Sentencia Penal Nº 112/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 7/2008 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00112/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo : 0000007 /2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000003 /2008

ILMOS SR. MAGISTRADOS

D. FELICIANO TREBOLLE FERNÁNDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCÍA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

SENTENCIA Nº 112/10

En Valladolid, a quince de abril de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público tramitado por las normas de Procedimiento Ordinario, la causa seguida ante el juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Valladolid, por un posible delito contra la salud pública, contra Damaso , hijo de Francisco y de María Rosario, con DNI núm. NUM022 , nacido el 31 de marzo de 1975, natural de Palencia y vecino de Valladolid, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; contra Florentino , hijo de Antonio y de María, con DNI núm. NUM023 , nacido el 11 de marzo de 1965, natural y vecino de Tudela de Duero, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; contra Higinio , hijo de Agapito y de Concepción, con DNI núm. NUM024 , nacido el 11 de marzo de 1965, natural de Cuellar y vecino de Tudela de Duero, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; contra Justiniano , hijo de Manuel y de Felipa, con DNI núm. NUM025 , nacido el 21 de julio de 1949, natural de Valladolid y vecino de Tudela de Duero, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; contra Maximiliano , hijo de Miguel y de Rosalía, con DNI núm. NUM026 , nacido el 11 de febrero de 1962, natural de Vadillo de la Guareña y vecino de Orihuela, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; contra Rafael , hijo de José María y de María Isabel, con DNI núm. NUM027 , nacido el 8 de julio de 1977, natural de Valladolid y vecino de Tudela de Duero, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; contra Víctor , hijo de Eligio y de Pilar, con DNI núm. NUM028 , nacido el 26 de marzo de 1950, natural de Santovenia de Pisuerga y vecino de Cabezón de Pisuerga, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, y contra Susana , hija de Vivencio y de Victorina, con DNI núm. NUM029 , nacida el 18 de febrero de 1958, natural de Villasabariego de Ucieza y vecina de Palencia, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, autos en los que han sido parte los referidos inculpados, respectivamente representados por los procuradores doña Sonia Rivas Farpón, don Carlos Sastre Matilla, don Fernando Toribio Fuentes, don David Vaquero Gallego, doña Sonia Rivas Farpón, doña Ana Isabel Escudero Esteban, don César Alonso Zamorano y don José María Ballesteros González, y defendidos por los letrados don Oscar J. de Diego Gómez, doña Cayetana Carbonero Recio, doña Isabel Aguilar Mateos, don César Mata Martín, don Francisco Javier Gómez Llorente, don Daniel Palmero Rábano, don Santiago Díez Martínez y don Luis Fernández Pérez, actuando el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y habiendo sido designado ponente de la causa el magistrado don FERNANDO PIZARRO GARCÍA.

Antecedentes

1.- Las presentes actuaciones fueron incoadas por el juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Valladolid como consecuencia de actuaciones remitidas por la Brigada de Policía Judicial que dieron lugar a las diligencias previas seguidas en dicho juzgado bajo el núm. 2592/07

2.- Previa la práctica de las actuaciones que se consideraron oportunas, por el juez de Instrucción se dictó auto en el que se acordaba la incoación de sumario, dictándose con igual fecha auto de procesamiento.

3.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de que emitiera informe sobre la conclusión del sumario y apertura del juicio oral, acordándose tras dicho informe dicha apertura y dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las defensas para calificación provisional.

4.- Cumplidos dichos trámites, con fecha 2 de octubre de 2009 se dictó auto en el que se admitían las pruebas propuestas por las partes y se señalaba para la celebración de la vista los días 11, 12, 13 y 14 de enero de 2010.

5.- En dicho acto, y tras la práctica de las aludidas pruebas, por el Ministerio Fiscal se estimaron los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, 369, número 1, circunstancias 6ª y 10ª, y 370, número 3º, el Código Penal , considerando a Damaso y a Florentino autores según lo dispuesto en los artículos 368, 369, número 1, circunstancias 6ª y 10ª, y 370, número 3º, el Código Penal , y a al resto de los acusados autores según lo dispuesto en los artículos 368, 369, número 1, circunstancias 6ª y 10ª, del referido Código , solicitando las pernas siguientes:

para Damaso y para Florentino , dieciséis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de dicha condena, multa de 5.940.000 euros, y multa de 2.970.000 euros, y, para cada uno de los otros acusados, once años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de dicha condena, y multa de 2.970.000 euros, solicitando así mismo para dichos acusados la condena al pago de las costas e interesando se dé a los efectos, dinero y objetos intervenidos, el destino previsto en el artículo 374 del Código Penal

6.- En el mismo acto, por las defensas de los acusados, tras alegar distintas cuestiones previas, se interesó la absolución de los mismos.

Hechos

Aprovechando los contactos que tenían en Colombia con una persona llamada Antonio, apodado Pelosblancos , Damaso (alias Pesetero ) y Florentino (alias Picon ), decidieron adquirir cocaína en dicho país para traerla a España, urdiendo a tal fin un plan consistente en conseguir que alguien les proporcionara los datos de una sociedad a nombre de la cual importar contenedores en los que, además de alguna mercancía legal, pudieran esconder dicha sustancia.

Con el fin de comprobar si dicho plan podía llevarse a efecto sin riesgos, Damaso y Florentino importaron de Colombia en julio de 2007 un contenedor de muebles de escaso valor, utilizando para ello el nombre de la empresa "Revestimientos, Cubiertas y Falsos Techos", contendor que, tras su llegada al Puerto de Valencia el día 29 de julio de 2007, fue trasportado al Polígono de El Brizo de la localidad de Aldeamayor de San Martín, donde, en una nave ubicada en el mismo y que previamente había sido alquilada por Damaso , éste y Florentino , ayudados por Higinio y Justiniano , el día 1 de agosto de 2007 descargaron los muebles que traía a dicho contenedor.

Tras comprobar que la indicada operación se había llevado a cabo sin incidencias, y después de acordar con Pelosblancos la adquisición en Colombia de una partida de cocaína que vendría a España oculta en un contendor que contendría madera, Damaso y Florentino comenzaron a realizar gestiones para conseguir la empresa a nombre de la que había de realizarse la importación, así como para la financiación necesaria para la adquisición de dicha sustancia.

A tal efecto, Damaso se puso en contacto con Maximiliano , quien, informado del proyecto, y a cambio de obtener un beneficio de la importación de la indicada sustancia, proporcionó a Damaso el nombre (Compañía Basuras y Servicios S.L), el C.I.F (49.198.120) y el domicilio (Transcampanas de San Julián, nº 2 . Toro. Zamora) de una empresa que había constituido años antes a fin de que en la documentación que hubiera que tramitar para la importación apareciera como destinataria del la mercancía legal en la que iba a camuflar la cocaína, mostrándose así mismo el expresado Maximiliano dispuesto a colaborar en las gestiones necesarias para acopiar fondos para la financiación de la operación, llegando a colaborar en tales gestiones y proporcionando a Damaso el contacto con una persona para que gestionara con ella el alquiler de una nave en la que guardar la mercancía legal que trajera el contenedor (madera), así como el de un piso o apartamento al que llevar luego la cocaína escondida en aquel.

Por su parte, Florentino , a la vez que mantenía con Pelosblancos frecuentes conversaciones telefónicas en las que éste le iba informando de la marcha de las gestiones, se puso en contacto con Víctor , quien, informado del proyecto, y con el propósito de beneficiarse del resultado del mismo, decidió participar en su ejecución colaborando económicamente.

Mientras tanto, y con la aquiescencia de Maximiliano , Damaso tramitó la documentación necesaria para importar por vía marítima el contenedor hasta el puerto de Valencia a nombre de la Compañía Basuras y Servicios S.L , si bien, y con el fin evitar las sospechas que pudiera generar la discrepancia entre la actividad que sugería el nombre de la misma y la mercancía que se importaba, se tramitó dicha documentación a nombre de BAS.SER S.L , para lo cual, en fecha que no ha sido precisada (en cualquier caso anterior y próxima al 11 de octubre), el referido Damaso confeccionó un sello o tampón con el siguiente texto: "BAS.SER S.L / CIF-B49198120 / TRANSCAMPANAS DE / SAN JULIAN 2 TORO".

Con fecha 11 de octubre, Damaso confeccionó, a favor de la sociedad BILADU, S.A, un documento de "autorización de despacho y representación" (folio 969 del Rollo) en el que Maximiliano Documento, con Nacional de Identidad nº NUM026 , en su condición de "Gerente" de la "Compañía de BAS.Y.SERV. S.L.", con "domicilio fiscal Transcampanas de San Julián nº 2", participaba a la Administración de Aduanas que autorizaba al Agente Transitario BILADU, S.A. para la prestación y tramitación del documento y realización de las operaciones aduaneras que hubieran de efectuarse para sacar del puerto de Valencia, donde había llegado en barco, el contenedor remito por Pelosblancos , documento en el que el expresado Damaso estampó el sello BAS.SER S.L / CIF-B49198120 / TRANSCAMPANAS DE / SAN JULIAN 2 TORO", y puso una firma que aparentaba ser de Maximiliano .

El día el día 19 de octubre de 2007, Pelosblancos remitió, si duda con destino a Damaso y a Florentino , un fax con el siguiente texto: "Os cuento como tenemos las cosas. El otro contenedor los habíamos recuperado y finalmente nos los robaron ya os esplicare cuando estemos juntos. Si os digo estos es para que entendaias que este lo he tenido que hacer con amistades y cobrando una comisión y corriendo mucho riesgo ya os los esplicare personalmente.

En este ban 53,5Kg en bruto es decir con los condones, creemos que quedaran 53 Kg. Tienes que comprar un peso, porque en el ultimo momento se tuvo que cambiar el sistema y ban sin etiquetas.

El reparto si os parece bien los hacemos de la siguiente forma, bosotros os quedaias 8 Kg para Rafa le damos 6 Kg yo te dire donde tienes que darle el dinero a su madre. Tienes que entregar 25 Kg a el contacto que te dare a parte , le das 1 Kg a gafitas, el resto lo vendeis y mira como trais el dinero os pagaran el 10% y la venta yo he dicho que esta a 27 asi que en esto tambien podeis ganar algo mas. hacer mucho cuidado de no coger riesgos, y que no se os pierda nada que me tocaria pagarlo a mi.

Dejar el contenedor bien que no se note nada si quieres mandar la chatarra lo haces sino devuelves el contenedor nosotros con este nuevo sistema no lo necesitamos.- "Nos vamos hablando. Suerte. Un abrazo. Pelosblancos "

En fecha que no ha quedado precisada, en cualquier caso posterior al 18 de octubre, Damaso compró un taladro percutor, y, el día 22 del mismo mes, manifestando actuar "en representación de la Compañía Bas y Servicios S.L", suscribió con Estanislao un contrato de arrendamiento que tenía por objeto una nave ubicada en la calle Oceanía del Polígono de los Villares de la ciudad de Salamanca.

Trasportado en un camión, y seguido desde el Puerto de Valencia por agentes de Policía que no lo pedieron de vista en ningún momento, el contenedor llegó a la nave ubicada en el referido Polígono, donde Damaso y Florentino , ayudados por Higinio y Justiniano (cuya colaboración había solicitado el referido Florentino ) procedieron a descargar la madera que había en el contenedor, tarea en cuyo transcurso se produjo la intervención policial en la que se encontraron, ocultos bajo el suelo del contendor, 226 paquetes que contenían 51.874, 78 gramos netos de cocaína, parte con un riqueza de 69,40% y otra parte con una riqueza del 86,90%, sustancia que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 1.485.000 euros.

