Sentencia Penal Nº 112/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 1052/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 1052/2009 -N

P. A. núm.:71/2009 del Juzgado Penal 3 Tarragona

S E N T E N C I A NÚM. 110/10

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Mª Teresa Vicedo Segura

En Tarragona, a veinticinco de febrero de dos mil diez.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Higinio , representado por la Procuradora Sra. MARGARITA XYART y defendido por la Letrada Sra. SARA GARCÍA AGUILERA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona con fecha 15 de mayo de 2009 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Malos tratos en ámbito familiar en el que figura como acusado Higinio . El Ministerio Fiscal impugna la resolución recurrida.

Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"ÚNICO.- Higinio y Porfirio son hermanos y convivían junto a su madre en el domicilio familiar sito en la URBANIZACIÓN000 , bloque NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 , NUM002 , de Tarragona.

El 4 de noviembre de 2007 Higinio lanzó a su hermano Porfirio , de doce años de edad en ese momento, con la intención de menoscabar su integridad física una botella de yogurt que le golpeó en el brazo. Como consecuencia de ellos el menor sufrió contusiones que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa y que tardaron un día en curar."

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"CONDENO a Higinio como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, a la privación del derecho a tenencia y porte de armas durante dos años, a la prohibición de aproximarse a Porfirio al lugar en que resida o se encuentre en radio de 500 m. o de comunicarse con él por cualquier medio durante 2 años; a que indemnice a Porfirio en cuarenta euros, más los intereses legales; y al pago de las costas procesales.

Absuelvo a Higinio como autor de otro delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal .

Acuerdo el mantenimiento de las medidas cautelares impuestas en el Juzgado de Instrucción en tanto no se declare la firmeza de esta sentencia o en cualquier su caso, si no se hubiere practicado antes la liquidación de condena de la pena de alejamiento, hasta el 28 de noviembre de 2009."

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Higinio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

Primero: Un único motivo sustenta la pretensión revocatoria formulada por la representación del Sr. Higinio . Para el apelante, la condena no se apoya en prueba suficiente. La única prueba con valor incriminatorio fue la propia declaración del acusado quién si bien admitió haber lanzado una botella de yogurt que golpeó sobre el brazo de su hermano causándole una hematoma no lo es menos que no tuvo intención de lesionarle y que fue su hermano el que se interpuso en la trayectoria de la botella. Ni las declaraciones de los policías, dado su carácter marcadamente referencial, ni el parte médico elaborado con motivo de la asistencia prestada a Porfirio sirven, se añade en el recurso, para acreditar que el acusado de forma intencional lesionó a su hermano.

El Ministerio Fiscal, mediante un construido informe, impugna el recurso.

Delimitado su objeto cabe anunciar, ya desde ahora, el rechazo del motivo que lo integra.

En efecto, la prueba practicada suministra suficiente y fiable información para construir el hecho probado y, en esa medida, para decantar responsabilidad penal en la conducta del acusado.

Sin perjuicio del discutible argumento de instancia sobre el uso probatorio del testimonio referencial ante la negativa del testimonio directo a declarar que se acoge a la dispensa del artículo 416 LECrim -si bien no cabe soslayar la STS de 26 de junio de 2009 que, en franca contradicción con, entre muchas, la STS de 12 de febrero de 2009 viene a abrir la vía de dicha utilización- lo cierto es que existió prueba suficiente. La directa, integrada por la declaración del propio acusado quién admite el lanzamiento de la botella y el impacto sobre el cuerpo de su hermano. Y la indirecta, en este caso, el informe médico de urgencias y el dictamen forense, que acredita la realidad de la lesión y su compatibilidad etiológica con el relato del propio acusado -aun cuando se identifican otras lesiones cuyo origen no puede situarse en el día 4 de noviembre de 2007-.

Partiendo, por tanto, del hecho probado la calificación como delito de maltrato resulta una conclusión, en términos normativos, necesaria. En efecto, aun cuando el acusado indica que no tenía intención de lesionar a su hermano, lo cierto es que la mecánica de la agresión, el lanzamiento de una botella, hacia el lugar dentro de la casa donde se encontraba su hermano Porfirio introduce una altísimo riesgo de que la misma pudiera impactar, provocando lesión, aun cuando no requiriera tratamiento médico o quirúrgico. Por ello, en el caso, la producción del resultado debe considerarse abarcada por el dolo, al menos eventual reclamado por el aspecto subjetivo del delito del artículo 153 CP . En este sentido, debe recordarse que el dolo eventual suficiente para la imputación del resultado de lesión se colma porque el sujeto activo quiera realizar una determinada acción a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico. Por lo tanto, para poder imputar un tipo de lesiones leves a título doloso debe patentizarse de forma contundente que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de lesión y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. Lo anterior implica que la existencia del dolo eventual no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio.

Segundo: Ahora bien, aprovechando la voluntad impugnativa, el juicio de tipicidad contenido en la sentencia de instancia sugiere dos objeciones. La primera, la relativa a la aplicación del ordinal primero del artículo 153 CP. La segunda , la referente a la aplicación de la circunstancia agravatoria de domicilio del ordinal tercero del mismo artículo.

La primera se basa en la absoluta omisión de razones en la sentencia que justifiquen la aplicación del subtipo agravado. Cabe suponer que el juez de instancia ha tomado en cuenta la edad de la víctima, doce años, como presupuesto de su consideración normativa como persona especialmente vulnerable. Sin embargo, entendemos que en el caso, dicho dato sin otra consideración ni, al menos identificación fáctica de circunstancias personales de la víctima -físicas, sociales, familiares, culturales y actitudinales- resulta insuficiente para sustentar la agravación.

