Sentencia Penal Nº 112/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 22/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00112/2011

Recurso Penal núm. 22/2011

Procedimiento Expediente 478/2010

Juzgado de Menores

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 112/2011

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 29 de Septiembre de dos mil Once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Expediente núm. 478/2010-; Recurso Penal núm. 22/2011; Juzgado de Menores*»] , seguida contra el menor Jose Daniel ; defendido por el Letrado D JOSÉ ANTONIO LANCHARRO FERNÁNDEZ; por las faltas de «Lesiones e injurias.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez de Menores , se dicta sentencia de fecha 24/05/2011 , la que contiene el siguiente:

« FALLO : Que procede acordar la medida de LIBERTAD VIGILADA DURANTE DE SEIS MESES, respecto del menor Jose Daniel por la comisión de UNA FALTA DE LESIONES Y FALTA DE INJURIAS.

Asimismo, procede la condena como responsables civiles directo y solidarios, del menor y sus representantes legales, Blas e Reyes , quienes indemnizarán a Guillermo , en la cantidad de 265 euros, mas intereses legales de demora. »

SEGUNDO .- Notificado dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del menor Jose Daniel ; se interpuso recurso de apelación contra la misma. La representación del referido menor, fundó entre otras su recurso alegando prescripción de los hechos denunciados.

TERCERO. - Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, formado el oportuno rollo. El cual fue registrado con el número 22/2011; fue celebrada vista, tras la cuál, tuvo lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, el que ha tenido lugar.

CUARTO.- Ha sido Ponente el Iltmo Sr Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los que, como tales se consignan en la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por la juez " a quo" que condena al menor Jose Daniel , como autor de una falta de lesiones y otra de injurias, se alza su defensa en base a los siguientes motivos: 1) por entender prescritas las faltas objeto de condena 2) por considerar que la juez de instancia yerra al valorar las pruebas practicadas en su sentencia y 3) por estimar que la medida impuesta de libertad vigilada no es adecuada.

SEGUNDO.- La doctrina constitucional sobre la prescripción es constante (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 29/2008, de 20 de febrero, Pte. Sala Sánchez; Sala Segunda, 60 / 2008, de 26 de mayo, Pte. Sala Sánchez; y Sala Segunda, 79 /2008, de 14 de julio, Pte. Rodríguez Arribas ), en el sentido de considerar que la simple interposición de una denuncia o querella es una"solicitud de iniciación" del procedimiento -no un procedimiento ya iniciado- y que el derecho fundamental a la tutela judicial que asiste a los ofendidos por un delito como querellantes o denunciantes es un ius ut procedatur que no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, a la incoación o apertura de una instrucción penal.

También las Sentencias del Tribunal Constitucional 129/2008, Sala Primera, de 27 de octubre (Pte. Casas Baamonde ) y 145/2008, Sala Primera, de 10 de noviembre (Pte. Pérez Tremps) reafirman la doctrina señalada.

Criterio que se ha visto reiterado y recordado (en términos del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 147/2009, de 15 de junio (Pte. Pérez Vera): Sin necesidad de entrar en las consideraciones que las Sentencias impugnadas realizan con respecto a la oposición existente entre el criterio de este Tribunal Constitucional y una de las líneas interpretativas de la prescripción de las infracciones penales que ha seguido el Tribunal Supremo, oposición que, en todo caso, queda resuelta en aplicación de la previsión del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) , lo cierto es que para resolver la cuestión planteada basta con acudir a doctrina sentada por este Tribunal en las SSTC 63/2005, de 14 de marzo , y 29/2008, de 20 de febrero , relativas al cómputo de la prescripción penal y, más concretamente, a la eficacia interruptiva de las denuncias o querellas, para apreciar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente en amparo (art. 24.1 CE ). En efecto, el art. 132.2 del Código penal (CP ) dispone que la prescripción"se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido cuando el procedimiento se dirija contra el culpable" y es doctrina de este Tribunal que la querella o denuncia de un tercero"es una 'solicitud de iniciación' del procedimiento" ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 8 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 10 ),"no un procedimiento ya iniciado" (precisa la STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 10 ), razón por la cual, no tiene por sí sola eficacia interruptiva del cómputo del plazo de prescripción, para lo cual es necesario un"acto de interposición judicial" ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12 .c) o de"dirección procesal del procedimiento contra el culpable" ( STC 63/2005, de 14 de marzo , FJ 5 ).