Con ocasión de la indicada intervención policial, además de la indicada cocaína, se intervino:

# a Damaso : un teléfono móvil Nokia con núm. NUM030 , un teléfono móvil Alcatel con núm. NUM031 , un juego de llaves de un vehículo Mercedes, un documento de compromiso de devolución de contenedor, y un documento de fecha 22 de octubre de 2007 de orden de transporte de contenedor núm. NUM032 con destino en Polígono Los Villares de Salamanca, a nombre de Pesetero , teléfono de contacto NUM030 y anotación manuscrita NUM033 (que se corresponde con la matrícula del camión de transporte del contendor a Salamanca);

# a Florentino : 350 euros, un teléfono Nokia con núm. NUM034 , y un papel con anotaciones manuscritas donde constaban dos direcciones de correo electrónico y claves de acceso: " DIRECCION001 " y " DIRECCION002 ;

# a Higinio : un teléfono móvil Nokia con núm. NUM035 y un juego de llaves de vehículo Volvo;

# a Justiniano :cien euros, un teléfono móvil Motorola y un juego de llaves de furgoneta Renault Express;

# En el interior de la nave: un taladro percutor marca Bosch;

#En el interior del vehículo Mercedes CLX matrícula ....-LDX , propiedad de Erica y utilizado habitualmente por Damaso :

1º Patatero ya encontro una sociedad que esta constituida en 1998 ya tenemos gerente y todo al dia. Florentino ya te explicara, aqui te mando lo que nos costaría aproximadamente hacer el embio.

1 Sociedad ya comprada = 3.500 E

Oficina 6 meses 1.500 E

Contenedor compra 4.500 E

Recostruirlo 2.000 E

Nave 500E meses 6 meses 3.000 E

Muebles de los que tu viste 20.000 E

Mercancía 45 K x 17,oo E 76.000 E

gastos de transporte, aduana

flete asta España 4.000 E

TOTAL 114.500 E

114.500:4 = 28.625 E cada uno

al que no hace y vende la mercancía que Florentino estuvo con nosotros se hablo de llebarlo en 2 Kg es un gran amigo mio y se compromete a hacer una buena mercancía.

Estos e puede hacer cuando querais solo hace falta el dinero, yo creo que tendriamos que esperar hacer esta que esta preparando y mandar una de muebles y después la nuestra.

Bueno no se que contarte mas si tienes alguna duda Florentino que te lo esplique.

Un saludo".

En este ban 53,5Kg en bruto es decir con los condones, creemos que quedaran 53 Kg. Tienes que comprar un peso, porque en el ultimo momento se tuvo que cambiar el sistema y ban sin etiquetas.

El reparto si os parece bien los hacemos de la siguiente forma, bosotros os quedaias 8 Kg para Rafa le damos 6 Kg yo te dire donde tienes que darle el dinero a su madre. Tienes que entregar 25 Kg a el contacto que te dare a parte , le das 1 Kg a gafitas, el resto lo vendeis y mira como trais el dinero os pagaran el 10% y la venta yo he dicho que esta a 27 asi que en esto tambien podeis ganar algo mas. hacer mucho cuidado de no coger riesgos, y que no se os pierda nada que me tocaria pagarlo a mi.

Dejar el contenedor bien que no se note nada si quieres mandar la chatarra lo haces sino devuelves el contenedor nosotros con este nuevo sistema no lo necesitamos.- "Nos vamos hablando. Suerte. Un abrazo. Antonio".

#En el interior del vehículo Volvo, 460, matrícula MO-....-W , propiedad de Higinio : una balanza electrónica de precisión marca Diet Line, modelo BConvenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA); 115 euros, un teléfono móvil Nokia, un teléfono móvil Sagem y dos packs de tarjeta más teléfono móvil Nokia con nº NUM040 y NUM041 .

***

Consta acreditada en autos la realización de los siguientes envíos de dinero a Colombia: (1) de 3.000 euros realizado el día 20 de abril de 2007 por Damaso a favor de Juan Antonio ; (2) de 3.000 euros realizado el día 20 de abril de 2007 a favor de Aureliano y en el que figuraba como remitente Víctor ; (3) de 2.000 euros realizado el día 8 de junio de 2007 por Damaso a favor de Zulima ; (4) de 2.000 realizado el 18 de junio de 2007 por encargo de Higinio por Cristina a favor de Graciela ; (5) de 1.500 realizado el día 19 de junio de 2007 por Higinio a favor de Norberto , y (6) de 1.000 euros realzado el día 9 de julio de 2007 por Higinio a favor de Salome .

Rafael , consumidor de cocaína, y al que, con ocasión de su detención, se le intervinieron 6,22 gramos de cocaína y una balanza electrónica de precisión con restos de cocaína en la bandeja de pesaje, mantuvo con Florentino varias conversaciones telefónicas, de las que de la última de que se tiene constancia tuvo lugar el 10 de agosto de 2007.

En el periodo de tiempo que estuvieron unidos por una relación sentimental, y con anterioridad a octubre de 2007, Susana entregó considerables cantidades de dinero a Damaso , no ignorando, a partir de fecha que no ha sido precisada, que éste estaba haciendo gestiones para adquirir cocaína.

Fundamentos

Primero.- Antes de entrar en el enjuiciamiento de los hechos que motivaron la incoación de la presente causa, resulta necesario dar respuesta a las alegaciones formuladas por las defensas en relación con pretendidas vulneraciones de la legalidad constitucional y de la ordinaria.

A.-// Se alega en primer término por las defensas la infracción del artículo 18. 3 de la Constitución por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

En relación con tal cuestión, y antes de entrar en su valoración, parece conveniente recordar, siquiera resumidamente, que, según el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, los requisitos que han de observarse en las intervenciones de las comunicaciones telefónicas son, esencialmente, tres: 1º.-/ la justificación de la medida; 2º.-/ la especialidad de la misma, y, 3º.-/ el control judicial de su desarrollo.

*1º.-/ En lo que atañe a la justificación de la medida, ha reiterado la jurisprudencia que se trata de un requisito que se desdobla en un triple vertiente:

a.-/ la proporcionalidad, respecto de la cual el Tribunal Constitucional ha precisado que, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple tres requisitos: primero, si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto; segundo, si es necesaria, en el sentido de que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia, y, tercero, si la medida es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más benéficos o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto, extremo en cuya ponderación habrá de tenerse en cuenta tanto la pena con la que la Ley sanciona la conducta punible investigada, como el reproche social que dicha conducta pueda merecer;

b.-/ la existencia de indicios de la comisión de un delito y de la intervención en él de una o varias personas, así como de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar la comisión del delito o la participación en el mismo de determinadas personas, requisito en relación con el cual el Tribunal Constitucional ha reiterado que para considerar fundada la autorización de una intervención telefónica bastará "cualquier tipo de dato fáctico o buenas razones o fuerte presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse", habiendo reiterado por su parte el Tribunal Supremo que , cuando el proceso penal se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas telefónicas, los indicios no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos, no pudiendo exigirse la aportación por la Policía al juez instructor de pruebas o indicios plurales y concluyentes de la comisión del hecho delictivo cuando, como ocurre en los delitos contra la salud pública, tales pruebas o indicios resultan de difícil, cuando no imposible, obtención como no sea, precisamente, a través de la información que pueda obtenerse mediante las intervenciones telefónicas, y,

c.-/ la explicitación de la justificación de la medida mediante la pertinente motivación de la resolución judicial, circunstancia en relación con la cual el mismo Tribunal ha reiterado que la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención telefónica supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación realizada, gravedad del delito, conexión de las personas con los hechos), como la necesidad y adecuación de la medida, recordando dicho Tribunal que, en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisiones en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones, tiene declarado el Tribunal Constitucional que la resolución puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de intervención que se le remite al instructor, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

*2º.-/ Por lo que se refiere a la especialidad de la medida, ha de tenerse en cuenta que tal requisito supone que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen hechos criminales distintos, límite o restricción que no puede considerarse operante cuando, concedida la autorización para la intervención telefónica en relación con una persona determinada, a través de tal intervención surjan indicios de participación de otra persona distinta en el mismo hechos investigado y, a consecuencia de los mismos, se solicite y obtenga la autorización para la intervención del teléfono perteneciente a esta segunda persona.

*3º.-/ Por último, y en relación con el control judicial, el Tribunal Constitucional ha establecido, entre otras consideraciones que no son del caso, que para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones telefónicas se ejecuten bajo control y supervisón judicial es suficiente que los autos de autorización y, en su caso, prórroga fijen términos y requieran a la fuerza policial ejecutante dar cuenta al instructor del resultado de las intervenciones, así como que dicho instructor efectúe un seguimiento de las mismas, lo que podrá realizarse a través de las transcripciones y grabaciones de las conversaciones relevantes que se le aporten y de los informes efectuados mientras se llevan a cabo las escuchas, siendo estos medios suficientes a los efectos de considerar que el juez ha tendido puntual información de los resultados de la intervención.

Tras el somero recordatorio que antecede, y todavía antes de entrar a analizar las alegaciones formuladas por las defensas en relación con esta cuestión, resulta necesario detallar las incidencias relativas a las intervenciones telefónicas acordadas en el caso de autos:

1ª/ Mediante escrito de 11 de junio de 2007 (folio 1 y siguientes), el Comisario Jefe de la Brigada de Policía Judicial de Valladolid solicitó del juez de Instrucción autorización para proceder a la intervención de tres teléfonos móviles ( NUM030 , NUM042 y NUM043 ) cuyos usuarios eran: Damaso , (alias, Pesetero ) y Florentino (alias Picon ), informándose a dicho instructor de los siguientes extremos:

2ª/ El día 12 de junio de 2007 (folio 17), por el juez instructor se dictó auto en el que se autorizaba la intervención, escucha y grabación de los teléfonos NUM030 y NUM042 , utilizados por Damaso , y del teléfono NUM044 , utilizado por Florentino , resolución en la que se justificaba dicha medida en lo expuesto por el Comisario Jefe de la Brigada de Policía Judicial en el escrito en el que solicitaba dicha autorización; se valoraba la posibilidad de que a través de las escuchas telefónicas pudieran descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública en el que podría estar implicados los usuarios de dichos teléfonos, y, finalmente, se determinaba, entre otros extremos, el tiempo de duración de la medida, quién debía llevarla a cabo y la necesidad de que se diera cuenta del resultado de las intervenciones al término de las mismas.

3ª/ En escrito de 18 de junio de 2007 (folio 24), el Comisario Jefe de la Brigada de Policía Judicial, tras informar al juez de Instructor de que, "una vez conectadas las líneas intervenidas, parece confirmarse que los investigados estarían intentando recaudar dinero suficiente para enviar a Colombia, presumiblemente para financiar una operación de tráfico de drogas", solicitó la baja de la intervención del teléfono NUM042 (por haberse comprobado que ya no era utilizado), indicándose también en dicho escrito que "se ha podido constatar que Florentino (...), además de la línea ya intervenida, utiliza al menos otras dos (la nº NUM038 y la nº NUM039 )", solicitando por ello mandamiento para la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones realizadas a través de dichas líneas".

4ª/ Con fecha 19 de junio de 2007 (folio 40), el juez de Instrucción dictó auto en el que autorizaba la intervención de los teléfonos NUM038 y NUM039 , resolución en la que se justificaba la medida acordada en lo expuesto en el oficio remitido por la Brigada de Policía Judicial; se valoraba la posibilidad de que a través de las escuchas de dicho teléfono pudieran descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública en el que pudiera estar implicado el usuario de dicho teléfono, y finalmente, determinaba, entre otros extremos, le tiempo de duración de la medida, quién habría de llevarla a cabo y la necesidad de que se le diere cuenta del resultado de la intervención.

5ª/ Con fecha 25 de junio de 2007, en comunicación remitida por el Comisario Jefe de la Brigada de Policía Judicial (folio 46), a la que se adjuntaban las transcripciones de parte de las conversaciones telefónicas mantenidas desde los teléfonos intervenidos (folio 49 y siguientes), se informó al juez instructor del resultado de la intervención de dichos teléfonos, significando en dicha comunicación, entre otros extremos, los siguientes: que Damaso , además de la línea ya intervenida, utiliza la nº NUM031 y que podría estar utilizando el fax nº NUM045 para los trámites de importación de mercancías desde Colombia, concluyendo dicha comunicación del Comisario Jefe de la Brigada con la solicitud de que se autorizase la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones realizadas a través de las indicadas líneas.

