)

P.A. 476/09

Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente

Juan Romeo Laguna

Eloísa Gutiérrez Ortiz. Ponente

Esperanza Jiménez Mantecón

En Sevilla a 12 de marzo de 2010

Antecedentes

Primero: En fecha 3 de diciembre de 2009 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados:

"1.- Ha resultado probado y así se declara, que el día 30 de agosto de 2.009, aproximadamente a las 01:45 horas, Rogelio , menor de edad, se dirigía andando hacia su domicilio por la calle Rojas Marcos de Morón de la Frontera cuando fue abordado por el acusado, Jose Augusto , mayor de edad, condenado en virtud de sentencia firme de fecha 26 de febrero de 2.009 por el Juzgado de lo Penal n º 4 de Sevilla por un delito de robo con fuerza en las cosas.

2.- En un primer momento el acusado se dirigió al menor reclamándole un cigarrillo y posteriormente le pidió la hora. Rogelio sacó el teléfono móvil que portaba a fin de consultar la hora momento que aprovechó el acusado para coger el móvil aunque de inmediato lo reintegro al bolsillo del menor. En un segundo momento, el acusado, con ánimo de ilícito beneficio, se dirigió de nuevo al menor exigiéndole la entrega del teléfono móvil a lo que aquel se negó, momento en el que el acusado manifestó "que me des el móvil ya. ... que no me vas dar el móvil, ahora verás", haciendo ademán de sacar algún objeto del bolsillo que no ha podido ser identificado. Como consecuencia del miedo provocado Rogelio entregó el móvil al acusado.

3.- Prácticamente de modo inmediato y mientras el menor le reclamaba el teléfono móvil apareció un tercer sujeto que no ha sido identificado quien tras golpear al acusado se hizo con el teléfono LG Táctil Modelo 950, propiedad de Rogelio , y se marchó del lugar con el mismo. No consta acreditado que el acusado y este último sujeto se conocieran previamente.

4.- El teléfono móvil no ha sido recuperado y ha sido tasado en la cantidad de 187 euros."

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Jose Augusto , como autor de un delito intentado robo con intimidación ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena VIENTE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expreso abono de las costas procesales.

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación el acusado por los motivos que exponen sus escritos de formalización; el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la Sección Séptima el día 15 de febrero del presente año, correspondiendo su ponencia a la Magistrada Eloísa Gutiérrez Ortiz, habiéndose deliberado el día de la fecha.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- Denuncia el recurrente Jose Augusto , quien ha sido condenado por un delito de robo con violencia en grado de tentativa, error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia y vulneración del principio in dubio por reo, mas tras una lectura del escrito de interposición del recurso que nos ocupa lo que hace el recurrente es cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, cuestión en la que hemos de recordar, por ser doctrina pacífica, que dicha valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

Debe añadirse que es ya doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que en casos de apelación (en particular, de las sentencias absolutorias), cuando se fundamente en la apreciación de las pruebas, si en la apelación no se practican nuevas probanzas no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando, como es el caso, según se verá, por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (SSTC 167/2002, 197/2002, 198/2002 y 200/2002 y 4/2004 ).

Concreta la sentencia del citado Tribunal de 4 de julio del año 2005 , recaída en el recurso de amparo nº 4982/2001, que "... ha de afirmarse que los principios de publicidad, contradicción e inmediación que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías impedían que la Audiencia valorase por sí misma, corrigiendo la valoración efectuada por el Juzgado de Instrucción, la credibilidad de las diversas declaraciones vertidas en el acto del juicio por los acusados y testigos, sin el examen directo y personal de los mismos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, lo que conduce a la estimación de la demanda de amparo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE )" (Fundamento 3).

Y desde estas premisas, lo cierto es que la sentencia fundamenta su pronunciamiento de condena en la declaración del acusado y la del testigo perjudicado.

En efecto, el Sr. Juez de lo Penal analiza en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida, que hacemos nuestro y damos por reproducido, las declaraciones vertida en el acto de la vista tanto por el acusado como la del testigo perjudicado llegando a la conclusión que la versión de los hechos prestada por este último, le ofrece plena credibilidad calificando su testimonio de persistente en la incriminación, objetivo y verosímil.