Así como en las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 195/2009, de 28 de septiembre (Pte. Sala Sánchez ) y Sección Tercera, 206/2009, de 23 de noviembre (Pte. Gay Montalvo). Y como últimas dictadas, con recordatorio de la antedicha doctrina constitucional, las Sentencias del Tribunal Constitucional 4/2010, de 17 de marzo, de la Sección Primera (Pte. Casas Baamonde ) y 37/2010, de 19 de julio, de la Sala Segunda (Pte. Conde Martín de Hijas ).

En el presente caso, el conocimiento del procedimiento y las razones de la apelación no guardan relación con el instituto de la prescripción, pero la apelación, como recurso pleno ("otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" - STC de 29 de noviembre de 1990 y de 27 de febrero de 2003 ), no limita su análisis a las cuestiones suscitadas, sino que se extiende al control de legalidad de las actuaciones, especialmente en materia de orden público, entre cuyo contenido se encuadra la prescripción.

La apreciación del instituto de la prescripción, como causa de extinción de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 132 del Código Penal , es una cuestión de derecho sustantivo, apreciable de oficio y de orden público.

No se trata de una eventual causa de nulidad, sujeta a la normativa prefijada en la Ley Orgánica del Poder Judicial , sino una cuestión que incide en el núcleo de las garantías indisponibles del proceso penal (orden público), causa de extinción de responsabilidad criminal, es decir, declaración obligada de imposibilidad que la jurisdicción penal pueda intervenir y, mucho menos, emitir juicio de reproche alguno

TERCERO.- Sobre el instituto de la prescripción, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 29/2008, de 20 de febrero (Pte. Sala Sánchez ), indicaba: (...) la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad en aquellos casos en los que la interpretación de la norma penal - (...)-, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo. Y es por ello también que la expresión"(la) prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable" no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable -cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado-, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado en el actual estado de la legislación; esto es, el Juez. Utilizando palabras de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 753/2005, de 22 de junio ,"el art. 132.2 del Código Penal , interpretado en la forma que impone su contexto normativo y con el rigor semántico que requiere el ius puniendi, obliga a entender que el único procedimiento cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal" y"que el momento que legalmente cuenta es el de iniciación del proceso penal stricto sensu contra los acusados".

Continuaba dicha Sentencia señalando:

(...), la Sentencia aquí impugnada razona en su fundamento de Derecho primero que"existió, a su vez, procedimiento judicial que se colma, según jurisprudencia de esta Sala, con la anotación en el registro general del Juzgado (S. núm. 162 de 4-2-2003 ), circunstancia que dota de certeza y de seguridad jurídica a la hora de computar los términos (art. 9.3 CE )". Sin embargo solo aparentemente la referencia al momento del registro del escrito de querella, denuncia o cualquier otro que incorpore una notitia criminis sin la exigencia de un acto de interposición judicial puede dotar de certeza y seguridad al cómputo de los plazos de prescripción de las infracciones penales, en cuanto abre la posibilidad de consecuencias lesivas de otros derechos fundamentales y a la postre puede conducir a mayor inseguridad que la que pretende evitar.