6ª/ Con fecha 26 de junio de 2007 (folio 56), el juez de Instrucción dictó auto en el que denegaba la intervención de la línea NUM045 y autorizaba la intervención de la NUM031 , resolución en la que, por lo que se refiere a ésta segunda línea, se justificaba la medida acordada en lo expuesto en el oficio remitido por la Brigada de Policía Judicial; se valoraba la posibilidad de que a través de las escuchas de dicho teléfono pudieran descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública en el que pudiera estar implicado el usuario de dicho teléfono, y finalmente, determinaba, entre otros extremos, le tiempo de duración de la medida, quien habría de llevarla a cabo y la necesidad de que se le diere cuenta del resultado de la intervención.

Sentado cuanto antecede, y habiendo de subrayarse que, en trance de valorar si la resolución por la que el instructor autorizó las intervenciones telefónicas estuvo justificada, lo que se ha de analizar es, no si a aquel pudieron proporcionársele más datos, sino si los que se le proporcionaron eran suficientes para considerar que la indicada medida estaba justificada, procede entrar ya en la valoración de las alegaciones formuladas por las defensas en relación con la pretendida infracción del artículo 18. 3 de la Constitución por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

a.- La primera de dichas alegaciones (que el primero de los autos en los que se autorizaron las intervenciones telefónicas fue dictado sin que el instructor dispusiera de elementos suficientes que justificaran tal medida) no ha de ser acogida por cuanto, teniendo en cuenta que, como acaba de subrayarse, en trance de valorar si la resolución por la que el instructor autorizó las intervenciones telefónicas estuvo justificada lo que ha de analizarse es, no si a aquel pudieron proporcionársele más datos, sino si los que se le proporcionaron eran suficientes para considerar que la indicada medida estaba justificada, la Sala estima que en el supuesto de autos los datos de los que dispuso el instructor sí eran suficientes para autorizar las intervenciones telefónicas si se tiene en cuenta que en un supuesto como el de autos los indicios de la comisión del delito investigado y de las personas que pudieran participar en él no podía consistir más que en sospechas fundadas, sin que sea exigible la aportación por la Policía de pruebas o indicios plurales y concluyentes puesto que, como es habitual en los delitos contra la salud pública, tales pruebas e indicios resultan de difícil, cuando no imposible, obtención como no sea, precisamente, a través de la información que pudiera obtenerse a través de las intervenciones telefónicas, estimando, en suma, este Tribunal que las informaciones iniciales recibidas por el instructor, si no suponían la aportación de pruebas o indicios concluyentes y firmes de la posible comisión de un delito contra la salud pública, sí integraban fundadas sospechas al respecto, sospechas que, si menores, pero suficientes inicialmente, se fueron incrementando y adquiriendo consistencia en las sucesivas informaciones remitidas al instructor, habiendo de remitirnos, para evitar reiteraciones, al contenido que de las mismas se ha extractado en la presente sentencia.

b.- Tampoco el alegato referido a la falta de control judicial de la medida ha de tener favorable acogida, y ello porque, partiendo de las consideraciones generales que a este respecto se han hecho ya en esta sentencia, ha de tenerse en cuenta que , por más que haya de admitirse que pudo efectuarse por el instructor un control más exhaustivo de la medida, ello no pude llevar a admitir que no existiera un control suficiente, habiendo, por el contrario, de admitirse la existencia de éste si se tienen en cuenta, primero, que los autos en cuestión fijaron el tiempo de duración de las medidas, quién habría de llevarla a efecto y la necesidad de que se le diera cuenta del resultado obtenido; segundo, que, tras las primeras escuchas, el juez de Instrucción recibió información del resultado de las mismas a través de comunicación que le remitió el Comisario Jefe de la Brigada de Policía Judicial; tercero, que posteriormente dicho instructor recibió, junto con nueva información plasmada en una nueva comunicación del indicado comisario, las trascripción de las conversaciones intervenidas que resultaban relevantes para la investigación, y, cuarto, que, finalmente, le fueron remitidas trascripciones de nuevas conversaciones, así como los CDs que contenían las grabaciones, habiendo de precisarse llegado este punto, y en respuesta a la pretensión de nulidad que pretende una de las defensas (la de Maximiliano ) argumentando que "el titular del juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Valladolid no ha tendido en su poder las grabaciones ni ha efectuado la selección de los pasajes más relevantes, primero, que, como se ha dicho, consta en autos que al Instructor se le fueron remitiendo periódicamente los CDs que contenían las grabaciones, y segundo, que, en contra de lo que pretende dicha defensa, no pude sostenerse que sea el Juez de instrucción el que asuma la determinación y la selección de aquellos pasajes que se consideren de interés para la causa puesto que, por más amplitud que quiera darse a la exigencia constitucional de control judicial, ésta no puede alcanzar a la necesidad de una audición personal por parte del órgano jurisdiccional de todo aquello que vaya poniendo de manifiesto la investigación, pareciendo necesario recordar a este respeto que, según el Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, de 29 de mayo de 2007 y las que en ellas se cita), "el aludido control de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos", añadiendo dicho Tribunal que las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la procedencia de la prórroga".

c.- Se alega, por último, dentro de esta cuestión previa, la nulidad de la intervención de las comunicaciones por no constar en la causa cómo se obtuvieron los números de teléfono cuya intervención se solicitó por la Policía en el oficio inicial (folio 1).

Siguiendo la sentencia de 16 de diciembre de 2009 del Tribunal Supremo, estima esta Sala que tal pretensión defensiva no puede ser acogida por cuanto, en la prueba practicada en el acto del juicio oral, la única referencia a las circunstancias en las que se produjo el conocimiento de los números de los tres primeros teléfonos cuya intervención fue solicitada por la policía judicial (y acordada por el Juez instructor) fue una pregunta que se hizo a algunos funcionarios, quienes manifestaron, uno, que no lo recordaba; otro, que no lo sabía y, un tercero, que preguntando, sin que ninguno de ellos manifestara que los números de tales teléfonos se obtuvieran por algún sistema electrónico.

En la citada sentencia de 16 de diciembre de 2009, se dice por el Tribunal Supremo que "tiene declarado esta Sala, como es exponente la reciente Sentencia 921/2009, de 20 de octubre , que es cierto que alguna sentencia de esta Sala se aparta de la línea mayoritaria y considera que el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución, se extiende no sólo a la grabación y escucha de las conversaciones mantenidas a través del teléfono del sospechoso que ha sido intervenido, sino también a lo que la STS de 19 de febrero de 2.007 califica como la obtención de "datos externos", entre ellos el de la identificación del número del teléfono del investigado del que luego se interesa su intervención al juez, mediante la utilización de medios técnicos, declarando la mentada sentencia que la captura de esos datos "tiene la naturaleza de verdadera y propia interceptación a efectos constitucionales y legales". Sin embargo, y al margen de que este criterio no es compartido por la doctrina mayoritaria, lo cierto es que la sentencia de referencia establece la vulneración del derecho constitucional en atención a la actividad probatoria practicada en el Juicio Oral en el que los testimonios de algunos funcionarios policiales que participaron en la operación, aportan datos suficientes de que la obtención del número de teléfono luego interceptado se había producido mediante esos medios técnicos. Elemento esencial de contenido probatorio que fundamenta el pronunciamiento estimatorio de la impugnación de los acusados, pero que, como ya hemos dicho, no concurre en el caso presente, donde ninguna prueba sustenta la alegación del recurrente, existiendo, por el contrario, otras pruebas testificales que rechazan el uso de tales instrumentos electrónicos, que el Tribunal ha valorado en el ejercicio exclusivo de su potestad de ponderar las pruebas de carácter personal practicadas a su presencia con contradicción, oralidad e inmediación. En todo caso, repetimos, la doctrina mayoritaria de este Tribunal Supremo es contraria al criterio que sienta la mencionada sentencia de 19 de febrero de 2.007 , y que se expone en los dos votos particulares formulados contra ésta que, por su interés, deben ser consignados. "La sentencia de la que discrepamos parte de un prejuicio sobre la obtención del número de teléfono, afirmando que el mismo es resultado de una intromisión ilegítima en el contenido de una conversación, es decir, a partir de una vulneración del derecho fundamental se obtiene el número de teléfono que posteriormente se interviene. Esa conclusión carece de base atendible, pues el funcionario policial, en la única pregunta que se le formuló sobre la obtención afirmó la existencia de medios técnicos suficientes para obtener ese conocimiento y, como hemos expuesto, conocemos que, ciertamente, esos medios técnicos existen y no son lesivos con la intimidad que queda salvaguardada. La consideración de lesiva carece de apoyo y la necesidad de que fuera justificada, aunque cierta, dependerá de que exista una indagación al respecto, lo que en el enjuiciamiento no existió porque los funcionarios no fueron requeridos para participar esos datos. "Es cierto que las comunicaciones, en especial las telefónicas, merecen la mayor de las consideraciones, tanto por ser la vía de intercambio de aspectos muy reservados de la vida de la persona, en su relación con terceros que, igualmente, se ven afectados con su "escucha", como porque, y esto es de extraordinaria importancia también, el sometido a la diligencia es mantenido durante su ejecución en la ignorancia de que la misma se está produciendo, no pudiendo, por ello, ejercitar en simultaneidad con aquella sus legítimos derechos frente a semejante gravísima injerencia. "Por eso se otorga precisamente a la jurisdicción la función de garante de esos intereses, mediante la autorización y ulterior control de la intervención, debiendo exigirse que esa misión se cumpla con el máximo rigor, como la especial sensibilidad de la materia requiere. "Pero tales exigencias son, precisamente, la más elocuente prueba de que lo trascendente del contenido digno de protección por parte del derecho al secreto de las comunicaciones ha de ser aquello que, en realidad, pueda llevar a calificar la injerencia como verdaderamente gravosa en el ámbito personal del investigado, es decir, los contenidos ideológicos de esa comunicación, los mensajes y el intercambio de ideas, opiniones, pensamientos, sentimientos, etc., que constituyen la esencia de la misma. En una palabra: la "conversación", que es susceptible de ser objeto de escucha y grabación y cuyo conocimiento permite obtener información de trascendencia probatoria. "Los números identificativos con los que operan los terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo contrario supondría, a nuestro juicio, confundir los medios que posibilitan la comunicación con la comunicación misma. "Sostener semejante criterio no supone contradicción alguna, en nuestra opinión, con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente la contenida en la Sentencia del denominado "caso Malone", ni con la del Tribunal Constitucional ni, mucho menos aún, con la de esta misma Sala, pues esa doctrina se refiere a la extensión del ámbito protegido de la "comunicación" no tanto a los números telefónicos sino al hecho de que, a través de la averiguación de esos números, se conozcan extremos como el momento, la duración y, lo que es aún más importante, la identidad de las personas que establecen el contacto. Y eso sí que puede sostenerse que forma parte, auténticamente, de la "comunicación". "Por otro lado, tampoco la clase concreta de contrato telefónico, tarjeta "prepago" en el supuesto que nos ocupa, puede, ni debe, tener influencia en una mayor o menor tutela del dato numérico desde el punto de vista constitucional, ya que o el dato es secreto y se requiere para su conocimiento la participación de la autoridad judicial, en todo caso, o, como nosotros sostenemos, no forma parte ni de la comunicación ni de la intimidad de la persona, merecedora de protección constitucional".