Examinada las actuaciones y visionado el DVD que contiene la grabación del acto del plenario hemos de convenir con el Sr. Juez de lo Penal que el acusado es autor del delito por el que se le ha condenado.

En efecto, el testigo ha mantenido tanto en su declaración en fase de instrucción, folios 22 y 23 de las actuaciones como en el acto del plenario una versión esencialmente idéntica, relatando el suceso desde el principio cuando le pide un cigarrillo y la hora. Posteriormente le reclama el móvil y el se niega a entregárselo, momento en que tiene lugar la acción intimidante, tanto mediante la palabra como con el gesto de sacar algo del bolsillo, para terminar entregando el móvil.

Por demás señala el Juez de lo Penal que la versión dada por el testigo se revela objetiva, no apreciándose ánimo de venganza o resentimiento respecto al acusado al que no conocía de antes. Por último señala el Sr. Juez de lo Penal que el testimonio del menor resulta creíble y verosímil, despejando cualquier duda sobre la forma en que ocurrieron los hechos y sobre la autoría.

En efecto respecto a la autoría de los hechos, debe tenerse en cuenta que la causa se siguió contra el acusado gracias al reconocimiento fotográfico realizado por el menor, que posteriormente en sede judicial se practicó una rueda de reconocimiento y que en el acto del plenario a través de la mirilla de la mampara vuelve a reconocer al acusado como la persona que le quitó el móvil y le intimidó, contestando a preguntas de la defensa que entre el acusado y el tercer individuo que apareció posteriormente y tras dirigirse al acusado preguntándole que tenía golpea al acusado y le arrebata finalmente el móvil, no existía parecido alguno. También explicó el menor que el acusado le pidió la cartera y que el le dijo que no había dinero en ella lo que el acusado comprobó, devolviendo al menor aquella.

Frente a esta declaración nos encontramos con la del acusado quien tanto en la declaración policial como judicial en fase de instrucción manifestó que ese día estaba en su casa, para en el acto del plenario admitir que tuvo un encuentro con el menor si bien no le quitó el móvil alegando que fue un hermano del mismo que se le parece mucho, lo que claramente contradice lo manifestado por el testigo como ya se ha explicado respecto a la aparición de una tercera persona cuando sucedieron los hechos.

Por lo expuesto, y dado que el testimonio del perjudicado constituye prueba de cargo suficiente para fundamentar un pronunciamiento de condena siempre y cuando el mismo sea persistente en la declaración, verosímil, creíble y objetivo, según reiterada doctrina jurisprudencial, nos lleva a la convicción de que se ha practicado prueba de cargo válida y eficaz practicada bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción de partes y defensa, en los que sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin que se advierta, en consecuencia, un error en la valoración de las pruebas, siendo los hechos declarados probados plenamente incardinables en el delito de robo con intimidación en grado de tentativa por el que el recurrente viene condenado

En definitiva entendemos que se ha practicado prueba de cargo valida y valorable para enervar el principio de presunción de inocencia.

Segundo.- Alega el recurrente que se ha vulnerado el principio in dubio pro reo. En este punto conviene tener en cuenta que como se refiere en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre "...para que sé de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio ""in dubio pro reo"". Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio ""in dubio pro reo"", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas...". Se continua afirmando en la referida resolución en relación con el principio "in dubio pro reo" que "... dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (STS. 20.3.91 )...".

A la vista de la doctrina expuesta y teniendo en cuenta que según se expone en el fundamento de derecho que antecede en el sentido de que en el caso objeto a nuestro examen se ha practicado prueba de cargo válida y valorable, suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, a lo que ha de añadirse que entendemos que dicha valoración es asimismo adecuada, racional y lógica, hemos de concluir que la valoración de la prueba realizada por la Sra. Juez a quo en modo alguno vulnera el principio in dubio pro reo como alega el recurrente.

Por todo lo expuesto en la fundamentación jurídica que precede, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

Tercero.- Asimismo procede declarar de oficio las costas que puedan devengarse en esta segunda instancia, a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Augusto contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla en la causa penal 476/09 objeto de este rollo, confirmamos la sentencia de la instancia, con declaración de las costas causadas en esta instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno.

Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.