Y es que admitir la interrupción de que aquí se trata por la mera presentación y registro de una querella o denuncia significa tanto como dar pie a la posibilidad de que, mediante querellas o denuncias carentes de fundamentación, y por tanto rechazables liminarmente, pueda impedirse la prescripción de una infracción penal o se dilaten indefinidamente los plazos legales establecidos. Y ello a voluntad no del órgano que tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado, sino del particular interesado en que así ocurra y con una clara incidencia, potencialmente lesiva, sobre derechos fundamentales del querellado o del denunciado, singularmente el de defensa.

Puede igualmente suponer que el mero registro en un Juzgado de cualquier escrito que contenga una notitia criminis, incluso del que puede transmitir un medio de comunicación, despliegue inmediatamente ese efecto y, en tales supuestos, que podrían multiplicarse ad infinitum, tener nada menos que la consideración de procedimiento penal o, si se quiere, de apertura o de inicio de procedimiento penal.

Pero aún hay más: incluso admitiendo que tales anomalías quedaran compensadas por la seguridad y certeza que pueda proporcionar la fecha de un registro, en aquellos casos en que el acto de interposición judicial se dilatara en el tiempo siempre resultaría necesario prevenir o evitar la vulneración de los derechos fundamentales del afectado, tanto para la jurisdicción ordinaria, preferentemente, como para la constitucional, subsidiariamente, tan pronto se actuara por el lesionado en demanda de su tutela cumpliendo los requisitos legalmente establecidos para recurrir a una u otra vía.

(...), la estimación del amparo estaría justificada por el considerable lapso de tiempo que transcurrió entre el registro de la querella y el acto de interposición judicial. La incertidumbre, precisamente, que supone fijar cuál deba ser el máximo de dilación permisible contribuye a introducir la máxima inseguridad en este punto. Resulta significativo al respecto que la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencias 331/2006 y 1026/2006 , respectivamente de 24 de marzo y 28 de octubre de 2006 , haya declarado que una de las razones para no aplicar al caso enjuiciado la doctrina de la STC 63/2005 (...) era la de que la Sentencia constitucional acabada de mencionar contemplaba"un caso excepcional de presentación de querella que permanece dormida en el Juzgado durante dos años sin adoptar proveído alguno". Claramente, por tanto, admite la posibilidad de que la fecha de registro de la querella, denuncia o escrito transmisor de la notitia criminis no pueda ser tenida en cuenta precisamente por la desmesura de la conclusión. La inseguridad, pues, de la determinación del dies a quo del plazo prescriptivo en tales casos resulta patente.

Y recalca la Sentencia:

(...), con la exigencia de un acto de interposición judicial para entender iniciado un procedimiento (en el sentido de que ello sólo puede ser mediante un acto realizado por quien tenga atribuido el ius puniendi del Estado, porque"el único procedimiento cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal",...) este Tribunal no extravasa su competencia arrogándose interpretaciones que, por ser de mera legalidad, corresponde hacer a la jurisdicción ordinaria.

(...), no podía entenderse conforme con la exigencia reforzada de la razonabilidad (sumisión a estrictos parámetros de lógica) una interpretación que desvinculara el procedimiento criminal -que el art. 114 CP 1973 exigía y el art. 132.2 del vigente requiere- de un indispensable acto de interposición judicial, sin el cual, si no podría nunca hablarse de procedimiento jurisdiccional abierto o iniciado, menos aún podría sostenerse que ese inexistente procedimiento había podido dirigirse contra alguien.