Sigue diciendo la sentencia de 16 de diciembre de 2009 que, "Con similar criterio se expresa la Sentencia 356/2009, de 7 de abril , en la que se declara que, cuando se trata de la obtención de números de teléfono de terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas, es preciso admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales (...), caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato", concluyendo la repetida sentencia que, "en la Sentencia 35/2003, de 20 de enero , se expresa que la forma con que se facilita al órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un dato que esté amparado por el artículo 18.3 de la Constitución española, salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícito".

Así las cosas, y acorde con las recordadas sentencia del tribunal Supremo, la Sala estima que no puede afirmarse que se haya aportado a las actuaciones (y, especialmente, en el acto del plenario) algún dato que permita afirmar irregularidades en la obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada, sin que a tales efectos sea suficiente el que los policías que fueron preguntados por ello manifestaran no saber o no recordar cómo se habían obtenido tales números.

B.-// En relación con la cuestión previa enunciada como "nulidad de las prórrogas del secreto de sumario transcurrido un mes desde la misma por infringir lo previsto en el artículo 302 de la LECrim . implicando con ello vulneración del art. 24 de la CA ", la Sala estima que su desestimación no requiere otro argumento que el recordatorio de la sentencia de 26 de julio de 2001 del Tribunal Constitucional , resolución de la que cabe subrayar los siguientes entremos: (1) que el derecho al proceso público reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, en el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, en el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sólo es aplicable al proceso en sentido estricto, esto es, «al juicio oral en el que se producen o reproducen las pruebas de cargo y descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y la defensa, pues únicamente referida a ese acto procesal tiene sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad»; (2) que consecuencia de ello es que, cuando el Juez de Instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide que puedan intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario permanece secreto, y (3) que, si bien es cierto que la suspensión temporal del conocimiento de lo actuado puede incidir en el derecho de defensa del sujeto pasivo del proceso penal, no lo es menos que la realización de la justicia e investigación de los delitos (finalidad de primer orden en una sociedad democrática) requiere, en ocasiones, establecer precauciones de salvaguarda cuando la intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar lugar a interferencias, manipulaciones u obstaculizaciones de investigación con riesgo de frustrar sus objetivos.

Pariendo de tales consideraciones, y como ya se dijo, la Sala estima que la cuestión previa ahora analizada no ha de tener favorable acogida por cuanto, teniendo en cuenta, por un lado, que acordado el secreto de las diligencias y sus prórrogas en resoluciones en las que se expresaban las razones que justificaban tales medidas, y por otro, que el secreto fue levantado con tiempo suficiente para que los acusados pudieran ejercer su derecho de defensa contradictoria, habrá de concluirse negando que en el supuesto de autos se haya producido ninguna lesión del derecho a la tutela judicial.

C.-// Alegan también las defensas vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, argumentando al respecto que se vulneraron tales derechos fundamentales puesto que la actuación llevada a cabo por la Policía desde que tuvo conocimiento de la llegada a nuestro país de la sustancia prohibida constituyó realmente un supuesto de "entrega vigilada" en la que no se respetaron los requisitos establecidos para esta clase actuaciones en el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , omisión que, en definitiva, sostienen la defensas, viciaría de nulidad tal diligencia y, con ella, todas las restantes pruebas practicadas en el procedimiento y derivadas de aquel origen nulo.

Antes de dar respuesta a tal cuestión, parece necesario recodar:

1º.-que, como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial, se tuvo la sospecha de que, como resultado de las actividades llevadas a cabo por varias personas, procedente de Colombia iba a llegar al Puerto de Valencia un contador en cuyo interior podría haber cocaína, sospechándose así mismo que dicho contendor iba a ser trasladado desde dicho Puerto a una nave industrial ubicada en la calle Oceanía núm. 16 del Polígono Los Villares de Salamanca y alquilada por Damaso ;

2º.- que el día 10 de octubre, ante las sospechas de que en el interior del referido contenedor pudiera haber cocaína, y con el fin de "profundizar en la investigación sin levantar sospechas entre los investigados", por la UDYCO de Valladolid se solicitó (folio 963 del Rollo) de las autoridades aduaneras del Puerto de Valencia una colaboración consistente en que "se informe sobre la previsión de movimiento existentes para el citado contendor, nombre de la empresa que se ocupará del transporte, lugar de entrega previsto, así como la fecha prevista de salida del recinto del contendor"

3º.- que el día 22 de octubre, el instructor dispuso (folio 2116) que se estrechara "la vigilancia sobre los principales investigados, sí como sobre el contenedor, comisionando funcionarios policiales para tal fin en orden a la localización, seguimiento y en su caso detención de los responsables de los hechos investigados"

4º.- que, sin perderlo de vista en ningún momento, algunos funcionarios de Policía siguieron al camión desde la salida del puerto de Valencia hasta la nave ubicada en el referido Polígono, y,

5º.- que, una vez allí, el mismo día 22 se produjo la intervención policial en cuyo transcurso se encontraron 51.874,78 gramos de cocaína ocultos bajo el piso del contener, circunstancia de la que se dio cuenta a la autoridad judicial.

Partiendo de tales presupuestos fácticos, estima la Sala que se confunden por las defensas las hipótesis a las se refiere el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con aquellos supuestos en los que, como ocurre en el presente, lo que se produce es una actuación policial, plenamente controlada por la autoridad judicial, llevada a cabo en el seno de un procedimiento y que tan sólo buscaba la certeza en la ubicación de la droga para proceder a su intervención, supuesto en el que no era precisa la autorización judicial puesto que se trataba de llevar a cabo una diligencia de investigación de un posible delito del que sólo se tenían sospechas que se tradujeron en la existencia de una especial vigilancia que queda fuera de aquel medio excepcional de investigación regulado en el indicado artículo 263 bis, diligencia que confirmó las sospechas policiales y de cuyo resultado - no parece ocioso recordarlo- se dio cuenta a la autoridad judicial.

Estima , en suma, la Sala que no ha existido aquella vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías que alegan las defensas puesto que la actuación llevada a cabo por la Policía no produjo indefensión ni limitó el derecho de defensa de los acusados.

Segundo.- I// Procede entrar ya en la valoración de los hechos que se han declarados probados, habiendo de concluirse que, sin perjuicio de posteriores matizaciones en relación con dos de los acusados, tales hechos integran el tipo penal descrito en los artículos 368, inciso primero, 369.1.6ª y 10ª y 370.3º del Código punitivo.

Habiendo de admitirse, por una parte, que los informes emitidos por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León (obrantes a los folios 2501 a 2506 y rarificados en el acto de la vista) permiten considerar acreditado que la sustancia intervenida era cocaína (51.874,78 gramos netos con una pureza entre el 69,40% y el 89,90%), y, por otra, que tal cantidad evidencia que el destino de tal sustancia era su venta a terceros, tres son las cuestiones que suscitan contienda entre el Ministerio Fiscal y las defensas en orden a la tipificación de los hechos: a/ la aplicación de la circunstancia 6ª del artículo 369.1 el Código Penal ; b/la concurrencia de la circunstancia 10ª de dicho artículo, y c/ la aplicación del tipo hiper- agravado contendido en el artículo 370.3 del referido Código .

Por lo que se refiere a la primera de dichas cuestiones, la Sala estima que la apreciación en el caso de autos de la concurrencia de la circunstancia 6ª del artículo 369 del Código penal (la notoria importancia de la cantidad de cocaína intervenida) resulta fuera de toda duda puesto que dicha cantidad excede sobradamente la establecida por el Tribunal Supremo para aplicar dicho tipo agravado 750 gramos), estimando así mismo la Sala que la concurrencia de dicha circunstancia habrá de apreciarse en la conducta de los acusados que, por lo que luego se razonará, son considerados autores de los hechos por cuanto, mientras en el caso de dos de los aludidos acusados el conocimiento de la cantidad de cocaína que se iba a importar resulta incuestionable ya que fueron ellos los que negociaron el envío de la misma con el proveedor, en el caso de los otros dos acusados a los que también se considera autores de los hechos la Sala estima que igualmente conocieron, si no la cantidad exacta de cocaína que se iba a importar, sí que dicha cantidad excedía de 750 gramos, conocimiento que resulta fácil de inferir si se tiene en cuenta, por un lado, que, como parece lógico, aquellos dos acusados que negociaron directamente con el proveedor la importación de la cocaína informaron a estos otros dos acusados de los datos esenciales de dicha importación (y, entre ellos, del más esencial: la cantidad de dicha sustancia que se iba a importar) y, por otro, que, en todo caso, y habida cuenta los gatos que implicaba la operación (compra o alquiler del contenedor, acondicionamiento del mismo para ocultar la cocaína, compra de la madera que, como tapadera, se iba a transportar en el aludido contenedor, transporte del mismo desde Colombia a Valencia, primero, y desde Valencia a Salamanca, después, alquiler de la nave donde de iba a descargar la madera y compra del taladro percutor que se necesitaba para levantar el piso del contendor para sacra la cocaína), parece evidente que los indicados acusados no podían desconocer que la cantidad de cocaína que se iba a importar era notablemente superior a 750 gramos, cantidad ésta cuyo valor, según el precio que Pelosblancos había indicado en el documento que remitió por fax el día el día 19 de octubre de 2007 -27 euros el gramo-, habría alcanzado un valor de 20.250 euros, dinero insuficiente para financiar la operación si tomamos como punto de referencia las previsiones que, para otra operación similar, aparecen en el documento 22 del Tomo de documentación, donde tan sólo la suma de las partidas correspondientes a la compra de un contendor, el acondicionamiento del mismo, el alquiler de una nave, la compra de la mercancía "tapadera" y los gastos de transporte, aduana y flete hasta España ascienda a 33.500 euros.

En la valoración de la segunda de las indicadas cuestiones (que la sustancia haya sido introducida ilegalmente en territorio nacional), la Sala, a la vista de las alegaciones formuladas al respecto por algunas de las defensas, estima necesario dejar sentado, como cuestión previa, que resulta de todo punto inadmisible que la cocaína fuera introducida en el contendedor en el trayecto entre el puerto de Valencia y el lugar en el que fue intervenida puesto que, además de resultar absurdo que alguien decidiera regalar tan valiosa mercancía a alguien que, como los destinatarios del contendor, no conocía ni le había encargado la misma, ha de tenerse en cuenta que en el acto de la vista los policías NUM046 , NUM047 manifestaron que siguieron al el camión sin perderlo de vista durante todo el trayecto.

En relación con la cuestión ahora analizada, ha de tenerse en cuenta que, según ha reiterado el Tribunal Supremo, para apreciar el subtipo agravado del artículo 369.1.10ª se exige la concurrencia de dos presupuestos: (1) la introducción física de la droga en territorio nacional superando los controles aduaneros, y (2) la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia introducida, esto es, que la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida, de manera que si la posibilidad de distribución resulta excluida no se considera que concurra el subtipo agravado aunque la droga haya sido introducida en territorio nacional.

Sentado lo anterior, la Sala estima que en el caso de autos concurren tales prepuestos:

**El primero, porque, en contra de lo que sostiene por algunas de las defensas, ninguna prueba hay en autos de que la trasgresión de las líneas de aduana fuera ajena a la actuación de algunos de los acusados e imputable a una irregular actuación policial, tesis que la Sala no comparte puesto que lo que resulta de la prueba documental interesada en el acto de la vista por la defensa de Maximiliano (folios 963 y 963 del Rollo) es, no que la Policía ordenara que se permitiera la salida ilegal del puerto del contendor (o, si se prefiere, la irregular entrada del mismo en territorio español), sino que, ante las sospechas de que en el interior del referido contenedor pudiera haber cocaína, y con el fin de "profundizar en la investigación sin levantar sospechas entre los investigados", lo que hizo la Policía fue solicitar una colaboración consistente en que "se informe sobre la previsión de movimiento existentes para el citado contendor, nombre de la empresa que se ocupará del transporte, lugar de entrega previsto, así como la fecha prevista de salida del recinto del contendor", habiendo de significarse, por otra parte, que, si bien es cierto que en el documento obrante al folio 962 del Rollo se dice que al repetido contenedor le afectaba "el filtro 17762 ("empresa de baja o inactiva)", no lo es menos que ninguna constancia hay ni de que tal filtro ni se produjera ni, menos aún, de que la Policía formulara petición al respecto.