Es cierto que dentro de las agravaciones típicas del delito de violación en el artículo 180.3º CP , se previene una verdadera regla de fijación por la que debe considerarse víctima especialmente vulnerable a toda persona menor de trece años. Pero dicha previsión no permite concluir que en todos los supuestos en los que el legislador ha previsto la referencia a la especial vulnerabilidad deben entenderse incluidos los menores de trece años. Y ello por dos razones: la primera, porque al contemplar dicha cláusula de fijación en un concreto tipo y en otros no, cabe razonablemente considerar que el legislador lo ha hecho de forma consciente fijando con detalle el ámbito de la agravación en atención a la naturaleza de la infracción específica. Por tanto, cabe presumir, de contrario, que donde no lo ha precisado es porque no ha considerado oportuno, o conveniente, que de forma necesaria un menor de trece años deba ser considerado víctima especialmente vulnerable. La segunda, muy relacionada con la anterior, es que si la cláusula de especial vulnerabilidad de la víctima tiene un alcance precisamente cronológico, con efectos de presunción iuris et de iure, en un tipo penal con efectos agravatorios, el artículo 4 CP impide su extensión a casos distintos de los comprendidos expresamente en la norma.

No cuestionamos que probablemente en un buen número de supuestos en los que la persona victimizada por actos de violencia tenga doce años de edad concurrirán marcadores que justificarán su consideración como especialmente vulnerable pero para ello deberán precisarse y justificarse de manera adecuada en la sentencia.

El desnudo dato de la edad -a salvo supuestos autoevidentes [piénsese en bebés o niños de tres, cuatro, cinco... años]- no puede servir para fundar la agravación -SSTS 18.12.2002, 11.2.2003, 6.2.2006 -. Nada, a salvo su edad, sabemos del menor Porfirio , ni tan siquiera su envergadura, y, por tanto, nada podemos presumir en contra del acusado de que tuviera un grado de vulnerabilidad especial .

La consecuencia es que el título de condena debe modificarse por el del artículo 153.2º CP .

La segunda objeción, como apuntábamos, viene referida a la apreciación de la circunstancia agravatoria de domicilio prevista en el ordinal tercero del artículo 153 CP . Como nos hemos pronunciado de manera reiterada en esta sala, para la apreciación de esta circunstancia agravatoria no puede prescindirse de las exigencias derivadas del principio de culpabilidad. La ratio de la cualificación de la conducta descrita en el artículo 153 CP cuando se produce en el domicilio, no puede justificarse sólo atendiendo al criterio objetivo o circunstancial de producción. Elementales razones de interpretación sistemática reclaman identificar, para justificar la pluspunición, que el sujeto activo busque de propósito la perpetración de la acción maltratante en dicho espacio físico para de esta manera asegurarse una mayor facilidad ejecutiva, derivada de la dificultad para la víctima para solicitar ayuda de terceros o, en su caso, la violación del espacio de intimidad domiciliar cuando carece de título de acceso a la vivienda. Supuestos que no cabe reconocer en el que es objeto de análisis pues la agresión se produjo de forma súbita, con motivo de una discusión entre hermanos, dentro del domicilio, es cierto, pero sin que se identifiquen razones que permitan afirmar que dicho espacio de victimización se buscó de propósito por el acusado.

Tanto la mutación del título de condena como la no apreciación de la agravante comporta necesarias consecuencias en orden a la punibilidad. A este respecto, la sala considera que la nimia gravedad del hecho, tanto en su desvalor de acción como de resultado, justifica, además, la aplicación del párrafo cuarto del artículo 153 que permite la reducción de la pena en un grado.

De ahí que consideramos ajustada la pena de dos meses de prisión, que, de forma necesaria, ex artículo 71.2º CP , deberá sustituirse por ciento veinte días de multa con cuota diaria de dos euros. Importe que se fija en atención a las circunstancias del acusado que se revelaron en el plenario, en paro, y con una larga trayectoria vital como toxicómano que le obliga a pedir de forma continua dinero a su madre. Pena a la que se unen las accesorias de toda prohibición de comunicación y aproximación a Porfirio a una distancia inferior a cien metros por un término de tres meses, dada la trasformación en días-multa de la pena que permite, por un lado, la no aplicación de la regla del artículo 57.1º párrafo 2º que reclama que la consecuencia accesoria dure, al menos, un año más de la pena de prisión impuesta y, por otro, en lógica consecuencia, la aplicación del párrafo 1º del artículo 57 CP que traslada al juez la facultad de fijar el periodo de alejamiento y prohibición de comunicación entre un día y cinco años en caso de delitos menos graves.

Tercero: Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la procuradora, Sra. Yxart, en nombre y representación del Sr. Higinio , contra la sentencia de 15 de mayo de 2009, del Juzgado de lo Penal núm. Tres, de Tarragona , cuya resolución revocamos en los siguientes extremos:

Dejamos sin efecto la condena del Sr. Higinio como autor de un delito de maltrato del artículo 153.1 y 3º CP y le condenamos como autor de un delito de maltrato del artículo 153.2º y 4º CP a la pena de ciento veinte días de multa con cuota diaria de dos euros y como accesorias la prohibición de toda comunicación por cualquier medio y aproximación a una distancia inferior a cien metros a su hermano Porfirio por un periodo de tres meses; así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de un año.

En los demás extremos, confirmamos la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmanos y ordenamos.