Pero, por supuesto, excedería de la competencia de este Tribunal la determinación de la intensidad o calidad de dicha actuación judicial para entender interrumpido el lapso prescriptivo de las infracciones penales, por ser esta materia de la competencia de la jurisdicción ordinaria y, naturalmente, del Tribunal Supremo como"órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales" (art. 123 CE ). Así, en función de cada caso concreto, y por lo que respecta al Tribunal Supremo, se ha podido señalar como momento interruptivo tanto el acto judicial de imputación o citación como imputado del querellado o denunciado, como el de apertura de la investigación judicial determinada por el traslado de la notitia criminis al órgano jurisdiccional correspondiente, inclusive en el caso de delitos atribuidos a una colectividad de sujetos y respecto de los no inicialmente determinados o nominados, o el de admisión de la denuncia o querella, conforme resulta de las SSTS, Sala Segunda, entre otras, 643/2005, de 19 de mayo ; 753/2005, de 22 de junio ; 869/2005, de 1 de julio ; 331/2006, de 24 de marzo ; 671/2006, de 21 de junio , y 1026/2006, de 28 de octubre , con la particularidad de que estas tres últimas, aun siguiendo el criterio de que la mera presentación de una denuncia o querella significa procedimiento a efectos de interrupción de la prescripción, reconocen expresamente la existencia de actos de interposición judicial que hubieran determinado por sí mismos la interrupción de la prescripción. (...).

La Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 79/2008, de 14 de julio (Pte. Rodríguez Arribas), recuerda: Los plazos de prescripción responden pues, esencialmente, a un deseo de aproximación del momento de la comisión del delito al momento de imposición de la pena legalmente prevista, dado que sólo así pueden satisfacerse adecuada y eficazmente las finalidades anteriormente mencionadas. Ni que decir tiene que ese deseo conlleva una incitación a los órganos judiciales y a los acusadores públicos y privados a actuar diligentemente a fin de no demorar el inicio de la persecución penal. La diligencia del Juez y de la parte acusadora es también, por consiguiente, una de las finalidades que con carácter inmediato persigue la prescripción penal, en el entendimiento de que toda negligencia de uno y otra conduce a favorecer al supuesto delincuente con la eventual impunidad de su conducta.

Criterios todos ellos que con precisa y meridiana claridad reitera la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 147/2009 mencionada: (...) si"la prescripción penal supone 'una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi' motivada por el mero transcurso de un periodo de tiempo más o menos dilatado, lógicamente solo los órganos que en nombre del Estado ejercen la función de interpretar y aplicar las normas penales pueden hacerlo en los indicados plazos o, por el contrario, dejar que transcurran sin haber emprendido actuación alguna, con la consiguiente imposibilidad de subsanar las consecuencias derivadas de tal omisión. Pero también constituye una derivación inmediata de la propia esencia del instituto de la prescripción penal como límite temporal externo al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ya que dicha esencia determina que el plazo de prescripción del delito sea indisponible para las partes actuantes en un procedimiento penal, toda vez que lo que prescribe no es la acción penal para perseguir el delito sino el delito mismo, lo que sólo puede suceder por intermedio de la persecución estatal, esto es, mediante la omisión, en el plazo que en cada caso venga legalmente establecido, del imprescindible acto de interposición judicial que supone trámite imprescindible para el ejercicio del ius puniendi. De manera que será únicamente el Juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el artículo 132.2 del Código penal para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión". Y añadíamos que"esta interpretación resulta coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena, a los que cabría añadir la necesidad de que en todo momento el procedimiento penal aparezca rodeado de las garantías constitucionalmente exigibles, lo que únicamente ocurre a partir del momento en que interviene el órgano judicial tomando las riendas del proceso" ( STC 63/2005 , FJ 5 ).

(...), el valor al que sirve el instituto de la prescripción penal"es la seguridad jurídica, evitando una pendencia sine die de la amenaza penal sobre aquéllos a quienes pueda considerarse implicados en un delito" ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 11; y en el mismo sentido, STC 129/2008, de 27 de octubre , FJ 8 ), a los efectos de garantizar"su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal" ( SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3 ; 29/2008, de 20 de febrero, FJ 11 ; y 79/2008, de 14 de julio , FJ 2 ), razón por la cual"no se vincula sólo al paso del tiempo, sino que... se relaciona con la actividad judicial a través de la cual se ejerce el ius puniendi del Estado" ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 11 ), siendo el momento interruptivo de la prescripción, no el de la notitia criminis por parte del órgano judicial como consecuencia de"la mera presentación y registro de una querella o denuncia", sino el de la existencia"de un acto de interposición judicial", eso sí,"por quien tenga atribuido el ius puniendi del Estado, porque 'el único procedimiento cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal'" ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12 .c). En suma,"si el fundamento de la prescripción es la imposibilidad de ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de la renuncia al mismo, es evidente que sólo puede interrumpirse en el ámbito penal cuando se realicen actuaciones (naturalmente, por quien tenga la competencia para ejercer el ius puniendi en dicho campo, quien en el actual estado de nuestra legislación únicamente puede ser el Juez) de las que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del ilícito" ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12 .b).