**Y, el segundo (la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia introducida, esto es, que la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida), porque, como ya se razonó en su momento, el seguimiento que se hizo del contendor por parte de agentes de Policía no pude considerarse un supuesto de entrega controlada.

En lo que atañe a la pretensión del Ministerio Fiscal de que se aplique al caso de autos el tipo hiper-agravado contendido en el artículo 370.3 del Código Penal , la Sala, dejando a un lado aquellos supuestos contemplados en dicho artículo que, como resulta obvio, en modo alguno serían de aplicación al caso, estima:

1º/ que la cantidad de cocaína intervenida no excede notablemente de la considerada como de notoria importancia puesto que, según el acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre del pasado año 2008, la aplicación de la agravación del artículo 370.3 Código Penal referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente procederá en aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por dicho Tribunal como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia, que, tratándose de cocaína, se ha cifrado en 750 gramos;

2º/ que tampoco cabe apreciar que en el supuesto la agravación motivada por el hecho de que "se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico", y ello porque, como parece obvio, la inclusión en el párrafo segundo del artículo 370.3º del Código Penal del indicado adjetivo limita la aplicación de dicho precepto a aquellos supuestos en los que el buque o aeronave haya sido utilizado de manera especifica (esto es, especial, característica, propia) para transportar la droga, siendo precisamente en esa "especificidad" donde cabe encontrar la razón de la hiper-agravación por cuanto, como de dice en la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2005, de 31 de marzo, lo que el legislador quiere sancionar más gravemente es la utilización de dichos medios de transporte con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, es decir el empleo de buques o aeronaves para transportar cantidades importantes de droga con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción, y

3/ que la agravación consistente haber llevado a cabo la acción simulando operaciones de comercio intencional entre empresas sí ha de apreciarse puesto que, significando simulación (DRA) la "alteración aparente de la causa, índole u objeto verdaderos de un acto o contrato", la Sala estima que en el supuesto de autos resulta obvio que la apariencia de comercio legal (importación de madera por la Compañía de Basuras y Servicios S.L) no era sino una simulación o, si se prefiere, la apariencia tras la que se ocultaba de la verdadera causa u objeto del negocio: la introducción de la cocaína en España, habiendo de precisar, para concluir, que la apreciación de esta circunstancia cualificadora del tipo agravado contenido en el artículo 370.3º del Código Penal no es de aplicación a Maximiliano ni a Víctor puesto que respeto a ellos no es invocada por el Ministerio Fiscal.

II// Alegada por alguna de las defensas, como tesis alternativa, que el delito no se habría consumado puesto que la intervención la Policía impidió que la cocaína llegara a manos de los acusados, para dar respeta a tal alegación parece oportuno recordar las siguientes precisiones jurisprudenciales al respecto:

1ª.- que "en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas", presupuestos que deben darse de manera conjunta según dicho Tribunal;

2ª.-que cabe distinguir "dos posiciones diferentes: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida, se trata de un delito intentado", y

3ª.- que "en los supuesto en que ha habido un acuerdo previo sobre el envío de la mercancía entre los remitentes y los destinatario (lo que siempre ocurre cuando la droga viene del extranjero) no es posible apreciar la tentativa pues no cabe imaginar que tan preciada sustancia se remita a quien no va a pagar un precio por ella, bien por sí mismo o por su último destinatario, el dueño del negocio, para su posterior distribución", añadiendo el Tribunal que "el hecho mismo del transporte de la droga ya encaja en el tipo consumado del artículo 368 , en cuanto que constituye un acercamiento de la sustancia prohibida del productor al consumidor, algo que en definitiva favorece el consumo ilegal" y concluyendo que, " así pues, ya había quedado consumado el hecho delictivo antes de que se produjera la recogida material de la droga por parte de quien aparecía como destinatario del envío".

Sentadas tales premisas jurisprudenciales, y teniendo en cuenta, por una parte, que el delito que nos ocupa está concebido como de simple actividad y de resultado cortado o consumación anticipada, y, por otra, que cualquier actividad tendente a promover, favorecer o facilitar plasmada de una manera concreta, supone la perfección al delito, ha de concluirse que en el caso de autos el mismo alcanzó el grado de se consumación ya que los cuatro acusados a quines la Sala considera autores de los hechos prestaron su esencial e imprescindible colaboración con otras personas para, desplegando unas la actividad precisa para conseguir la droga desde las fuentes de aprovisionamiento, se la remitiesen después a otras al lugar de destino, estimando la Sala que, desde el momento en el que los cuatro acusados aludidos se concertaron para llevar a cabo la operación de introducir en España la cocaína y desplegó cada uno de ellos la actividad que se le atribuye en los hechos probados de la presente resolución, cada uno de ellos llevó a cabo una acción necesaria para que en el país exportador de droga se pusiera en marcha el mecanismo tendente a la búsqueda o consecución de la misma en sus fuentes de aprovisionamiento, la preparación de su remisión y su efectivo transporte, operaciones que, antes de que la cocaína llegara a España, los indicados acusados estuvieron promoviendo a fin de acercar la droga al consumidor dentro de una cadena comercial en la que fueron piezas clave.

Tercero.- Del delito tipificado en los artículos 368, inciso primero, 369.1 6ª y 10ª y 370.3º son autores, por su participación en los hechos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28, párrafo primero, del Código Penal , Damaso y Florentino , siéndolo del delito tipificado en los artículos 368, inciso primero, y 369.1 6ª y 10ª del referido Código , Maximiliano y Víctor , sin que pueda llegarse a igual conclusión probatoria en lo que atañe a Higinio , Justiniano , Rafael y Susana .

Antes de entrar en la justificación de tales conclusiones, y habida cuenta la influencia que, como se verá, en ellas tiene el contenido de las conversaciones telefónicas oídas en le acto de la vista, en trance de formar juicio sobre si las personas a las que se atribuyen tales conversaciones son los acusados, la Sala estima que ha de optarse por una respuesta afirmativa si se tiene en cuenta, primero, que en dicha conversaciones aparecen nombres y apodos que coinciden con los de los acusados; segundo, que en ellas se hace referencia a hechos, movimientos y citas que luego fueron comprobados por algunos de los policías que comparecieron como testigos, y, tercero, que el Tribunal pudo comparar las voces de los acusados con las escuchas en la audición de las grabaciones, no pareciendo innecesario recordar llegado este punto cuatro consideraciones del Tribunal Supremo a este respecto: (1ª) Que pese a que la acusación no solicitó la práctica de la pericial fonográfica, lo cierto es que tampoco la defensa la solicitó al proponer su prueba, y aunque es cierto que es la parte acusadora quien debe procurarse las pruebas pertinentes, en este caso le resultaba muy fácil a los imputados solicitar dicho informe pericial como medio exculpatorio del delito del que se les acusa; (2ª) que, constando en autos que el material quedó a disposición de las partes, y pudiendo éstas en momento procesal oportuno solicitar aquella prueba, si no lo hicieron, deviene aplicable la doctrina del Tribunal Supremo según la cual "es la parte la que debió instar su realización, de modo que si no lo hizo, reconoció implícitamente su autenticidad"; (3ª) que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero, según el Tribunal Supremo, se igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en diversas sentencias que admitieron la autentificación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio, y (4ª) que para la identificación de las voces grabadas, no es menester -ante la negativa de los interesados- practicar siempre una prueba pericial fonométrica, pues el Tribunal ha oído a todos los acusados y testigos, al igual que las grabaciones, y la identificación de los interlocutores ha podido hacerse también mediante el testimonio de los funcionarios policiales que efectuaron las vigilancias y seguimientos derivados del contenido de las conversaciones intervenidas".

La convicción de la Sala en lo que atañe a la participación de Damaso en los hechos que le se atribuyen por el Ministerio Fiscal se sustenta, en primer término, en los siguientes indicios:

1> lo inverosímil de la tesis que mantiene dicho acusado: que alguien para él desconocido escondió 51,874,78 kilos netos de cocaína bajo el piso del contenedor en el que, procedente de Colombia, venía el cargamento de madera que él había comprado y que tenía como destino la nave que había alquilado poco antes, bastando, para justificar aquel adjetivo que se ha utilizado (inverosímil), preguntarse, ¿quién envía una mercancía tan valiosa como son los indicados kilos de cocaína a un destinatario que ni se la ha encargado y al que ni siquiera conoce?;

2> la utilización de varios teléfonos móviles y, además, de cabinas para llevar a cabo sus comunicaciones, pluralidad que, además de poner de manifiesto una evidente cautela, no tiene una explicación lógica en quien habla sin tener nada que ocultar;

3> el empleo en esas comunicaciones de un lenguaje críptico o elusivo y en el que nunca hace referencia explicita a mubles o a madera como objeto principal del envío que espera de Colombia y del que, por otra parte, se infiere claramente el propósito de ocultar el contenido real de las conversaciones a terceras personas que pudieran escucharlas (propósito que no deja de resultar significativo);

4> el envío de 3.000 euros que Damaso hizo a Colombia y que tenía como destinatario Juan Antonio , envío (que el propio Damaso reconoce y, por lo demás está acreditado en autos) sobre cuya causa o motivo se incurre en una evidente contradicción: si, como se argumenta por la defensa de dicho acusado, la suma total enviada a Colombia (6.200 euros) es claramente insuficiente para adquirir 51.874,78 kilos de cocaína, y, por el contrario, sí permite comprar un contenedor de muebles, ha de concluirse que tal argumento entra en contradicción con lo que se afirma por otros acusados: que el dinero se envió a Colombia para traer a España a la novia de Florentino (circunstancia ésta sobre cuya realidad no se ha aportado ninguna prueba solvente);

5> la ausencia del más mínimo dato objetivo (factura, albaran, documento bancario o cualquier otro) que acredite que Damaso se dedicara a algún negocio relacionado con la madera, siendo así mismo llamativo que tampoco se hayan acreditados relaciones con personas o empresas dedicadas a la compra y/o venta de madera y/o de muebles, resultándole a la Sala, por confusa, altamente sospechosa y, por ello, nada creíble, la compra de muebles que el testigo Erasmo manifestó haber hecho a Lázaro (que no a Damaso ), supuesta relación comercial que, aun cuando se estimara cierta, resultaría irrelevante a los efectos ahora analizados que puesto que sólo acreditaría que los referidos Damaso y Lázaro habían vendido a Erasmo los muebles traídos con anterioridad de Colombia en una operación de prueba o tanteo;

6> las gestiones llevadas a cabo para el alquiler de un piso cuya necesidad para el negocio de la madera no aparece justificada (sí para ocultar luego la cocaína), así como las llevadas a cabo el 18 de octubre (folio 2160) con alguien apodado Canicas para la compra de un talado percutor (innecesario para descargar la madera del contenedor, pero imprescindible para levantar el piso de dicho contendor), habiendo de recordarse a este respecto que, según consta al folio 2119 y manifestaron en el acto de la vista los policías NUM048 y NUM049 , el día que se intervino la cocaína en la nave se encontró un taladro percutor;

7> el hallazgo en ....-LDX (en el que viajaba Damaso al ser detenido y cuya propietaria, Erica , en la declaración obrante al folio 2286, manifestó que era conducido habitualmente por él, sin hacer mención a que lo utilizaran otras personas) de dos documentos -folios 1 y 22 del Tomo de documentación- que parecen haber sido escritos por la misma persona y cuyos contenidos resultan sumamente esclarecedores:

en el obrante al folio 22 del Tomo de documentación, dirigido a Pesetero (nombre que Damaso reconoció haber utilizado en alguna de sus actividades), su remitente da instrucciones para hacer un envío que califica de "nuestro" (luego hay otro u otros envíos que nos les son tan propios) y proporciona datos del posible coste de tal envío, apareciendo en las partidas de ese presupuesto que se trata de comprar un contendor que hay que "reconstruir" y en el que se transportaría, además de muebles, 45 Kilos de otra "mercancía" cuyo valor de compra se cifra en 17,00 euros el kilo, indicándose en el referido escrito que para esa operación "solo hace falta el dinero" y sugiriéndose la conveniencia de esperar a hacer la operación que "se está preparando y mandar una de muebles y después la nuestra", y

en el otro documento (el obrante al folio 1 del Tomo de documentación y remitido el 19 de octubre), su remitente ( Pelosblancos ) informa del envío de un contendor en el que van "53,5 Kg en bruto es decir con los condones, creemos que quedaran 53 Kg"; indica al destinatario que tiene que comprar un peso; da instrucciones sobre el reparto de los 53 kilos; dice que la mercancía "está a 27"; se encarece tener cuidado en no correr riesgos y, por último, se indica la necesidad de "dejar el contendor bien que no se note nada" ;

8> el hallazgo en el mismo vehículo de un rudimentario plano que, como luego se comprobó, indicaba la forma en la que venía colocada la cocaína bajo el piso del contenedor, y por fin,

9> el hallazgazo en dicho vehículo de un sello o tampón con el siguiente texto: " BAS.SER S.L / CIF-B49198120 / TRANSCAMPANAS DE / SAN JULIAN 2 TORO", así como de los elementos necesarios parta la fabricación de dicho sello o tampón.

Además de en los señalados indicios, la convicción de la Sala en lo que atañe a la participación de Damaso en los hechos enjuiciados se sustenta en el contenido de las conversaciones mantenidas por el referido acusado y que fueron escuchadas en el acto de la vista:

Por lo que se refiere a la participación de Florentino en los hechos objeto de enjuiciamiento, la conclusión obtenida por la Sala se sustenta, en primer término, en bases similares a las que antes se han expuesto en relación con Damaso :

1> lo inverosímil de la tesis que mantiene dicho acusado: que alguien para él desconocido escondió 51,874,78 kilos netos de cocaína bajo el piso del contenedor en el que, procedente de Colombia, venía el cargamento de madera que él había comprado y que tenía como destino la nave que había alquilado poco antes, bastando, para justificar aquel adjetivo que se ha utilizado (inverosímil), preguntarse, ¿quién envía una mercancía tan valiosa como son los indicados kilos de cocaína a un destinatario que ni se la ha encargado y al que ni siquiera conoce?;

2> la utilización de varios teléfonos móviles y, además, de cabinas para llevar a cabo sus comunicaciones, pluralidad que, además de poner de manifiesto una evidente cautela, no tiene una explicación lógica en quien habla sin tener nada que ocultar;

3> el empleo en esas comunicaciones de un lenguaje críptico o elusivo y en el que nunca hace referencia explicita a mubles o a madera como objeto principal del envío que espera de Colombia y del que, por otra parte, se infiere claramente el propósito de ocultar el contenido real de las conversaciones a terceras personas que pudieran escucharlas (propósito que no deja de resultar significativo);

4> el envío de dinero a Colombia, envío sobre cuya causa o motivo se incurre en una evidente contradicción: si, como se argumenta por la defensa de Damaso , la suma total enviada a Colombia (6.200 euros) es claramente insuficiente para adquirir 51.874,78 kilos de cocaína, y, por el contrario, sí permite comprar un contenedor de muebles, ha de concluirse que tal argumento entra en contradicción con lo que se afirma por otros acusados: que el dinero se envió a Colombia para traer a España a la novia de Florentino (circunstancia ésta sobre cuya realidad no se ha aportado ninguna prueba solvente), y

5> la ausencia del más mínimo dato objetivo (factura, albaran, documento bancario o cualquier otro) que acredite que Florentino se dedicara a algún negocio relacionado con la madera, siendo así mismo llamativo que tampoco se hayan acreditado relaciones de dicho acusado con personas o empresas dedicadas a la compra y/o venta de madera y/o de muebles;

Además de en los señalados indicios, la convicción de la Sala en lo que atañe a la participación de Florentino en los hechos enjuiciados se sustenta en el contenido de las conversaciones mantenidas por el referido acusado y que fueron escuchadas en el acto de la vista, de las que, además de dar aquí por reproducido el análisis que antes se ha hecho de las conversaciones mantenidas por Florentino con Damaso , cabe destacar las siguientes:

La convicción de la Sala en lo que atañe a la participación de Maximiliano en los hechos que le se atribuyen por el Ministerio Fiscal se sustenta, esencialmente, en el contenido de las conversaciones que mantuvo con Damaso y que fueron oídas en el acto de la vista, conversaciones que integran elemento de prueba sobre la dicha participación si se tiene en cuenta que, a pesar de que las únicas relaciones que manifestó haber tendido con Damaso fueron, por una parte, ofrecerle la venta de su empresa Compañía de Basuras y Servicios y, por otra, la negociación de algunos de pagarés (relación esta última a la que, por cierto, ninguna mención hizo en su primera declaración: folio 2692), y de que negó cualquier participación en las gestiones relativas al contendor y a lo que en él venía, resulta que el contenido de las conversaciones que mantuvo con Damaso y fueron oías en el acto de la vista permite considerar acreditado:

- que su interés en la importación de pulpa encubría otro interés menos "confesable", y, así, del contenido de la conversación transcrita al folio 2635 se infiere que se trataba de aparentar la compra de pulpa (que se la regalaban) para luego gestionar o, como dice Maximiliano , manejar "lo otro", siendo a estos efectos muy esclarecedor el que, tras manifestarle Damaso (folio 2638) que a él lo que le interesa es la sociedad, Maximiliano le contesta que ya lo sabe, siendo evidente que el hecho de que lo único que les interese fuera la sociedad (y no el negocio de la pulpa) sólo tiene una explicación: que el negocio es otro distinto al de la pulpa y que la sociedad es la tapadera;

- que, pese a que en su declaración ante el juez de Instrucción (folio 2780) Maximiliano manifestó que a Damaso sólo le dio el nombre de la empresa Compañía de Basuras y Servicios S.L. (negando haberle dado el domicilio de la misma), consta en autos que no sólo le proporcionó ese dato sino, también, el C.I.F y la dirección de dicha empresa (así consta en la trascripción de las conversaciones mantenidas entre ambos los días 19 de julio -folio 2138- y 20 de julio -folio 2631-), información que resultaba "excesiva" o, cuando menos, injustificada si, como se sostiene por Maximiliano , la única relación que Damaso tuvo con dicha compañía fue interesarse por su compra sabiendo que carecía de actividad (con lo que la ubicación de la misma resultaba irrelevante), resultando también significativo el hecho de que, además de tales datos, Maximiliano le proporcionara a Damaso el número de su Documento Nacional de Identidad (así se infiere del hecho de que en la "Autorización de despacho" que confeccionó Damaso a nombre de Maximiliano -folio 969 del Rollo- consignara el número dicho documento de identidad: NUM026 );

- que, el día después de proporcionarle el nombre y el C.I.F de la indicada Compañía, Maximiliano estaba dispuesto a contribuir económicamente en la gestión de algún asunto que estaba gestionando para ambos Damaso , y así, en la conversación mantenida por ambos el 20 de julio (folio 2631), le dice: "no te hacen falta talones ni nada, ¿no?", pregunta/ofrecimiento que pone de manifiesto la participación de ambos en un "negocio" que, aunque no se menciona explícitamente en dicha conversación, no encaja en aquellas simples y limitadas relaciones que Maximiliano manifestó mantener con Damaso ;

- que Maximiliano estaba en la idea de conseguir una nave para la Compañía de Basuras y Servicios, S.L., conocimiento que se infiere del hecho de que, tras proporcionarle a Damaso la dirección de dicha compañía en la conversación cuya trascripción obra al folio 2633 S.L, le dijera: "Y luego ya, cuando cambiemos esto, pues ya la ponemos... en la nave y ya está";

- que, como se infiere de la misma conversación, el referido Maximiliano fue informado por Damaso de que esos datos que le había proporcionado de la repetida Compañía se los iba a enviar a otra persona, sin que Maximiliano mostrara la más mínima sorpresa o se opusiera a ello, manifestándose, por el contrario, deseoso de "arrancar ya" ;

- que, en la misma conversación, y en íntima relación con lo antes expuesto, Maximiliano le dice a Damaso que convendría estar también "con el torero, con Pesetero ", y que éste "a los mejor tiene cojones a negociar un par de ellos", expresiones de no escaso valor indiciario si se tiene en cuenta, por una parte, que, en el contexto de dicha conversación, resulta altamente sospechosa la expresión "negociar un par de ellos" , y, por otra, que también se designa con el apodo de Pesetero a la persona (también relacionada con los toros, según Maximiliano ) con la que Maximiliano puso en relación a Damaso para el alquiler de la nave a la llevaron el contendor;

- que el 21 de setiembre Maximiliano volvió a estar dispuesto a contribuir económicamente en la gestión de algún asunto que estaba gestionando Damaso para ambos, y así, en la conversación mantenida por ambos ese día (folio 2642), le pregunta que cuánto le hace falta la semana que viene "para sacar eso", preguntándole (después de que Damaso le dijera que necesitaba 4.800 euros y que luego haría falta más para "lo de la nave") que: "Bueno, ¿pero con eso ya empezamos nosotros?", a lo que Damaso le contesta: "Si, sí, con eso ya empezamos";

- que el 17 de octubre Maximiliano y Damaso mantuvieron una conversación (folio 2646) en la que se pone de manifiesto la vinculación económica de ambos, y así, tras preguntarle Maximiliano a Damaso si ha "recogido algo" (se refiere a dinero), Damaso le dice, refiriéndose a una tercera persona: "a ver si mañana me ingresa este los cuatro mil, "si no me iba a ingresar dos mil a mi y dos mil a ti";

i/ que en la misma conversación se pone de manifiesto que Maximiliano está al corriente de que Damaso va a alquilar un nave y un piso;

- que el 19 de octubre Maximiliano y Damaso mantuvieron una conversación (folio 2644) en la que se pone otra vez de manifiesto la vinculación económica de ambos (o si se prefiere, la contribución del primero al "asunto" que está gestionando el segundo: Damaso le dice a Maximiliano que consiga 1.500 euros, y, por último,

- que el día 10 de octubre, Maximiliano mantuvo con Damaso una conversación (folio 2640) cuyo contendido pone de manifiesto el conocimiento que Maximiliano tenía de la utilización del nombre de algunas empresas por Damaso , así como su verdadero interés y participación en tales utilizaciones: Damaso pregunta a Maximiliano si tiene alguna empresa (se está refiriendo a otra distinta a la Compañía de Basuras y Servicios S.L, que ya está siendo utilizada para el envío del contendor en el que se había escondido la cocaína) y le dice que alguien está dispuesto a darles 30.000 euros tan solo a cambio de que le proporcionen alguna demostración de que la empresa existe (una tarjera y una copia de la escritura), mostrándose Maximiliano dispuesto a hacer gestiones al respecto: le pregunta que qué le hace falta y que si puede esperar al lunes (¿Cómo explicar que alguien esté dispuesto a entregar 30.000 euros a cambio, no de una empresa, sino de la demostración de que tal empresa existe? ).