Llegándose a precisar en esta sentencia que el valor interruptivo se otorga no a la denuncia presentada, sino al auto de incoación de diligencias previas: (...), aun cuando la denuncia de (...) -solicitud de iniciación del procedimiento- se presentó el día 10 de enero de ese mismo ejercicio de 2005, el primer acto de interposición judicial -de iniciación del procedimiento- con virtualidad interruptiva -de conformidad con el art. 132.2 CP - habría sido el Auto de incoación de diligencias previas de fecha 20 de abril de 2005, dictado casi tres meses después de haberse extinguido la responsabilidad criminal, de conformidad con lo previsto en el apartado 6 del art. 130 CP . Así las cosas, la interpretación judicial que considera no prescrita la responsabilidad criminal por el citado ejercicio con base en la idoneidad de la denuncia como acto interruptivo del cómputo del plazo de prescripción existente para exigir la correspondiente responsabilidad criminal derivada de un ilícito penal, es lesiva del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), (...), afectando a bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, como es el derecho a la libertad del actor ex art. 17 CE ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 10 ).

«Por último, reseñar que las Sentencias del Tribunal Constitucional 195/2009, Sala Segunda, de 28 de septiembre (Pte. Sala Sánchez ), y 206/2009, Sección Tercera, de 23 de noviembre (Pte. Gay Montalvo), reafirman los criterios antedichos, con expreso recordatorio al artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

CUARTO.- En el supuesto sometido a debate, como el M. Público ha puesto de manifiesto al impugnar la apelación.

No puede tener acogida la alegación de prescripción esgrimida como primer motivo de recurso pues el procedimiento no ha estado paralizado durante el plazo señalado por el recurrente. En efecto después de la declaración del menor (2 de noviembre de 2010), en fecha de 29 de noviembre tuvo entrada en Fiscalía el informe elaborado por el Equipo Técnico. Habiéndose emitidos sendos decretos a tal fin por parte de Fiscalia en fechas de 4 de octubre de 2010 ( f. 58, 84, 85) y 14 de enero de 2011 (f 87), se elabora informe de sanidad de las lesiones presentadas por el perjudicado el 8 de febrero de 2011 , (sin que se tuviese en el Expediente constancia previa del mismo a partir del testimonio de actuaciones remitido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zafra). Diligencia ésta imprescindible para la integración del escrito de alegaciones pues permite determinar la entidad de las lesiones, y por ende la calificación jurídica de la conducta, además de la responsabilidad civil derivada.

El escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal se emite el 25/03/11.

Por tanto, la acción se ha dirigido contra el menor desde el inicio del procedimiento, habiéndose adoptado ininterrumpidamente durante la instrucción los acuerdos oportunos a fin de depurar la naturaleza de los hechos y la participación en los mismos del menor expedientado.»

La Sala hace suyos los anteriores razonamientos de los que se colige, de forma inequívoca que no ha transcurrido en el supuesto planteado de forma ininterrumpida el plazo de tres meses previso para la prescripción de las faltas en el artículo 15.1 regla 5ª de la L.O 5/2000 y reguladora de la Responsabilidad Penal de los menores. En suma, el motivo no puede tener acogida.