Estima, en suma, acreditado la Sala que Maximiliano , además de proporcionar a Damaso los datos de su empresa Compañía de Basuras y Servicios S.L a fin de que apareciera como destinataria del contenedor en el que se ocultaba cocaína, colaboró en algunas gestiones económicas necesarias para llevar adelante tal operación, y todo ello a cambio de beneficiarse de la misma, conclusión a la que no son obstáculo las alegaciones de la defensa de dicho acusado por cuanto, (a) parece obvio que el hecho de que la Compañía Basuras y Servicio S.L fuera constituida por Maximiliano en un momento bastante anterior a los hechos enjuiciados y con una finalidad legal en modo alguno es incompatible con que, años después, y sin haber llegado a tener actividad alguna, decidiera utilizarla para, aparentando que la misma se dedicaba a la compra de madera, introducir cocaína en España; (b), el que Maximiliano , salvo a Damaso , no conozca a ninguno de los otros acusado es un dato del que en modo alguno puede inferirse que no tuviera participación en los hechos, resultando lógico que, en la división de tareas que en la trama inicial se distribuyeron Damaso y Florentino , aquel asumiera la de buscar a la persona que proporcionara la empresa a través de la que camuflar en envío de la cocaína , siendo evidente que, vista la forma en la que se organizó la "operación" y la actividad desplegada por cada uno de los acusados, ninguna necesidad había de que Maximiliano se relacionada con nadie que no fuera con Damaso ; (c) tampoco el hecho de que los documentos emitidos a nombre de la Compañía Basuras y Servicios S.L no fueran firmados por Maximiliano resultaría indicio o prueba de que no tuvo en los hechos la participación que se le atribuye ya que, habida cuenta que él y Damaso no residen en la misma ciudad, no parece ilógico que, siendo Damaso el que gestionó directamente la documentación, fuera él quien los firmara, pudiendo utilizarse el mismo argumento para explicar por qué se encontró en poder del repetido Damaso el kit para la confección del sello de la empresa; (d) el hecho de que en el documento obrante al filio 1 del Tomo de documentación Maximiliano no aparezca como una de las personas entres las que había de repartirse la cocaína no resulta significativo si se tiene en cuenta que una de dichas personas era aquella que, como la Sala considera probado, se había remitido dicho documento, esto es, Damaso , persona a través de la que Maximiliano se vinculó con los hechos enjuiciados (y por medio de la cual, como es fácil inferir, habría de recibir los beneficios que le correspondieran en la operación), y (e) a juicio de la Sala, las manifestaciones que en el acto de la vista hizo Juan Francisco en modo alguno pueden tener la eficacia probatoria que pretende la defensa de Maximiliano , y ello porque, por una parte, la relación que une a dicho testigo con el referido acusado (cuñados) genera no pocos recelos sobre la credibilidad de su testimonio, y, por otra, lo único que manifestó dicho testigo fue que sabía que Maximiliano quería vender la Compañía Basuras y Servicios S.L y que había estado en Valladolid con él cuando se reunió con Damaso para gestionar algo relativo a unos pagarés, datos cuya significación puede ser bien distinta a la que pretende la defensa ya que, mientras el primero (el deseo de Maximiliano de vender la empresa) no excluye que decidiera utilizarla con la finalidad que se ha dicho, el segundo (la reunión con Damaso para hacer una gestión relacionada con unos pagarés) podría estar vinculado con el contenido de la conversación que mantuvieron Damaso y Susana el 18 de octubre (folio 2435), conversación en la que, tras referirse Damaso a las dificultades que parecía estar tendiendo para conseguir dinero (de la fecha de dicha conversación y del contendido de la misma se infiere que se refiere a dificultades para realizar las gestiones relacionadas con el contenedor en el que estaba la cocaína), le dice a Susana que los pagarés los tiene Maximiliano .

Acusado Víctor por el Ministerio Fiscal de participar en los hechos financiando la operación a cambio de recibir parte de la cocaína o de los beneficios de su venta, la Sala estima que, si bien es cierto que, como se argumenta por su defensa, no pude considerarse acreditado que el envío de 3.000 euros que el día 20 de abril de 2007 se hizo a Colombia a nombre de Víctor lo hiciera él ni que dicha suma fuera suya (el referido acusado sólo ha reconocido que dio su nombre y el núm. de su D.N.I. a Damaso y que fue éste quien puso el dinero e hizo dicho envío), no lo es menos que, aunque ello impide considerar acreditado que el repetido Víctor participó en esa forma concreta en la financiación necesaria para la traída a España de la cocaína, ha de convenirse en que no es obstáculo para considerar acreditado que el referido acusado estaba al corriente de dicha operación; participó económicamente en ella y esperaba beneficiarse con la importación de la indicada sustancia, convicción que se sustenta:

*en la que mantienen los días 3 y 6 de julio (folios 2357 y 2358) Víctor muestra un gran interés en las gestiones que está realizando Damaso ; se enfada porque éste no le informa puntualmente de las mismas, y le insta a que lo solucione todo;

*en la que mantiene el día 31 de agosto (folio 2361), Víctor parece saber que Damaso está haciendo gestiones en Valencia; le pregunta a Damaso si llamó " Pelos " ( Sordo ") y le dice que "a ver si lo cuadramos todo", mostrando su esperanza en una considerable ganancia al decirle a Damaso :"Dios quiera que, que llegue el coche como tiene que llegar, si llega el coche como tiene que llegar, es que, vamos entre que cojo la baja";

*en las que mantienen los días 1 y 6 de septiembre (folio 2364 y 2367), Víctor evidencia el conocimiento que tienen de los pormenores de las gestiones con el contendor: en la primera de dichas conversaciones Víctor pregunta a Damaso si le han dicho algo sobre dicho contenedor y, en las segunda, Damaso informa a Víctor de que quieren precintar los contenedores, pero le tranquiliza: "de momento no corremos riesgo"; le dice de que lo ponen a nombre de otro y que a ver si solo lo abren y no hay problemas y lo despachan, preguntándole Víctor a Damaso si no se va a quedar a abrir el contendor y diciéndole: "ellos ya con lo que tú has declarado que trae" (...) "pero tu le has dicho que vendrán los, los chismes esos, pero con madera, que vienen todo madera", diciéndole después Damaso a Víctor : "...el único problema que puede haber con una empresa nueva es que, en el primer envío, segundo envío, te revisen documentación, para ver que es verdad, que esa empresa está hecha, que está abierta, que tiene tal, y cuanto eso (...) no hay ningún problema para nada", expresiones que a juicio de la Sala se acomodan claramente a la trama seguida para camuflar la cocaína;

*en la que mantienen el día 9 de octubre (folio 2371), Víctor , además de evidenciar que no tiene un papel pasivo en las gestiones (le dice Damaso que lo que tiene que hacer es llamar a Valencia y preguntar que si paga hoy el contendor está aquí mañana), se muestra dispuesto a poner dinero para agilizar la gestión;

*en la que mantienen el día 11 de octubre (folio 2373), vuelve a poner de manifiesto su papel en la trama al decirle a Damaso que tiene que "ir a por el dinero de ese fulano" y se ofrecer a poner dinero si hace falta pagar al conductor del camión en que se va a transportar el contendor;

*en las que mantienen los días 17 y 19 de octubre (folio 2377 y 2380), se pone de manifiesto el interés de Víctor en todos los pormenores de las gestiones, y

* en las que mantienen el día 22 de octubre (folios 2381 y 2382), se pone de manifiesto la estrecha relación que Víctor tenía con Damaso puesto que éste informa, en la primera, de que el contendor ya está en camino y, en la segunda, de la inminente llegada del contenedor a la nave que tiene alquilada.

Llega, por todo ello, la Sala a una convicción a la que no es obstáculo el hecho de que en el documento obrante al folio 1 del Tomo de documentación Víctor no aparezca como una de las personas entre las que había de repartirse la cocaína, extremo que no resulta significativo se si tiene en cuenta que sí lo era una de las personas a quines, como la Sala considera probado, se había remitido dicho documento, esto es, Damaso , persona a través de la que Víctor se vinculó con los hechos enjuiciados (y por medio de la cual, como es fácil inferir, habría de recibir los beneficios que le correspondieran en la operación).

Como se adelantó al inicio del presente fundamento jurídico, la conclusión probatoria respecto a la participación en los hechos de Higinio , Justiniano , Rafael y Susana no puede ser la que propugna el Ministerio Fiscal, y ello porque, aun albergando la Sala ciertas sospechas de tal participación, las mismas no alcanzan la entidad de pruebas o indicios suficientes para, con aquella convicción que reclama el pronunciamiento penal condenatorio, considerar acreditada la autoría que se le atribuye por el Ministerio Fiscal dichos acusados.

Por lo que se refiere a Higinio , la Sala estima que el resultado de la prueba practicada es insuficiente para considerar acreditada la realidad de aquellos hechos que se le atribuyen por el Ministerio Fiscal: que participó en la operación financiando la misma mandando dinero a Colombia a cambio, bien de una parte de la cocaína, bien de una parte de los beneficios que reportara la venta de la misma.

La eficacia probatoria que a estos efectos atribuye el Ministerio Fiscal al hecho de que dicho acusado hiciera a Colombia tres envíos de dinero (uno de ellos por medio de su amiga Cristina ) no integra prueba o indicio definitivo de que tales envíos fueran su aportación para la compra de la cocaína (y no, como se sostiene por su defensa, la creencia de que, como le había dicho Florentino al pedirle que hiciera tales envíos, se trataba de mandar dinero a su novia para que ésta viniera a España), hipótesis que no resulta inverosímil si se tiene en cuenta que uno de los envíos se hizo a nombre de la aludida novia ( Graciela ) y otro a nombre de un hermano de ésta ( Norberto ), no pudiendo olvidar, por otra parte, a estos efectos la distancia entre las fechas en las que se hicieron tales envíos (junio y julio) y la de la llegada del contendor que contenía la cocaína (octubre).

A los efectos probatorios ahora analizados, las manifestaciones que en el acto de la vista hicieron los policías NUM047 y NUM050 resulta escasa si se tiene en cuenta, por una parte, que el hecho de que, meses antes, los indicados policías vieran a dicho acusado descargar en el Polígono de El Brizo de la localidad de Aldeamayor de San Martín los muebles que había en el contendor cuya compra se había gestionado a nombre de la empresa "Revestimientos, Cubiertas y Falsos Techos" no integra indicio de que supiera que en el que iba a descargar en el Polígono de los Villares de Salamanca había cocaína puesto que ninguna prueba hay en autos de que también en aquel primer contendor hubiera dicha sustancia, y, por otra, que, si bien es cierto que dichos policías, al referirse a la descarga del contenedor en el Polígono de los Villares, manifestaron que habían oído cómo los que estaban realizando la misma daban golpes en el suelo, no lo es menos que de ello no puede inferirse que tales golpes procedieran de manipulaciones encaminadas a levantar el piso del contenedor para sacar la cocaína (y que, por ello, Higinio sabía de la existencia de dicha sustancia) puesto que en este punto las declaraciones de los policías y los bomberos que participaron en la operación resultaron confusas -cuando no contradictorias-, no llegando a aclarar si quines estaban descargando el contendor habían llegado a levantar alguna parte del piso del mismo, no pudiendo olvidarse a estos efectos que no fue en el contendor sino en la nave donde se encontró el objeto que fundadamente cabe suponer se destinaba a aquel menester: el taladro percutor adquirido por Damaso .

El contendido de las conversaciones que Higinio mantuvo con Florentino y cuyas grabaciones fueron escuchas en el acto de la vista tampoco resulta especialmente clarificador: en la que mantienen el día 14 de junio de 2007 (folio 2194), Florentino le pide a Higinio que haga una transferencia de dos mil y luego otra, a otro nombre de 1.500, debiendo hacerlas "a dos nombres distintos", "a ella y a su hermano" ; en la que mantienen el día 18 de junio de 2007 (folio 2204), Higinio le dice a Florentino que ha hecho una transferencia, pero no a su nombre sino al de Cristina y que al día siguiente hará otra a su nombre, y en la que mantienen el 2 de julio de 2007 (folio 2226), Florentino le habla a Higinio de descargar muebles y de que hay que esperar 25 o 30 días "al otro", conversaciones que, si prueban las trasferencia hechas a Colombia por Higinio , no acreditan que se hicieran para financiar la compra de la cocaína; si prueban que Higinio descargó un primer contenedor de muebles, no prueban que en dicho contendor también hubiera cocaína, y, por último, si prueban que Florentino informó a Higinio de que esperaba la llegada de otro contenedor, no acreditan ni que dicho contendor fuera el que es objeto de este juicio, ni que, de serlo, Higinio supiera que traía cocaína y que participara en la trama.

Por último, y por lo que se refiere al hecho de que en el maletero del vehículo de Higinio se encontrara una balanza, la Sala estima que su valor indiciario respecto a la participación de Higinio en los hechos es difícil de admitir si se tiene en cuenta que, mientras no hay constancia alguna de que dicho acusado mantuviera relación o contacto alguno con Pelosblancos , sí la hay, por un lado, de los contactos que con éste mantuvieron Damaso y Florentino , y, por otro, de que en el documento 1 del Tomo de documentación el remitente de dicho documento (sin duda Pelosblancos ) encarga al destinatario del mismo (sin duda Damaso y/o Florentino ) que compre un peso, circunstancias que otorgan verosimilitud a lo que manifestó Higinio en relación con la procedencia de la balanza hallada en el maletero de su vehículo: que la había comprado Florentino .

En lo que atañe a Justiniano , la Sala también estima que el resultado de la prueba practicada es insuficiente para considerar acreditada la realidad de aquellos hechos que se le atribuyen por el Ministerio Fiscal (que participó en la operación financiando la misma mandando dinero a Colombia a cambio, bien de una parte de la cocaína, bien de una parte de los beneficios que reportara la venta de la misma), habiendo de significar para justificar las dudas que el respeto alberga la sala: 1º/ que no consta que Justiniano hiciera envíos de dinero a Colombia; 2º/ que, como en el caso de Higinio , a los efectos probatorios ahora analizados las manifestaciones que en el acto de la vista hicieron los policías NUM047 y NUM050 resulta escasa si se tiene en cuenta, por una parte, que el hecho de que, meses antes, los indicados policías vieran a dicho acusado descargar en el Polígono de El Brizo de la localidad de Aldeamayor de San Martín los muebles que había en el contendor cuya compra se había gestionado a nombre de la sociedad "Revestimientos, Cubiertas y Falsos Techos" no integra indicio de que supiera que en el que iba a descargar en el Polígono de los Villares de Salamanca había cocaína puesto que ninguna prueba hay en autos de que también en aquel primer contendor había dicha sustancia, y, por otra, que, si bien es cierto que dichos policías, al referirse a las descarga del contenedor en el Polígono de los Villares, manifestaron que habían oído cómo los que estaban realizando la misma daban golpes en el suelo, no lo es menos que de ello no puede inferirse que tales golpes procedieran de manipulaciones encaminadas a levantar el piso del contenedor para sacar la cocaína (y que, por ello, Justiniano sabía de la existencia de dicha sustancia) puesto que, como ya se ha dicho, en este punto las declaraciones de los policías y los bomberos que participaron en la operación resultaron confusas -cuando no contradictorias-, no llegando a aclarar si quines estaban descargando el contendor habían llegado a levantar alguna parte del piso del mismo, habiendo de insistirse en que, como antes se dijo, no fue en el contendor sino en la nave donde se encontró el objeto que fundadamente cabe suponer se destinaba a aquel menester: el taladro percutor adquirido por Damaso , y 3º/ que el contendido de las conversaciones que Higinio mantuvo con Florentino y cuyas grabaciones fueron escuchas en el acto de la vista tampoco resulta especialmente clarificador: en la que mantienen el día 26 de septiembre de 2007 (folio 2143), Florentino le dice que puede dar mil a " Flequi " y que luego él se los devolverá, y en la que mantienen el 30 de septiembre de 2007 (folio 2152), Florentino le dice que le diga (a Flequi ) que le espera en la cafetería del Paseo de Zorrila junto a El Corte Inglés.

Tampoco en el caso de Rafael considera la Sala que la base probatoria invocada por el Ministerio Fiscal para considerarle autor de los hechos enjuiciados sea suficiente para el logro de aquella convicción que reclama el pronunciamiento penal condenatorio, y ello sin perjuicio de admitir que existen indios de que el referido acusado pudiera haber estado realizando actividades relacionadas con la venta o distribución de sustancias estupefacientes y, por ello, haya de deducirse testimonio de particulares para que se proceda a la investigación y, en su caso, el enjuiciamiento de tales hechos (que, por imperativo del principio acusatorio, no pueden ser enjuiciados en esta causa ya que la acusación que en ella formula contra dicho acusado se contrae a haber participado en la financiación de la adquisición de la cocaína a cambio de recibir parte de la misma).

Constando que ninguna de las transferencia de dinero efectuadas a Colombia que aparecen acreditas fue realizada por Rafael , dos son las referencias probatorias en las que el Ministerio Fiscal sustenta su tesis acusatoria: la intervención a dicho acusado de 6,22 gramos de cocaína (folio 2593 y 2829) y de una balanza, y el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas con Florentino .

Por lo que se refiere a la primera de tales referencias, la Sala estima que no resulta de singular relevancia probatoria en lo que se refiere a la participación de dicho acusado en los hechos enjuiciados si se tiene en cuenta, por un lado, que de lo que se le acusa no es de que la droga que se le intervino la tuviera para venderla, y, por otro, que, habida cuenta que se ha acreditado que es consumidor de cocaína, ha de admitirse la posibilidad de que la balanza la destinara a comprobar el peso de la droga que compraba para dicho consumo o para prepararse las dosis del mismo.

En lo que atañe a las conversaciones telefónicas mantenidas por Rafael con Florentino , antes de ponderar la eficacia probatoria que pueda atribuirse a las mismas parece oportuno hacer un recordatorio de su contenido:

A la vista del contenido de las conversaciones que esquemáticamente se acaban de recordar, y teniendo en cuenta las fechas en las que las mismas tuvieron lugar, la Sala obtiene dos conclusiones que impiden considerar tales conversaciones prueba o indio de la participación de Rafael en los hechos enjuiciados:

Primera, que si bien es cierto que en ellas se hace referencia a unos planes de Florentino en los que Rafael tuviera interés en participar, no hay en autos pruebas o indicios sólidos de que tales planes fueran los relativos a los hechos objeto de enjuiciamiento, sin que el hecho de que, como se pone de manifiesto en algunas de dichas conversaciones, Rafael mandara dinero a Florentino integre prueba o indio en tal sentido ya que ha de admitirse la posibilidad (sin duda sugerida por algunos pasajes de dichas conversaciones) de que con ese dinero Rafael estuviera pagando a Florentino alguna "deuda" anterior, siendo a estos efectos significativo el contenido de la conversación que el día 5 de julio el referido Florentino mantuvo con un hombre llamado Santo y con la esposa de éste, conversación cuya trascripción obra a los folios 2550 y 2551 y en la que el referido Florentino se refiere a tales deudas de Rafael con él.

Y, segunda, que, aunque el contenido de tales conversaciones pone de relieve la existencia de indicios de que Rafael pudiera haber vendido sustancias estupefacientes, se trataría de una conducta que, como se dijo, el principio acusatorio impide enjuiciar en esta causa ya que la acusación que en ella se formula contra dicho acusado se contrae haber participado en financiación de la adquisición de la cocaína a cambio de recibir parte de la misma, pudiendo, por ello, únicamente acodar se deduzca testimonio de particulares para que se proceda a la investigación y, en su caso, el enjuiciamiento de aquella conducta.

Por último, y en lo que atañe a Susana , la Sala estima que, si bien es cierto que, en contra de lo que se sostiene por su defensa, sí ha quedado acreditado que dicha acusada tuvo conociendo de que Damaso estaba haciendo gestiones para la introducción en España de una partida de cocaína oculta en un contenedor (a tales efectos probatorios resultan concluyentes la declaración prestada por Susana ante el juez de Instrucción -folio 287- y el contendido de las conversaciones mantenidas con Damaso -folios 2428 a 2446-), no lo es menos que no puede considerarse acreditado ni que las entregas de dinero que dicha acusada hizo al referido pero Alexander fueran su aportación a un plan común en el que ella contribuía económicamente a la adquisición de la cocaína, ni que, auque sin participar en el plan, hiciera tales entregas de dinero sabiendo que Damaso las iba a destinar a comprar dicha sustancia (extremo que, por cierto, no pasa de ser, aunque verosímil, una conjetura), estimando, por el contrario, la Sala que, tanto de la referida declaración ante el juez de Instrucción (de la que ha de tenerse en cuenta no sólo lo que la perjudica sino también lo que la beneficia), como de las aludidas conversaciones, lo que se infiere es que Susana , tras entregar a Damaso en sucesivas ocasiones, y desde un tiempo sensiblemente anterior a los hechos enjuiciados, una importante suma total de dinero, por lo que mostraba interés era, no tanto por la operación de importación de la cocaína, como porque Damaso le devolviera, cuando menos, parte del dinero que le había ido dado, habiendo de concluirse que, no pudiendo considerarse acreditado que aquellas sucesivas entregas de dinero tuvieran la finalidad que les atribuye la tesis acusatoria, la único que cabe atribuir a Susana es un conocimiento de las actividades de Damaso relacionadas con la importación de cocaína, conocimiento que, por si solo, no merece reproche penal alguno.

Cuarto.- Teniendo en cuenta las penalidades establecidas en los artículos 368, inciso primero, 369.1 y 370 del Código Penal , en relación con los artículos 53, 55, 66.1.6ª y 70.1.1ª de dicha Ley sustantiva, procede imponer las penas siguientes:

a Damaso y a Florentino , doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de dicha condena, y multa de 1.485.000 euros, a cada uno de ellos, fijándose la indicada pena privativa de libertad en atención a la concurrencia en su conducta , por un lado, de las circunstancia 6ª y 10ª del artículo 369.1 del Código Penal , y por otro, de una de las previstas en el artículo 370.3º el mismo texto legal, y a Maximiliano y a Víctor , diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de dicha condena, y multa de 1.485.000 euros, a cada uno de ellos, fijándose la indicada pena privativa de libertad en atención a la concurrencia en su conducta de las circunstancia 6ª y 10ª del artículo 369.1 del Código Penal .

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede acodar el comiso y posterior destrucción de la cocaína intervenida, así como el comiso de los objetos intervenidos a Damaso y Florentino .

Sexto.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del referido Código , procede imponer las costas a los criminalmente responsables, habiendo de declararse en el presente caso de oficio las cuatro octavas partes de dichas costas al resultar absueltos cuatro de los ocho acusados.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

a.-/ Que debemos absolver y absolvemos a Higinio , a Justiniano , a Rafael y a Susana del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, declarando de oficio cuatro octavas partes de las costas, y

b.-/ que debemos condenar y condenamos a Damaso y a Florentino , como autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, 369.1 6ª y 10ª y 370.3º del Código Penal , a las pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de dicha condena, y multa de 1.485.000 euros, a cada uno de ellos, y a Maximiliano y a Víctor , como autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, y 369.1 6ª y 10ª del referido Código , a las penas de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de dicha condena, y multa de 1.485.000 euros, a cada uno de ellos, condenando finalmente a los dichos cuatro acusados al pago de cuatro octavas partes de las costas.

Se decreta el comiso y posterior destrucción de la cocaína intervenida, así como el comiso de los objetos intervenidos a Damaso y Florentino , objetos a los que se dará el destino legalmente previsto.

Abóneseles a los condenados el tiempo de prisión provisional.

Dedúzcase testimonio de los folios 2532 a 2562 y remítase al juzgado Decano por si los hechos que se infieren de las conversaciones transcritas en dicho folios pudieran integrar un delito contra la salud pública imputable a Rafael .

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión del recurso que cabe contra ella, y de la que se unirá certificación literal a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.