QUINTO.- El segundo motivo de recurso hace referencia al posible error de la juzgadora de instancia al valorar las pruebas practicadas .

El motivo debe ser desestimado.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo", sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Corresponde, conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, pues las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo" no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( S.TS. de 11-2-94 , 5-2-1994 ).

Ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso, al contrario. la valoración de la prueba realizada por la Juez "a quo", se considera ajustada a derecho.

En el presente caso, según la juzgadora de instancia, el menor encausado reconoce haberse enfrentado a la víctima y haberse pegado con ella.

Las declaraciones del perjudicado Guillermo , carentes de circunstancias de incredibilidad subjetivas, verosímiles y persistentes en la incriminación señalan al ahora apelante como el autor de la agresión y de las injurias recibidas.

Respecto de estas últimas, el recurrente reconoce que el perjudicado se desplazó a su domicilio tras el enfrentamiento físico.

Corroboran por último la versión sostenida por la víctima los informes médicos obrantes, de los que se infieren unas lesiones compatibles con la forma de causación denunciada (golpe con una botella de vidrio en la cabeza).

SEXTO.- La prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada en la sentencia de forma razonada, por la Juzgadora "a quo", que contó con las indudables ventajas de la inmediación judicial, al haber percibido directamente las declaraciones vertidas en juicio, con la riqueza de matices y expresividad que proporcionan los principios de inmediación, oralidad y contradicción; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que el apelante realiza en el escrito de interposición del recurso, que es lógicamente subjetiva y comprensiblemente interesada, al haber sido realizada en el legítimo ejercicio del derecho de defensa de intereses de parte, sin que este órgano "ad quem", que no presenció las declaraciones prestadas en el acto del juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de instancia.

No se olvide que según tiene reiteradamente reconocido tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Constitucional 201/1989 , 173/1990 y 229/1991 o Sentencias de Tribunal Supremo de 21 de enero , 18 de marzo y 25 de abril de 1988 , de 16 y 17 de enero de 1991 y de 29 de abril de 1997 , entre otras muchas), que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( Sentencias de 19 y 23 de diciembre de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 , 10 de marzo de 1993 ) .

Se considera también por el recurrente que la medida impuesta resulta desproporcionada o excesiva y que debe imponerse una medida de menor graveda. El motivo debe ser igualmente rechazado.

Conforme al artículo 7.3 de la ley reguladora de la responsabilidad penal del menor "para la elección de la medida o medidas adecuadas, se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y, de las entidades públicas de protección y reforma de menores emitidos conforme a lo dispuesto en el art. 27 de la presente Ley . El Juez deberá motivar la sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor". La individualización de la medida a imponer exige, por tanto, la valoración de todas las circunstancias que han concurrido en la comisión de los hechos. Por un lado, las subjetivas relativas a la personalidad del menor, la sumisión del mismo a medidas reeducadoras con anterioridad y el resultado de tales medidas, así como la posibilidad de reiteración delictiva y, por otro lado, las objetivas que vienen referidas al delito cometido, es decir, a la falta o concurrencia de violencia o intimidación graves en la comisión del delito y a la alarma social que puedan producir hechos de esa naturaleza. En todo caso, la medida debe guardar siempre la proporcionalidad debida con la gravedad del hecho cometido.

En el caso de autos, el apelante no expresa las razones por las que estima excesiva la medida de libertad vigilada.

Por el contrario, entiende la Sala que tal medida es acorde y proporcional a la gravedad del hecho, siendo la propuesta por el informe del equipo técnico obrante en la causa.

Por las razones expuestas procede desestimar el recurso formulado.

SÉPTIMO.- Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 239 y s.s de la L.E.Criminal , declaramos de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la defensa del menor Jose Daniel , contra la sentencia dictada con fecha 24 de Mayo de 2.011 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Menores de Badajoz en el Expediente nº 478/2010 y al que la presente resolución se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «* D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 29 de Septiembre de dos mil Once .